Sentencia Civil Nº 436/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 548/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00436/2014

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 548/14

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 31/13

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo)

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.436

En Pontevedra, dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 31/13 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, siendo apelante el demandante D . Juan Pedro , representado por el procurador Sr. Torres Goberna y asistido por el letrado Sr. Corredoira Otero, y apelados los demandados D. Apolonio , representado por la procuradora Sra. Pazo Irazu y asistido por el letrado Sr. Painceira Maciñeiras, y la entidad ' ESTACIÓN DE SERVICIO EL MURAL, SL.',declarada en rebeldía. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 17 de marzo de 2014, el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de lo Mercantil de Pontevedra (sede en Vigo) pronunció en los autos originales de juicio ordinario núm. 31/13, de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación núm. 548/14, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Torres, con imposición a la actora de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la referida resolución a las partes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 21 de abril de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que se estime íntegramente el recurso y se revoque la de instancia, estimando íntegramente las pretensiones formuladas en el escrito de demanda, con expresa imposición de costas.

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la parte demandada comparecida, que se opuso al mismo en virtud de escrito de 28 de julio de 2014 y por el que interesó que se dicte resolución mediante la que se desestime íntegramente, confirmando la sentencia de instancia, tras lo cual con fecha 24 de octubre de 2014 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos contenidos en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

En el presente procedimiento se ejercita por D. Juan Pedro , en su condición de socio de la sociedad 'Estación de Servicios El Mural', acción de impugnación de acuerdos sociales, en relación con el adoptado en la junta general ordinaria celebrada el 15 de octubre de 2012 y por el que se decidió no proceder a la ampliación de capital.

Más concretamente, la pretensión se fundamenta en los siguientes presupuestos:

1º La sociedad 'Estación de Servicios El Mural, S.L.' se constituyó mediante escritura pública otorgada en fecha 26 de julio de 2006, con un capital social de 3.020 euros, dividido en 302 participaciones sociales de un valor nominal de 10.00 euros cada una y suscritas al 50% por dos socios, D. Juan Pedro , titular de las participaciones número 1 a 151, y D. Apolonio , titular de las participaciones número 152 a 303 (cfr. la copia de la escritura de constitución -folios 12 y ss.-).

2º En la misma escritura de constitución se designó administradores mancomunados a los dos socios, D, Juan Pedro y D. Apolonio (cfr. la referida escritura aportada por copia).

3º El día 15 de octubre de 2012 se celebró la junta general ordinaria de la sociedad, con el siguiente orden del día (cfr. la copia del acta de la junta -folios 33 y ss.):

- Punto 1º del orden del día: Aprobación en su caso del Balance y Cuenta de Resultados de los ejercicios 2008, 2009,. 2010 y 2011

' Se aprueba el Balance y Cuenta de Resultados correspondiente al ejercicio 2008, que arroja unas pérdidas de 21.628,06 euros.

Se aprueba el Balance y Cuenta de Resultados correspondiente al ejercicio 2009, que arroja unas pérdidas de 118.082,87 euros.

Se aprueba el Balance y Cuenta de Resultados correspondientes al ejercicio 2010, que arroja unas pérdidas de 24.593,57 euros.

Se aprueba el Balance y Cuenta de Resultados correspondientes al ejercicio 2011, que arroja unas pérdidas de 21.749,56 euros'.

- Punto 2º del orden del día: Aprobación del Balance de Sumas de Saldos y Pérdidas y Ganancias correspondientes al segundo trimestre del año 2012, que arroja unas pérdidas de 9.765,38 euros.

' Se acuerda la aprobación del Balance de Sumas de Saldos y Pérdidas y Ganancias correspondiente al segundo trimestre del año 2012, que arroja unas pérdidas de 9.765,38 euros.'

- Punto 3º del orden del día: Aprobación del saldo que presenta en la actualidad la cuenta de socios de la entidad.

' Se aprueban los saldos que presentan en la actualidad la cuenta de socios según el siguiente detalle:

D. Juan Pedro ....... 372.152,66 €

D. Apolonio ............... 65.666,47 €'

- Punto 4º del orden del día: Ampliación de capital en la cantidad de 400.000 euros en ejecución del acuerdo adoptado por la Junta General celebrada el 25 de noviembre de 2011.

'El Sr. Juan Pedro vota a favor de la ampliación de capital propuesta.

El Sr. Apolonio vota en contra de la ampliación propuesta. No obstante propone ampliar el capital por el importe que resulte de la cantidad que le adeuda la entidad fijada en el punto anterior siempre que el Sr. Juan Pedro lo haga en igual importe de tal forma que no se altere la proporción de participación en la sociedad por los socios.

D. Juan Pedro vota en contra de dicha propuesta ya que la misma no resuelve los problemas de liquidez de la sociedad lo que obligaría a seguir financiando los vencimientos del préstamo hipotecario de NCG. '

- Punto 5º del orden del día: Solicitud de declaración de concurso voluntario de la entidad por insolvencia de la misma

' Ante el bloqueo que presenta en la actualidad la sociedad y sus órganos de gestión y la imposición de adoptar acuerdos que permitan su capitalización y la imposibilidad por parte del socio que hasta la fecha ha financiado las inversiones de seguir afrontando dichos gastos el Sr. Juan Pedro vota a favor de la solicitud de concurso voluntario ante la imposibilidad de proceder a una ordenada liquidación de la sociedad.

El Sr. Apolonio vota en contra de la declaración de Concurso .'

4º Como consecuencia de las pérdidas sufridas, el patrimonio neto de la sociedad a fecha 31 de diciembre de 2011 era negativo, cuantificándose en (-) 183.092,73 euros, por lo que la sociedad incurre en la causa de disolución prevista en el art. 363.1 e) de la Ley de Sociedades de Capital , lo que motivó la solicitud de ampliación de capital a 400.000 euros, que finalmente no prosperó por la oposición del socio Sr. Apolonio , siendo este acuerdo no aprobado objeto de impugnación a través de la demanda, en la que se interesa que ' se declare nulo el acuerdo adoptado en la junta general ordinaria celebrada el 15 de octubre de 2012, respecto al punto cuarto del orden del día, y conforme a derecho acuerde ampliación de capital en cantidad de 400.000 euros, o, subsidiariamente, en cantidad de 369.205,46 euros'.

Seguido el procedimiento por sus trámites, y previas la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Juzgado de lo Mercantil desestimó de plano la pretensión formulada por el demandante al entender que sólo pueden ser objeto de impugnación 'los acuerdos' de la junta general, pero en ningún caso los 'no-acuerdos', que fue lo que sucedió en el presente caso, puesto que el voto en contra del socio titular del 50% del capital social impidió que se adoptara acuerdo alguno, a lo que se añade que el actor, lejos de limitarse a la solicitar la nulidad de un acuerdo no adoptado, interesa que se declare procedente una ampliación de capital que solo los socios pueden aprobar.

Frente a esta resolución se alza la parte demandante, que articula su recurso en torno a un único motivo, a saber, infracción del art. 204 LSC, por aplicación indebida del mismo en relación con el art. 363 del mismo cuerpo legal, ya que no se está impugnando un no acuerdo, sino el acuerdo por el cual no se aprueba la ampliación de capital y que, en el caso enjuiciado, resulta contrario a la ley dada la situación económica en que se encontraba la empresa y que obligaba a los administradores a proceder a la ampliación del capital social o a solicitar la declaración de concurso, opciones que fueron sometidas a la junta y rechazadas por el socio Sr. Apolonio .

SEGUNDO.- La impugnación de los acuerdos de la junta general. Acuerdos impugnables. Los acuerdos no adoptados.

El art. 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, dispone que '[ S]on impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros'.

La constatación de que lo que inicialmente se planteó como un instrumento para evitar los abusos en que pudiera incurrir la mayoría ha dado lugar, cada vez con más frecuencia, a un uso excesivo, cuando no abusivo, que termina entorpeciendo el desenvolvimiento de la actividad social, ha provocado una tendencia restrictiva que, en algunos ordenamientos, se ha traducido en la elaboración de un elenco tasado de defectos que permiten la impugnación.

Sin embargo, el citado art. 204.1, lejos de descender a la pormenorización de los defectos que puede presentar el acuerdo, mantiene las categorías clásicas de acuerdos ' contrarios a la ley', ' que se opongan a los estatutos' o ' lesionen el interés social', a las que el art. 205.1 del mismo texto legal, al abordar la caducidad de la acción, añade ' los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público'.

El problema surge a la hora de valorar qué se entiende por 'acuerdo'. La doctrina distingue entre los acuerdos propiamente dichos y la falta de adopción de un acuerdo o acuerdos 'no adoptados', es decir, aquellos supuestos en los que el órgano societario rechaza adoptar un acuerdo, dentro de los cuales existe otra subdivisión entre los casos en que la junta general rechaza la adopción de un acuerdo que, conforme a la ley o a los estatutos, debía de haber adoptado, de modo que la impugnación irá dirigida precisamente a obtener el resultado querido por la Ley o por los estatutos (cfr. cese de administradores por incurrir en prohibición legal o conflicto de intereses, disolución por concurrencia de causa legítima...), en los que el Juez podrá, en el mismo proceso de impugnación, adoptar el 'acuerdo' que no aprobó la junta (así la STS de 4 de julio de 2007 , ponente Sr. Corbal), y los casos en que el acuerdo no venga exigido legal o estatutariamente o acuerdos 'negativos' propiamente dichos, en los que el Juez podrá, si concurren los requisitos, anular la decisión pero en modo alguno suplir la voluntad de la sociedad no expresada en determinado sentido.

Por su parte, la sentencia de la AP Barcelona, sec. 15ª, de 25 de julio de 2014 , diferencia entre ' acuerdo contrario', ' acuerdo inexistente' y ' acuerdo negativo' como variedad de este último, al enjuiciar la impugnación del rechazo de un acuerdo que pretendía la renovación de la retribución del liquidador, en los siguientes términos:

' ... La sentencia apelada consideró que al tratarse de un acuerdo no adoptado no resultaba posible su impugnación ya que lo que realmente se pretendía por la actora era sustituir la voluntad social e imponer el contenido del acuerdo impugnado.

6. Conviene distinguir entre el 'acuerdo contrario', el 'acuerdo inexistente' y el 'acuerdo negativo'. Se habla de acuerdo contrario cuando el acuerdo se adopta válidamente y, lo que es más importante, contiene una obligación de no hacer. Diversamente, se entiende por acuerdo inexistente el que no ha sido propuesto o el que, una vez propuesto, no ha sido adoptado. Aquí no llega a expresarse la voluntad social a través del órgano de representación. Finalmente, el acuerdo negativo o no-acuerdo es una modalidad de acuerdo inexistente que, propuesto a votación, no consigue las mayorías legal o estatutariamente establecidas.

7. El art. 204 LSC literalmente establece que «son impugnables los acuerdos sociales» por lo que no se discute la impugnabilidad de los acuerdos contrarios, porque existe acuerdo, aun desfavorable para el proponente. En sentido contrario, no existe interés legítimo en impugnar un acuerdo inexistente por no haber sido propuesto y tampoco existe interés en impugnar un acuerdo no adoptado. En nuestro caso se trata, como ya hemos dicho, de un acuerdo no adoptado, de un acuerdo negativo y en la demanda tan solo se contiene una pretensión de impugnación del acuerdo negativo pero no de que se tenga por existente el acuerdo frustrado, esto es, es la mera impugnación de un acuerdo inexistente, suplicándose una tutela vacía de contenido, por lo que la demanda no puede estimarse.

8. Ahora bien, por excepción, los tribunales pueden constituir el acuerdo frente a la sociedad. Tal sucede en los acuerdos negativos cuando la falta de adopción del acuerdo (por oposición mayoritaria) se deba, decisivamente, al voto contrario de un socio que hubo de abstenerse por notorio conflicto de intereses, ya que habría votado quien no debía. En nuestro caso resulta claro que quien votó por la no revocación de la retribución fue el socio liquidador interesado en su percibo. De ahí que, no obstante tratarse de un acuerdo social negativo, en nuestro caso el hecho de haberse votado en contra por parte del único socio favorecido por la retribución combatida obligue al tribunal a entrar en la acción de impugnación ejercitada'.

En todo caso, al margen de la concreta denominación o 'nomen iuris', lo cierto es que, desde el punto de vista de su tipología, los acuerdos pueden clasificarse en dos grupos: aquellos en los que se adopta una decisión, sea positiva o negativa, y aquellos en los que no se adopta ninguna, bien porque expresamente se resuelve no pronunciarse, bien porque, sometido a votación, no alcanza las mayoría legal o estatutariamente exigidas, es decir, no se aprueban, lo que no por ello deja de constituir la plasmación de la voluntad de la sociedad.

La distinción no es baladí porque, por una parte, va incidir en si son potencialmente impugnables al amparo del art. 204 LSC, y, por otra parte, en la extensión de las facultades del Juez, ya limitadas a declarar la nulidad o anulabilidad del acuerdo, ya a sustituirlo por el que legalmente procediera.

TERCERO.- La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado.

En el supuesto litigioso, el actor, socio titular del 50% del capital social, impugna el hecho de que no se llegara a adoptar un acuerdo aprobando la propuesta, contenida en el punto 4º del orden del día, de ampliar el capital en la cantidad de 400.000 euros. Dicha situación obedeció a que mientras el demandante votó a favor, el otro socio, titular del 50% restante, se opuso, lo que impidió la aprobación del acuerdo.

Tanto si se interpreta que no hubo acuerdo en sí mismo considerado (acuerdo no adoptado o acuerdo inexistente negativo), como que la no consecución de la voluntad mayoritaria supone un acuerdo contrario a la propuesta, la Sala considera que entra en el concepto de 'acuerdo impugnable' al que se refiere el art. 204 LSC, o , dicho de otra manera, la nota de ' impugnabilidad' no estriba tanto en el sentido de la decisión como en su contenido y adecuación a la ley y a los estatutos de la sociedad, de forma que, tratándose de un acuerdo que venía impuesto legal o estatutariamente, su rechazo explícito o por falta de obtención de la mayoría necesaria abre la puerta a la impugnación, estando el juez legitimado para sustituir la falta o insuficiencia de la voluntad social por la voluntad del legislador o del órgano constituyente de la sociedad, plasmadas en la ley o en los estatutos y demás normas de organización y gobierno de aquella, mientras que, por el contrario, en el caso de cuestiones ' abiertas' a varias alternativas, cualquiera de ellas admisible desde la perspectiva legal o estatutaria, si bien en abstracto cabe admitir la impugnación, es necesario reconocer que carecería de sentido porque, no existiendo un acuerdo en determinado sentido, el Juez no podría sustituirlo o crear ex novo otro al carecer de legitimidad para optar por una de las alternativas viables en lugar por sustitución de los socios.

En relación a este último punto, el Tribunal Supremo viene reiterando, desde la antigua sentencia de 4 de octubre de 1956 , que los tribunal han de procurar no invadir la esfera de acción reservada por la ley o por los estatutos a los órganos de la sociedad, sin perjuicio, claro es, de que puedan y deban revisar los acuerdos de aquéllas si el proceso ofrece demostración suficientemente razonable de que el organismo social se ha extralimitado por exceso o por defecto en el ejercicio de sus facultades legales o estatutarias o ha causado lesión a la entidad en beneficio de un socio. Esfera de acción de la junta que, en última instancia, también ha de ser respetada, además de porque dimana de un ente con personalidad jurídica propia, por razones de seguridad jurídica.

El rechazo a la propuesta de ampliación de capital es, pues, impugnable a la vista de la conjunción de dos elementos: primero, la situación económica de la sociedad, que al finalizar el ejercicio 2001 presentaba pérdidas que determinaron un patrimonio neto negativo y que se incrementaron a lo largo del ejercicio 2012; y, segundo, el rechazo a la propuesta que figuraba en el siguiente punto del orden del día de solicitar el concurso de la sociedad.

Ahora bien, una cosa es que la decisión sea impugnable y otra muy distinta que, para que prospere la impugnación de un acuerdo negativo o no adoptado, es necesario que el Juez pueda adoptar un acuerdo, supliendo la falta de mayoría suficiente en el seno de la junta, lo que exige, como ya se expuso, que el acuerdo venga impuesto, en su contenido y oportunidad, por la ley o por los estatutos.

Y esta exigencia es, precisamente, la que no concurre en el caso de autos, puesto que el art. 363.1 LSC, al regular las causas de disolución de la sociedad, alude en la letra e) a la existencia de ' pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso'.

La constatación de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social aboca a la sociedad a optar por una de tres posibilidades: ampliar o reducir el capital en la medida suficiente, solicitar la declaración de concurso o acordar la disolución.

Los administradores deberán convocar la junta en el plazo de dos meses (art. 365 LSC) y, si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social (art. 366.1 LSC).

Asimismo, la ley impone a los administradores la obligación de solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado (art. 366.2 LSC).

En la medida que la junta general no adoptó ningún acuerdo, a saber, ni decidió ampliar el capital, solicitar el concurso o proceder a la disolución de la sociedad, caben dos opciones: o bien se entiende que el Juez tiene ante sí una pluralidad de alternativas, o bien que, de conformidad con el art. 366.2 LSC, solo puede acordar la disolución. Pero, en cualquier caso, la solución es la misma porque, si hay varias posibilidades igualmente asumibles, el Juez carece de legitimidad para elegir e imponer una concreta por encima de la voluntad de la sociedad, mientras que sí solo era factible la disolución, la demanda de impugnación carecería de sentido porque el demandante, sea como administrador o como interesado, podía instar la disolución de la sociedad ante el Juez de lo Mercantil.

Lo que no puede hacer el Juez es adoptar el acuerdo de ampliación de capital que postula el demandante, ya que estaría invadiendo la esfera de actuación de la sociedad.

En estas condiciones, el recurso no puede prosperar.

CUARTO.- Costas procesales.

La desestimación del recurso comporta la imposición al recurrente de las costas causadas ( art. 398 LEC ). A estos efectos, téngase en cuenta que la demandada es la sociedad y que la misma no se ha personado en autos (cfr. art. 206.4 LSC).

Vistos los artículos citados y demás de General y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Torres Goberna, en nombre y representación de D. Juan Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra en fecha 17 de mayo de 2014 , y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.