Sentencia CIVIL Nº 436/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 460/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811442120168073064
Recurso de apelación 460/2017 -5
Materia: Juicio verbal (efectividad dº.reales inscritos)
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Martorell
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7)
252/2016
Parte recurrente/Solicitante: IGNORADOS OCUPANTES FINCA PLAZA000 , NUM000 , ESC.
NUM001 , NUM002 NUM003 DE MARTORELL, Coral , Jose María
Procurador/a: Eladio Roberto Olivo Luján, Jorge Navarro Bujia
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO MARE NOSTRUM S.A.
Procurador/a: David Elies Vivancos
Abogado/a: ALEJO SANGRA INCIARTE
SENTENCIA Nº 436/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 27 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . Se han recibido en esta Sección de la Audiencia Provincial los autos de Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 252/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Martorell a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por e/la Procurador/a Eladio Roberto Olivo Luján, en nombre y representación de Jose María y del procurador Jorge Navaro Bujia, en nombre y represnetación de Coral contra Sentencia - 16/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a David Elies Vivancos, en nombre y representación de BANCO MARE NOSTRUM S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'SE ESTIMA la demanda presentada por Banco Mare Nostrum, SA representada por el procurador David Elies Vivancos, contra IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en PLAZA000 nº NUM000 , Escalera NUM001 , NUM002 - NUM003 de Martorell, y en su virtud SE DECLARA haber lugar al desahucio por precario de dicha vivienda bajo apercibimiento de lanzamiento en caso contrario según lo legalmente previsto'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO . Por la entidad MARE NOSTRUM SA, 'en ejercicio de la acción prevista en el art. 41 LH ' en relación con el art. 250.1.7º LEC (protección de los derechos reales inscritos), formula demanda frente a las personas 'cuya identidad se desconoce' (sic) que ocupan la finca sita en la PLAZA000 NUM000 , NUM002 , NUM003 , Esc. NUM001 de Martorell, que afirma dicha entidad ser de su propiedad, a fin de que la desalojen, con apercibimiento de lanzamiento de no hacerlo en el plazo legal, señalando como caución, ex art. 444.2 LEC , la suma de 10.000 €.

La citación se entendió con D. Jose María y con Dª Coral , como ocupantes, siendo declarados en rebeldía los 'ignorados ocupantes'.

Por providencia de 19.10.2016 se fijó la cuantía en 800 €.

Ante ello: a) Por la Sra. Coral , de un lado, se opuso a la cuantía de dicha caución, a fin de que se redujeses a 50 € y, de otro, allanándose a la demanda interesó un 'arrendamiento social' con la entidad actora; asimismo recurrió en reposición la referida providencia; b) el Sr. Jose María , recurrió en reposición, a fin de que no se fijara caución; posteriormente, se opuso a la pretensión deducida, por 'inadecuación de procedimiento' por haber transcurrido más de un año desde la ocupación, al amparo de los arts. 439.1 y 438.4 LEC .

Por auto de 24.11.2016 se desestiman los recursos de reposición manteniéndose la cauantía de la fianza en 800 €, y por DO 12.12.2016 se acordó requerir a las partes para que prestasen la referida caución.

Los demandados formularon recurso de apelación, manteniendo sus posturas, frente al referido auto, que, por otro de 19.12.2016, se acordó no admitirlo a trámie. Por DO se acordó no admitir a trámite las contestaciones.

La sentencia de instancia, si bien estima la demanda, se funda en los presupuestos del desahucio por precario. Frente a dicha resolución se alzan ambos demandados: a) Dª Coral , reiterando su pretensión de reducir la caución; b) D. Jose María , lo mismo, y en ambos casos aludiendo a que son beneficiarios de justicia gratuita en relación con sus escasos recursos económicos, y a la vulneración de la tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE . Con ello, prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.



SEGUNDO . La vivienda vacía 'se protege' desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos, y para el supuesto que nos ocupa, civilmente, a través de los procesos 'sumarios' interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC ), de la protección de los derechos reales inscritos ( art. 250.1.7 LEC en relación con el art. 41 LH ) o del desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión).

En el presente caso, se ejercita el segundo, ex art. 250.1.7º LEC que reconduce al juicio verbal (sumario, en el que se excluyen los efectos de la cosa juzgada, art. 447 LEC , especial y privilegiado) los procesos ordenados a la protección posesoria de los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad (antiguo procedimiento del art. 41 LH - ahora convertido en norma de remisión - en relación con los arts, 137 y 138 RH ), que pretendan la efectividad de esos derechos (principio de legitimación del art. 38 LH ) frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o perturbación; lo que se cumple en el presente caso, además de lo establecido en los arts. 439.2 , 440.2 , 441.3 y 444.2 LEC . Como consecuencia de la nueva regulación una parte importante de las disposiciones del anterior art. 41 LH han sido llevadas puntualmente a la nueva normativa común como especialidades procedimentales del juicio verbal único que la nueva LEC regula, y al mismo tiempo ha sido modificado el art. 41 LH , que ahora se remite al juicio verbal regulado por dicha LEC. La incorporación de este procedimiento a la LEC responde al doble objetivo de unificar en un mismo juicio ordinario la gama de procedimientos sumarios y especiales que se incluyen en el art. 250, y de llevar el procedimiento relativo a la protección de la presunción posesoria derivada de la titularidad registral a la ley procesal común afirmando así el ámbito general del derecho procesal civil.

La naturaleza jurídica de esta acción ha sido y es muy discutida, ya se considere un procedimiento ejecutivo dirigido a la tutela de los derechos amparados por los asientos registrales, ya un auténtico proceso declarativo, pero, en todo caso y cualquiera que sea el criterio sostenido, lo cierto es que presenta un carácter especial, singular y expeditivo, orientado a la protección de los derechos reales inscritos, en tanto que consecuencia de la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, al presumirse concordantes Registro y realidad, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, al extremo de que, para contradecir esta concordancia, deberá formularse oposición con base en alguna o algunas de las causas taxativamente contempladas en la Ley, cuya prueba incumbe al contradictor.

En consecuencia, y de conformidad con el tenor literal del art. 41 LH y vigente art. 250.1.7º LEC , se hallarán legitimados para soportar las consecuencias derivadas de dicha acción, aquellos que aparezcan como causantes de la perturbación o despojo, o aquellos que pretendan hacer valer cualquier limitación o negación sobre el derecho a poseer del actor; de ahí que solamente deban ser traídos y oídos en este proceso aquellos que aparezcan como causantes de la perturbación o despojo, o aquellos que pretendan articular cualquier limitación sobre el derecho a poseer de la actora. Y ello se desprende del contenido de las propias causas de contradicción, que se refieren a parte del título del demandante, al derecho del demandado a poseer.

Así, este procedimiento tiene por finalidad otorgar una protección especial a quien goza de la inscripción registral a su favor como complemento de lo dispuesto en el art. 38 de la LH eliminando eventuales oposiciones o perturbaciones al ejercicio del Derecho real inscrito. El procedimiento exige para su viabilidad el cumplimiento por parte del actor de la aportación de la certificación del Registro que acredite la vigencia sin contradicción alguna del asiento correspondiente pero contempla también ciertas causas de oposición taxativas o limitadas.

Se trata de un proceso sumario (la naturaleza sumaria del procedimiento se ve avalada por el hecho de que concurran en él las tres características básicas que definen la sumariedad, toda vez que: a) Hay una limitación de los medios de ataque en la medida en que solo puede ser utilizado por los titulares del derecho real inscrito perturbado. b) Hay una limitación de los medios de defensa, y así las causas de oposición están limitadas en el art. 444.2 LEC y c) Hay limitación de los efectos de la sentencia, porque ésta no produce los propios de la cosa juzgada, art. 447.3 LEC ) en el que se permite al oponente o contradictor mediante la presentación de la oportuna demanda invocar derechos posesorios a los solos efectos de impedir el proceso de ejecución instado por el titular del derecho real inscrito pero sin que la resolución que en el mismo recaiga produzca efectos de cosa juzgada material. En los supuestos que se invoque la existencia de una relación jurídica con el titular o anteriores titulares registrales bastará con examinar o determinar si existe la apariencia de alguna relación que legitime el uso y la posesión del contradictor sin que sea preciso una prueba plena de su existencia ni una declaración concluyente respecto de los derechos controvertidos, lo que escapa del ámbito limitado de este proceso. De este modo probada la existencia de un título apto para justificar la posesión del contradictor a no ser que conste de modo palmario su pérdida de eficacia o extinción habrá de ampararse la detentación del demandado dejando para la vía judicial correspondiente el estudio o examen pleno de la validez, extinción o resolución del vínculo jurídico discutido. Así no es precisa una prueba acabada y completa del título ni pronunciarse sobre su validez.

En resumen, este procedimiento tiene como finalidad que, el titular inscrito del dominio de un inmueble o derecho real que implique posesión, pueda conseguirla con fundamento en el principio de legitimación registral, cuya consecuencia procesal lógica es facilitar a aquél un procedimiento rápido y con causas de oposición tasadas, estando dominada su naturaleza procesal por los principios del proceso de ejecución, mas no de una manera absoluta, pues cabe la oposición de una breve fase cognitoria, que no está destinada a discutir el derecho material inscrito ni a declarar derechos, lo que queda reservado al juicio declarativo correspondiente sin perjuicio que el titular registral, promovente y demandado en contradicción, acuda al juicio ordinario que corresponda para resolver la cuestión de fondo que pueda discutirse sobre la titularidad misma.

Habiéndose ejercitado una acción de protección de los derechos reales inscritos, no es de aplicación el motivo de oposición invocado, referido a la prescripción de la acción por transcurso del plazo anual, que es el referido a la acción interdictal; y aún cuando la sentencia se basa en los presupuestos del precario, atendido que, los presupuestos de éste (más la certificación registral que consta) y nadi alude a ello, no se constata ningún tipo de indefensión; cuestión distinta, que se analizará es la referida a la caución.

En el presente caso, la entidad actora es propietaria de la referida vivienda, según el auto de adjudicación de 9.10.2012 dictado en ejecución hipotecaria en relación con la certificación registral (f. 7 y ss).



TERCERO . El art. 441.3 LEC determina, entre otros extremos, que en la citación para la vista se apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista , pero no presta caución , en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor. La caución se deberá prestar siempre en momento anterior a la vista y en el caso que no se prestase no se permitiría oposición por lo que la sentencia seria estimatoria de las pretensiones del actor ( art. 440.2, LEC ).El art. 444.2, LEC insiste sobre la necesidad de prestar caución en el caso de oposición :' 2. En los casos del número 7.º del apartado 1 del art. 250 , el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal (...). Y este mismo artículo establece de forma tasada las causas de oposición .

Efectivamente , conforme con el art 440.2 de la LEC , último inciso, la caución, una vez propuesta( la caución es un presupuesto de admisión de la demanda en el juicio verbal, ex art. 269 LEC . Según dispone la LEC art.439.2 ) , debe ser sometida a preceptiva contradicción procesal , a fin de sentar las bases para el dictado de la resolución que la fijará (auto). Caución que, una vez solicitada por la actora en su demanda como exige la ley ( art 137 regla 2 del RH y 439.2.2 de la LEC ) y cuyo quantum dentro de los límites interesados por la parte demandante, habrá de ser fijada por el Juzgado en definitiva ( arts 137, regla 6, RH y 440.2 LEC ).

Conforme pues al art. 440.2, se deduce que ha de prestarse caución por el demandado para formular oposición y que para fijarla ha de ser oído el mismo ( la fijación de la cuantía se haga «tras oírle», al deudor) , realizado ese incidente de audiencia previa (o en la misma vista,. para su prosecución, lógicamente al inicio de la misma y, claro es, de la oposición ), el Juez se pronuncie sobre el contenido concreto de la caución (auto susceptible de reposición), y una vez determinada se señale el acto de la vista donde el deudor deberá comparecer habiendo prestado la caución en alguna de las formas de la LEC ex art 64.2 de la misma, para oponerse. Es decir ha de prestarse para formular oposición y que para fijarla ha de ser oído el demandado.

En la citación al juicio verbal se deberá apercibir al demandado de las consecuencias de no prestar la caución fijada, por lo que solo podrá convocarse la vista del juicio verbal después de fijarse su cuantía -tras la audiencia del demandado. Una vez determinada en firme, efectivamente deberá fijarse Vista de oposición -la anterior habrá sido una Vista de fijación de caución por lo tanto-, y será dable dictar sentencia estimatoria por falta de cumplimiento de aquélla garantía por el demandado.

Salvo Cuando la parte demandada es una Administración Pública ( art. 12 Ley. 52/1992 , en relación con lo dispuesto en el art. 173.2 RDLeg. 2/2004) o exista renuncia de la actora (que deberá constar en la demanda)...no existen excepciones a dicha exigencia, No se considera desproporcionada la fijada motivadamente, en atención a las circunstancias concurrentes (objeto y contenido de la pretensión, consecuencias económicas para el actor, capacidad económica del obligado); ciertamente, es relevante para su determinación que el obligado a prestar la caución sea beneficiario de la justicia gratuita, pero la prestación de la caución es imperativa y compatible con el beneficio de justicia gratuita, pues, conforme al art. 6.5 Ley 1/1995 de AJG , dicho beneficio sólo abarca la exención del pago de depósitos para recurrir, mas no para interponer demandas, y tal compatibilidad ha sido refrendada por el Tribunal Constitucional.



CUARTO . Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación del fallo de la resolución recurrida, en cuanto acuerda el desalojo con apercibimiento de lanzamiento, si bien por estimarse la demanda en protección de los derechos reales inscritos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts.

398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando los recursos de apelación formulado por D. Jose María y con Dª Coral , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución (con la salvedades del último fundamento y del último pfo. del 2º) con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :