Sentencia Civil Nº 436/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 510/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00436/2016

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

AMD

N.I.G.10131 41 1 2011 0101224

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000510 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000442 /2011

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000

Procurador: LUIS JAVIER RODRIGUEZ JIMENEZ

Abogado: EUGENIO GERMAN MATEOS CABANILLAS

Recurrido: PROMOTORA BOTE NAVALMORAL S.L., CONSTRUCCIONES PEDRO BOTE S.L , Manuel , Rodolfo , Jose Ignacio

Procurador: JOSE ANTONIO HERNANDEZ GOMEZ, ENCARNACION HERNANDEZ GOMEZ , ENRIQUE OCAMPO MARCOS , ENRIQUE OCAMPO MARCOS , ENRIQUE OCAMPO MARCOS

Abogado: JUAN JOSE BRAVO IGLESIAS, PATRICIA NOELIA BLANCO SALGADO , CARMEN LUCAS DURAN , MARIA VICTORIA GONZALEZ BLANCO , MARIA VICTORIA GONZALEZ BLANCO

S E N T E N C I A NÚM. 436/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 510/16 =

Autos núm. 442/11 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 442/11 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, siendo parte apelante la demandante,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NÚM. NUM000 DE NAVALMORAL DE LA MATA, representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los tribunales Sr. Rodríguez Jiménez, viniendo defendida por el Letrado Sr. Mateos Cabanillas; y, como partes apeladas, los demandados,DON Jose Ignacio , DON Rodolfo y DON Manuel ,representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ocampo Marcos y con la defensa del Letrado Sra. González Blanco, los dos primeros, y del Letrado Sra. Lucas Durán, el tercero; la mercantilCONSTRUCCIONES PEDRO BOTE, S.L.,representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Hernández Gómez, viniendo defendida por el Letrado Sra. Blanco Salgado; y la mercantilPROMOTORA BOTE NAVALMORAL, S.L., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Gómez, viniendo defendida por el Letrado Sr. Bravo Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm. 442/11, se dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de 'LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NÚMERO NUM000 ', DE NAVALMORAL DE LA MATA debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad 'PROMOTORA BOTE NAVALMORAL S.L.', la entidad 'CONSTRUCCIONES PEDRO BOTE S.L.', DON Rodolfo Y DON Jose Ignacio y DON Manuel de las pretensiones contra ellos deducidas en el suplico de la demanda; todo ello con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- Las respectivas representaciones procesales de los demandados presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación formulado. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día quince de noviembre de dos mil dieciséis, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE NAVALMORAL DE LA MATA, demanda de juicio ordinario y se dictó sentencia, desestimando la demanda y absolviendo a los demandados.

Disconforme la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE NAVALMORAL DE LA MATA, se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, que la sentencia yerra al estimar la prescripción de la acción, porque los daños existentes en el edificio, en concreto las medidas adoptadas en los garajes y los defectos de ventilación en las viviendas, son daños ruinógenos, porque hacen el edificio inútil o impropio para su finalidad, tratándose de una auténtica ruina funcional y, desde esa perspectiva, el plazo para exigir la responsabilidad de la constructora y demás demandados será el de los 10 años establecido en art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por lo que la acción fue entablada dentro del plazo legal, tanto si se toma como referencia la fecha del certificado final de obra, como si se toma como referencia la fecha de entrega de la última vivienda; y de entender que los daños están subsumidos en el artículo 17.1 b de la ley, como señala la sentencia, la acción tampoco estaría prescrita por haberse interrumpido la prescripción dentro del plazo de 3 años desde que fue entregado el inmueble a sus propietarios, interrupción que afectaría tanto a la promotora y constructora como al resto de los demandados, aunque no se les haya requerido personalmente.

Por otro lado, se sostiene que se ejercitan en la demanda las siguientes acciones: 1.- La acción derivada del artículo 1591 del Cc ; 2.- La derivada de los contratos de compraventa de cada uno de los propietarios con base de los artículos 1091 , 1098 , 1101 , 1166 , 1258 y 1278 del Cc , por un lado y por último 3.- la acción fundada en la Ley de Ordenación de la Edificación y, desde esta perspectiva, la acción fundada en los contratos suscritos entre los propietarios del inmueble y la promotora- constructora, en todo caso prescribiría a los 15 años, al amparo de lo dispuesto en art. 1964 del Cc .

Las apeladas CONSTRUCCIONES PEDRO BOTE SL, PROMOTORA BOTE NAVALMORAL SL, DON Rodolfo y DON Jose Ignacio , ASÍ COMO DON Manuel , se opusieron al recurso de apelación e interesan la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.-En la apelación se plantea, en definitiva, la cuestión de la prescripción de la acción.

Pues bien, debemos recordar, con carácter previo a la resolución del motivo expuesto, que el instituto de la prescripción responde, conforme a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la idea de presunción de abandono por parte del que no reclama (así, sentencia de 26 de abril de 1.992 ), concepción subjetivista que, sin embargo, ha sido matizada en otros pronunciamientos del Alto Tribunal, haciendo descansar el fundamento de la prescripción en el criterio objetivo de que una prolongada incertidumbre jurídica es contraria al interés social (así, sentencia de 22 de Diciembre de 1.950 ) o en el de que la limitación del ejercicio tardío de los derechos constituye una excepción de la seguridad jurídica (así sentencia de 22 de marzo de 1.985 ). En cualquier caso, lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aténgase a criterios subjetivos u objetivos, remarca el carácter fuertemente restrictivo de su tratamiento, a partir de la constancia del conflicto entre el valor de la seguridad jurídica y el de la justicia intrínseca que suscita la prescripción extintiva y el hecho de no fundarse esta en tal justicia intrínseca (así, sentencia de 22 de Marzo de 1.985 ).

Por tanto, el excesivo rigor del Instituto de la prescripción ha sido atenuado por el Alto Tribunal mediante una interpretación restrictiva, al no estar basada en principios de Justicia estricta y sí solo en razones de seguridad social y también de oportunidad, tratándose de una institución más bien artificial que viene a limitar el ejercicio de los derechos ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de Julio de 1.999 ). Asimismo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21 de Mayo de 2.004 , ha declarado que sabido es, por la constante Jurisprudencia recaída en torno a la admisión muy restrictiva del instituto de la 'prescripción de acciones', que se deben examinar con mucho cuidado los casos en que la misma se alegue, y aplicarla sólo en los que esté suficientemente acreditada, bastando con citar las Sentencias de esa Sala de fechas 6 de Octubre de 1.977 y de 10 de Marzo de 1.989 , entre otras muchas, diciéndose en las mismas que dicha excepción lo que trata, como finalidad propia de la misma, es de 'dar seguridad a las relaciones jurídicas, (por lo que) debe aplicarse muy restrictivamente, tras la demostración cumplida de concurrir todos los requisitos' -según la primera de ellas- e insistiendo -la segunda de las citadas- en que debe darse 'un tratamiento restrictivo del instituto de la prescripción, en cuanto que ésta, no fundada en Justicia intrínseca, se configura como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica'.

Entrando en el análisis de la prescripción en el supuesto del ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los agentes de la edificación que se contemplan en la Ley de Ordenación de la Edificación 38/99, de 5 de Noviembre, debemos destacar que su art. 18.1 establece que'las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños'.

Por su parte, el art. 17 de la citada Ley establece un conjunto de plazos de garantía a favor de los propietarios y terceros adquirentes de los edificios, a quienes se otorga acción para exigir responsabilidad a las personas que hayan intervenido en el proceso de edificación cuando los daños ocasionados en el edificio se manifiesten en tales plazos. Los referidos plazos se establecen según la entidad de la deficiencia -diez años para los defectos estructurales, tres años para los que afectan a la habitabilidad y un año para los defectos de acabado-. Estos plazos no son de prescripción, sino referencias temporales máximas para la posibilidad de imputar responsabilidad a los agentes de la edificación en atención al momento en que los daños se producen. Habiendo surgido en esos periodos de tiempo, nace la acción para exigir responsabilidad a los agentes del proceso de edificación, pero la prescripción de esa acción se produce en el plazo de dos años que contempla el art. 18 antes referido, a contar desde que se producen los daños.

En efecto, ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto al comienzo del cómputo de la prescripción de las acciones por responsabilidad decenal anteriores a la vigencia de la LOE establecía que el 'dies a quo'del plazo de prescripción era la fecha en que se produjo la ruina o se manifestó el vicio ruinógeno, conforme a la doctrina de la 'actio nata'que proclama el art. 1969 del mismo Cuerpo legal (4 de diciembre de 1989)'; 'desde la de la aparición de los vicios de la construcción' ( SSTS de 6 de abril de 1994 y 3 de mayo de 1996 ), 'desde que se aprecie la ruina' ( STS de 17 de septiembre de 1996 ), 'o desde el momento en que se detecta el desperfecto en que el vicio se hace patente' ( STS de 29 de diciembre de 1999 ), a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' ( Art., 6.5 y 17 1 de la LOE ) y sin que, como dice la STS de 13.3.07 , sea admisible, para eludir el computo del plazo prescriptivo, diferir el 'dies a quo' a aquel en que el reclamante tenga hecha la cuantificación económica.

El plazo de prescripción del art. 18.1 de la L.O.E . es común a cualquier tipo de deficiencia constructiva y el 'dies a quo' viene establecido en el precepto cuando señala que 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños , sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'. En definitiva la manifestación de los daños ubica el comienzo del cómputo de prescripción de la acción de responsabilidad prevista en el artículo 17 LOE , en consonancia con lo establecido en el artículo 1969 del Código Civil .

Pues bien, en este caso debemos partir de las siguientes referencias temporales, fundamentales, al igual que la naturaleza de los daños y vicios, para responder a la cuestión de prescripción planteada. Así, en primer lugar, cabe decir que todas las partes aceptan que la licencia de edificación fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación y, por tanto, resulta de aplicación el régimen de los artículos 17 y siguientes respecto de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación, en vez del régimen de responsabilidad por ruina del art. 1591 del Cc , por más que este régimen se cite como aplicable cumulativamente al de la LOE con error en la demanda.

En segundo lugar, es preciso destacar que el certificado de final de obra es de fecha 6 de septiembre de 2007; que se efectuó un requerimiento extrajudicial a la Promotora demandada los días 10 y 14 de enero de 2011 y que la demanda se planteó el día 6 de junio de 2011.

A partir de aquí, ha llegado el momento de adentrarnos en la naturaleza de los vicios denunciados, puesto que la combinación de las fechas antes expuestas y el carácter de los daños nos determinará con claridad si la acción está prescrita. Pues bien, no podemos por más que coincidir con el juzgador de la primera instancia en que, frente a lo que sostiene el recurrente, ninguno de los vicios referidos en la demanda tiene de ninguna manera el carácter de defecto estructural, ni aun manejando el concepto amplio y tradicional de ruina funcional. En efecto, es correcto señalar que los defectos de dimensión en los garajes, los defectos de ventilación en las viviendas, los defectos de calidad en los vidrios de las carpinterías y los defectos del cableado eléctrico, son defectos que afectan a la habitabilidad en el sentido previsto en art. 3.1.c de la LOE , al que se remite el artículo 17.1.b del mismo texto legal .

Por su parte, el resto de los defectos por los que se reclama, es decir los defectos consistentes en diversas grietas y fisuras en alguna de las viviendas y en el pavimento o piso del garaje deben ser calificados, como certeramente hace la juez a quo, como daños o vicios que afectan al acabado de las obras, es decir daños de carácter estético, tal y como se refiere en el último inciso del artículo 17.1 de la LOE .

A partir de aquí y en función de las fechas antes expuestas es absolutamente evidente que para todos los demandados la acción fundada en la LOE está prescrita de manera irremediable, por cuanto siendo sido defectos de origen, que no han aparecido con posterioridad a la entrega las viviendas, han trascurrido más de 3 años y de 1 año respectivamente, es decir han transcurrido los plazos de garantía y también el plazo de prescripción de los dos años del artículo 18.1 de la LOE , computado desde EL momento en que los daños se produjeron.

Pues bien, siendo en este caso los daños de origen, aparecidos desde la finalización del edificio, es decir desde el año 2007, las acciones planteadas con base en el sistema de responsabilidad de la LOE están prescritas, porque el plazo de prescripción de dos años comienza a correr desde entonces y desde esta perspectiva, pretendida la interrupción de la prescripción no operó su efecto, porque cuando fue realizada ya estaba prescrita LA ACCIÓN. Por eso, en este punto la sentencia ha operado correctamente y debe confirmarse.

TERCERO.-Ahora bien, ha venido siendo doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de junio de 1993 , 27 de junio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 , y 2 de octubre de 2003 ), la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil -y hoy con la acción del art. 17 de la L.O.E - , con las de cumplimiento o resolución del contrato del artículo 1124 del Código Civil , o con las de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

La acción contractual es la que resulta del contrato de compraventa para exigir del vendedor responsabilidad respecto de los defectos que se hubieran observado después de la entrega y aceptación de la obra - artículos 1101 y 1124 del Cc - o de los vicios ocultos, a través de la más específica del saneamiento por vicios ocultos del artículo 1484 del Código Civil .

En concreto, en relación con el promotor-vendedor, es doctrina reiterada del Alto Tribunal ( Sentencias de 8 de junio y 4 de noviembre de 1992 , y 25 de octubre de 1994 ) que en el promotor-vendedor confluyen las responsabilidades derivadas de su doble condición de promotor, y por lo tanto responsable de los vicios constructivos, con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil , y de vendedor, obligado a la entrega de la cosa vendida conforme a lo pactado, y en consecuencia responsable de su incumplimiento, con arreglo a las normas generales de las obligaciones y contratos, y en concreto los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona o de las acciones derivadas de la L.O.E., corresponde al promotor-vendedor aquella otra por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedor, no siendo incompatible el ejercicio simultáneo de ambas acciones por cuanto la responsabilidad del artículo 1591 - y la residenciada en la L.O.E .- es independiente y se desenvuelve al margen de todo vínculo contractual.

Y es que, en definitiva y como se sostiene en la STS de 17-6-2012 'una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma ( STS 13 de mayo 2008 ).

Esa compatibilidad aparece hoy descrita en la propia L.O.E. Así, el artículo 17,9 de dicho texto legal , admite que la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación se entiende sin perjuicio de las responsabilidades que alcanzan al vendedor del edificio frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil , y demás legislación aplicable a la compraventa. Y el artículo 17,1 de la misma Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, aclara que esa responsabilidad legal se entiende sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.

A partir de aquí, y frente a lo que se expone en la sentencia, no podemos olvidar que en este litigio se ejercita una acción contra la promotora-vendedora de las viviendas sitas en la comunidad de propietarios actora, que es una acción de responsabilidad del art. 1101 del código civil por incumplimiento o cumplimiento defectuoso frente a dicha demandada. En efecto, estamos ante una acción basada en un mal cumplimiento de sus obligaciones por parte del vendedor, por la que éste viene obligado a reparar al comprador los daños y perjuicios causados, no con amparo en la acción rescisoria, ni en la de sanear, sino en la de petición de cumplimiento exacto de la obligación, como una de las modalidades que permite expresamente el art. 1101 del C.Civil según el cual quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones, no sólo los que incurran en dolo, negligencia o morosidad, sino también los que de cualquier modo contraviniesen el tenor de aquéllas.

El promotor que vende el fruto de su industria tiene la obligación de entregar bajo las especificaciones del plano, proyecto, memoria de calidades, etc., la vivienda al comprador, y si la cosa resulta con defecto o de menor calidad que la expresada, ese defecto es hecho imputable al vendedor que no empleó la diligencia profesional correspondiente. Como dice el TS en su sentencia de 21 de marzo de 1996 el promotor tiene una eficaz intervención en todo el hacer edificativo, como la procura de llevar a cabo una obra sin deficiencias y presentar al mercado un producto correcto, al tratarse de un bien trascendental como es el que representan las viviendas en cuanto hogar y moradas de las personas.

Por otra parte, la sentencia de 12 de febrero de 2000 del Tribunal Supremo dice que... no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarados por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventuales responsables.

En esas circunstancias, es claro que a esta acción entablada no le es de aplicación las normas de garantía y prescripción contenidas en la L.O.E., sino el plazo de prescripción de 15 años, que señala el artículo 1.964 del Cc , para aquellas acciones que no tuvieren uno especialmente señalado.

Por todo ello, en este punto, es decir, en cuanto a la acción planteada contra el promotor, el recurso debe ser estimado por cuanto esta acción claramente no está prescrita.

CUARTO.-Entrando en el fondo de la cuestión, vamos analizar los defectos denunciados y la posible responsabilidad del promotor de los mismos.

1.- Defectos dimensionales en el garaje:considera la parte actora que la rampa, las calles del garaje y las plazas de estacionamiento del mismo no cumplen con los anchos exigidos por la normativa aplicable.

De conformidad a la prueba practicada ha quedado acreditado que las dimensiones de tales elementos no se ajustan a la normativa sobre condiciones mínimas de habitabilidad, según establece el Decreto 195/1999, lo que se ha acreditado a partir del informe declaración del perito del actora Sr. Miguel Ángel , que ha forjado la convicción de esta Sala frente a otros criterios técnicos expuestos en el procedimiento y las propias manifestaciones de los arquitectos y peritos de los demandados, quienes reconocen de algún modo esta circunstancia, por más que le restan importancia en cuanto que no impide la utilidad del garaje. Por otro lado, es lo cierto que la propia constructora y promotora demandada realizó operaciones de rebaje en las paredes del garaje, lo que supone el reconocimiento del defecto. Por último, también fuerza la convicción de esta Sala la práctica de diversas testificales que ponen de manifiesto las dificultades en la operativa de la circulación por el garaje.

Se sostiene en la demanda que por estos defectos ha de reclamarse el importe de 108.281,25 €, fundando su petición en el informe pericial aportado, en el que se indica que no cabe actuación terapéutica alguna, porque habría que modificar los pilares y por consiguiente todo el edificio. Dicha valoración compara el valor que tendrían las plazas si se pudiesen utilizar de manera normal y plena y el valor nulo o cero que tendrían si no se pudiesen utilizar de ninguna manera y a partir de aquí, partiendo de que el garaje se usa aunque con dificultades, se establece el valor en la mitad del de mercado.

Esta Sala parte de la realidad del daño, que es incuestionable, pero considera excesiva la indemnización pretendida y en el uso de sus facultades de moderación que le otorgan el artículo 1103 del Cc , establece la indemnización en el 25 % del valor de mercado y por tanto la condena a la Promotora en 54.140, 62 €.

2.- Defectos de ventilación en las viviendas: considera la demandante que la ventilación en las viviendas es deficiente por cuanto que en las cocinas no hay dos conductos de ventilación general que son preceptivos sino solo uno y porque los colectores están dispuestos de forma defectuosa.

Esta Sala considera acreditados tales defectos, a partir de lo expuesto en el informe pericial Señor Miguel Ángel en interpretación del Decreto 195/1999, que establece la necesidad de que existan dos conductos de ventilación: uno para la renovación general del ambiente y otro para la expulsión de los gases y humos producidos por la cocción de alimentos al que se conectará las campanas extractoras.

Respecto de estos defectos se condena a la Promotora a ejecutar las obras tendentes a subsanarlos, pero no al pago de una indemnización por equivalente, pues es perfectamente posible una actuación terapéutica que repare tal defecto.

3.- Defectos de calidad en los vidrios de las carpinterías: pues fueron colocados vidrios dobles del tipo 4+4, inferiores en prestaciones y calidad a los del tipo 6+6 que figuraban en la Memoria de Calidades con que se publicitaba la promoción.

Pues bien, de lo actuado se deduce que efectivamente los vidrios instalados no son los que se ofertaron en la memoria de calidades, colocando otros de tipo inferior, que han defraudado las expectativas de los compradores. Tal efecto consiste en que se han instalado los dobles vidrios establecidos con menor grosor que el previsto en la memoria de calidades, pues en vez de establecer dos hojas de 6 mm cada una, se han colocado dos hojas de 4 mm cada una.

También en este punto debe aceptarse la pretensión de hacer formulada por la actora y condenar a la Promotora a que sustituya los vidrios instalados por los ofertados en la memoria de calidades, sin aceptar el cumplimiento por equivalente, porque la prestación in natura es perfectamente posible.

4.- Defectos varios, diferenciando entre:

4.1.- Defectos de cableado eléctrico: al haberse habilitado bases de enchufe en el circuito de alumbrado sin que ello pueda hacerse.

4.2.- Defectos en el piso del garaje: por erosión prematura de la última capa de solera el garaje.

4.3- Defectos por grietas y fisuras en algunas viviendas, concretamente en los pisos NUM001 y NUM002 .

Antes de entrar en su caso en los defectos 4.1 y 4.3 , debe analizarse la objeción expuesta en autos relativa a que respecto de los mismos se está ejercitando la acción por el Presidente de la Comunidad de Propietarios demandantes sin estar legitimado, pues para accionar por los defectos en los elementos privativos de un inmueble solo están legitimados los propietarios de los mismos y ni siquiera se ha autorizado por los propietarios de los pisos en que aparecieron tales defectos al Presidente para ejercitar la acción.

En fecha 6 de junio de 2011 se presenta demanda por la Comunidad de Propietarios, representada por su Presidente, ejercitando la acción de responsabilidad contractual al amparo del Art. 1.101 y concordantes del Código Civil , según los contratos de compraventa de las respectivas viviendas, y la dirige contra la promotora del edificio y vendedora de las viviendas, por no haberlas entregado en las condiciones debidas.

En el suplico de la demanda solicita la condena de la demandada a realizar las obras necesarias para subsanar los defectos de construcción reseñados en el informe pericial que acompaña a la misma, y subsidiariamente, se le condene al pago de la cantidad en que valora todos los defectos.

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular, dice lo siguiente: STS 18 de octubre de 2013 . 'En relación a este motivo debe señalarse que el artículo 17 de LOE , en su número primero, establece la legitimación activa para el ejercicio de las acciones que contempla. En este sentido, dispone que los agentes de la edificación, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales que les pudiera afectar, respondan, frente a los propietarios y terceros adquirentes de los edificios o de parte de las mismas, de los daños materiales ocasionados dentro de los plazos de garantía establecidos a tal efecto. Por tanto, son los propietarios del edificio, o de alguna de las unidades privativas en que se divide horizontalmente éste (8.4 LH), los que vienen legitimados para interponer las acciones previstas en la Ley.

En este contexto interpretativo tampoco hay duda acerca del alcance de la asimilación que el precepto efectúa respecto de los terceros adquirentes que resulta delimitada, conceptualmente, dentro de la necesaria condición de propietarios actuales de la unidad o elemento en que se trate, resaltándose que la legitimación se concede con independencia que el tercer adquirente se haya relacionado contractualmente con los diversos agentes de la edificación; de modo que la Ley, a estos efectos, viene a establecer una excepción al principio de relatividad de los contratos (1257 del Código Civil) que resulta plenamente justificada conforme a la función tuitiva perseguida.

En la STS de 2 de marzo de 2012 , dice que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ). En el primer caso -1591 CC-, la jurisprudencia parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , citada en la de 26 de junio de 2008 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del 'contratista', no ha dicho que el Promotor 'solo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa 'in eligendo' en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos'.

Finalmente, según la STS de 16 marzo 2011 , 'Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproduce la posterior de 30 de abril de 2008, en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios'.

'Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal'. Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 )'.

Como recordamos en la reciente sentencia de 16 de marzo de 2016, estaAudiencia Provincial se ha pronunciado sobre el particular en las Sentencias núm. 10/2015, de 12 de enero y 99/2010 de 3 marzo la sentencia de 3 de marzo de 2010 , diciendo 'Distinta suerte ha de correr, sin embargo, el segundo motivo que será examinado en la presente Resolución, por virtud del cual la parte demandada apelante denuncia la Falta de Capacidad para ser parte y de Legitimación Activa de la Comunidad de Propietarios, así como la Falta de Capacidad Procesal del Presidente de la Comunidad de Propietarios. A criterio de esta Sala y en función del contenido del Informe Pericial que se acompañó a la Demanda, no cabe duda de que la acción ejercitada en el indicado Escrito Expositivo es la personal que dimana de los contratos de compraventa concertados con diversos propietarios de viviendas, plazas de garaje y trasteros del edificio frente a Provivesa, S.L., en su condición de vendedora de dichas viviendas y anejos, es decir, no como promotora en el concepto jurisprudencialmente equiparable al de agente en el proceso de construcción o de ejecución material de la edificación, de tal modo que el vicio de construcción advertido en el Informe Pericial presentado por la parte demandante se imputaría a la entidad vendedora como causa de incumplimiento contractual. Ahora bien, ni consta incorporados a las actuaciones todas las Escrituras Públicas de Compraventa de las viviendas, plazas de garajes y trasteros del Edificio, ni tampoco consta en el Proceso que todos los copropietarios de viviendas, plazas de garajes y trasteros del Edificio hubieran otorgado la debida autorización al Presidente de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de la acción contractual, acción que -insistimos- es la única y exclusiva que ha sido ejercitada en la Demanda.

No desconoce esta Sala la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en orden a las facultades de legitimación y de representación que ostenta el Presidente de la Comunidad de Propietarios en interpretación del artículo 13 de la Ley sobre Propiedad Horizontal . Y, así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 30 de abril de 2.008 , se ha referido a la legitimación activa de las Comunidades de Propietarios, a través de su Presidente, en ejercicio de la acción derivada de lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil , para reclamar tanto por los daños ocasionados en elementos comunes como en los privativos y para exigir y reclamar por los daños y perjuicios irrogados a los mismos, con infracción del artículo citado en relación con los artículos 3 a), 12 y 13.5 de la Ley sobre Propiedad Horizontal y su consolidada Jurisprudencia interpretativa'. 'En definitiva, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios. Según declaró la Sentencia de 19 de noviembre de 1.993 , la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación y en aras de una tutela efectiva y de la aplicación eficiente del régimen comunitario con respecto a la propiedad singular y a la colectiva, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de las Comunidades de Propietarios, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Marzo , 17 de Junio , 1 , 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1.989 -.

Por su parte, el Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2.007 , ha establecido que es doctrina reiteradísima de esa Sala la de que el Presidente de la Comunidad de Propietarios está legitimado, en virtud del artículo 12 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , para pedir la reparación de los defectos constructivos tanto en los elementos comunes del edificio como en los privativos, salvo oposición expresa de los propietarios de estos últimos, por encontrarse investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de la comunidad y evitarse con ello procesos múltiples o procesos con multiplicidad de litigantes'. Estas tesis se han reproducido en sentencias posteriores de la Sala 1ª del Tribunal Supremo como las que cita el apelado de 23 de abril de 2013 y 7 de enero de 2015 .

Pues bien, decíamos en aquella sentencia y reiteramos ahora, que 'este Tribunal entiende que la amplitud, en el ámbito de la representación y de la legitimación, que es dable atribuir a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios conforme a la Jurisprudencia relacionada en los párrafos anteriores se encuentra en función de la naturaleza de la acción ejercitada en la demanda que, en la práctica totalidad de los casos, es la prevista en el artículo 1.591 del Código Civil ; y, si bien es cierto, que esta legitimación también ha sido reconocida en el ejercicio de la acción de exigencia de responsabilidad contractual, lo ha sido -decimos- cuando esta acción se ha ejercitado conjuntamente con la acción de responsabilidad decenal, pero no cuando se ha deducido de manera única y aislada. Pues bien, en este caso, se ha ejercitado la acción derivada de la LOE y acumuladamente la acción personal que autoriza el artículo 1.101 del Código Civil y por eso el Presidente tiene legitimación para accionar por los daños referidos a viviendas particulares.

Superado este obstáculo vamos a analizar cada uno de los defectos

4.1.- Defectos de cableado eléctrico: al haberse habilitado bases de enchufe en el circuito de alumbrado sin que ello pueda hacerse y 4.3- Defectos por grietas y fisuras en algunas viviendas, concretamente en los pisos NUM001 y NUM002 .

Son constatados en el informe pericial Sr. Miguel Ángel y ha forjado la convicción de esta Sala en su concurrencia y necesaria reparación, si bien, como los demás casos, sólo se va a condenar a la reparación in natura en la forma descrita en el informe pericial pero no y por las mismas razones antes expuestas al cumplimiento por equivalente pretendido.

4.2.- Defectos en el piso del garaje: por erosión prematura de la última capa de solera el garaje.

Igualmente consideramos existente dicho defecto función de lo expuesto el informe pericial Señor Miguel Ángel , que constató o dicho defecto, que tiene por causa la erosión prematura de la última capa de la solera del garaje, que también debe ser reparado, sin aceptar el cumplimiento por equivalente.

Por último, se reclama en la demanda la condena a los demandados -ahora queda sola la Promotora- a abonar a la comunidad la factura del arquitecto emisor del informe aportado como documento número trece, que importa la cantidad de 1416 €

Pues bien, no puede aceptarse tal pretensión. Esta Audiencia Provincial ha venido sosteniendo invariablemente un criterio contrario a dicha pretensión desde la entrada en vigor de la nueva LEC, criterio que aparece plasmado en la reciente sentencia de 14 de mayo de 2012 , en la que se señala que'los honorarios de los peritos son costas (el artículo 241.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil los califica con lo términos 'derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el Proceso'); de tal modo que dichos honorarios se encuentran sometido al régimen de la condena en las costas establecido en los artículos 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en caso de condena en costas, a su tasación y posterior exacción. El criterio que mantiene la parte actora (reconocido por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida) respondía al régimen procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, donde solo se incluían, como costas, los honorarios de los peritos que habían emitido sus Informes Periciales en el curso del Proceso, de tal modo que el Tribunal Supremo, en alguna ocasión, de manera puntual y valorando especial y singularmente cada supuesto que se sometía a su consideración, tanto en las pretensiones de la partes, como en el pronunciamiento condenatorio, consideró que los honorarios de los peritos contratados por la partes para la emisión de Informes Periciales necesarios para la interposición de la Demanda podrían considerarse incluidos, como gasto, en el concepto de perjuicio y, por tanto, ser susceptible del correspondiente resarcimiento económico.

Sin embargo, este planteamiento no se justifica con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, donde el concepto de honorarios (o derechos, como establece el artículo 241 del expresado Texto Legal ) alcanza, tanto a los de los peritos que hubieran emitido Informes Periciales en el ámbito del Proceso (peritos designados por el Tribunal), como a los de los peritos de parte, es decir aquellos peritos que han emitido Informes Periciales que se han presentado, en momento procesal hábil, con los Escritos Expositivos de las partes en los términos establecidos en los artículos 336 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; honorarios que, indudablemente, se incluirán, en su caso, como costas del Proceso, pero no como daños y perjuicios que fueran susceptible de un resarcimiento independiente.

Esta posición es mantenida por la práctica unanimidad de todas las Audiencias Provinciales y, así, a título de ejemplo y por citar sólo las más recientes podemos indicar, la sentencia de 20 de enero de 2012 de la Audiencia Provincial de Guadalajara; la de 13 de marzo de 2012, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia; la de 7 de mayo de 2012, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias y la de 6 de julio de 2012, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

QUINTO.-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso, respecto de las demandadas apeladas CONSTRUCCIONES PEDRO BOTE SL, DON Rodolfo y DON Jose Ignacio , así como DON Manuel .

Ahora bien, en cuanto a la PROMOTORA BOTE NAVALMORAL SL, como quiera que el recurso se estima parcialmente, de conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se hace imposición de las costas de la alzada, ni tampoco de las de primera instancia al estimarse parcialmente el recurso y por tanto cada parte deber soportar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE NAVALMORAL DE LA MATAcontra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata , en autos núm. 442/11, de los que este rollo dimana,en lo que hace referenciaa la desestimación de la demanda interpuesta por la citada comunidad frente a CONSTRUCCIONES PEDRO BOTE SL, DON Rodolfo y DON Jose Ignacio , así como DON Manuel y, en su virtud,CONFIRMAMOS en este apartadoexpresada resolución, con imposición de las costas a la parte apelante.

Y se estimaen partereferido recurso de apelaciónen lo que hace referenciaa la demanda interpuesta frente a laPROMOTORA BOTE NAVALMORAL SL,dejando sin efecto lo resuelto en este caso en la sentencia de instancia, y, en su virtud,REVOCAMOS en este apartadoexpresada resolución y, en su lugar,se estima parcialmente la demandaplanteada por la representación procesal de laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE NAVALMORAL DE LA MATAcontra laPROMOTORA BOTE NAVALMORAL SL,condenando a la misma a:

1.- satisfacer al actora la cantidad de 54.140, 62 €, por los defectos dimensionales del garaje;

2.- que repare los defectos los defectos en la ventilación de las viviendas, en la calidad de los vidrios de las carpinterías, los defectos de cableado eléctrico, los defectos en el piso garaje los defectos por grietas y fisuras en algunas viviendas, concretamente en los pisos NUM001 y NUM002 , en la forma expuesta en el informe pericial Señor Miguel Ángel .

Todo ello, en cuanto a esta estimación parcial del recurso, sin hacer imposición de costas en la primera instancia, abonando cada parte las generadas a su instancia y las comunes por mitad, y sin hacer imposición de costas en la alzada ante la estimación parcial del recurso en este caso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.