Sentencia CIVIL Nº 436/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 180/2020 de 19 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

Materia: Defensa de la Competencia. Infracción por fijación indirecta de precios de carburante. Acción follow on. Prescripción.

ROLLO DE APELACIÓN: 180/2020

Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 819/2017

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid

Parte apelante:ESTACIO DE SERVEI CASTELLDEFELS, S.A.

Procurador: D. DAVID GARCIA RIQUELME

Letrado: DÑA. LOURDES RUIZ EZQUERRA

Parte apelada:CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A.

Procurador: D. JORGE DELEITO GARCIA

Letrado: D. FELIX J. MONTERO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA (Ponente)

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

SENTENCIA NÚM. 436/2021

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Enrique García García, D. José Manuel De Vicente Bobadilla y D. Rafael Fuentes Devesa , ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 180/2020 los autos del procedimiento ordinario nº 819/2017 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, el cual fue promovido por ESTACIO DE SERVEI CASTELLDEFELS, S.A. contra CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A., siendo objeto del mismo acciones en materia de defensa de la competencia.

Han sido partes en el recurso como apelante, ESTACIO DE SERVEI CASTELLDEFELS, S.A. y como apelada CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 28 de julio de 2017 por la representación de ESTACIO DE SERVEI CASTELLDEFELS, S.A. contra CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'1.- Se declare que la relación contractual se encuentra afecta por la Resolución del Consejo de la CNC de 30 de Julio de 2009 (Expte. 652/07 REPSOL/CEPSA/BP).

2.- Se declare que la constatación de la infracción de las normas de competencia por CEPSA CP declarada en la referida Resolución firme es irrefutable/vinculante a los efectos de la acción por daños ejercitada por CASTELLDEFELS, condenando a la petrolera a estar y pasar por esta declaración, y en consecuencia:

2.1.- Se declare el derecho de CASTELLDEFELS a ser resarcida de forma plena por los daños ocasionados como consecuencia de la infracción de las normas de defensa de la competencia, consistente en la fijación indirecta de los PVP de los carburantes y combustibles.

2.2.- Se condene a CEPSA CP a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a CASTELLDEFELS cuantificados en la cantidad de ciento ochenta y siete mil novecientos treinta y tres euros (187.933 €.-), que deberá actualizarse en el momento de la efectiva reparación del daño por CEPSA CP, adicionándose los correspondientes intereses.

3.- Se condene a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.

TERCERO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 9 de septiembre de 2019, cuyo fallo era el siguiente:

'Que se desestima la demanda interpuesta porESTACIO DE SERVEI CASTELLDEFELS, S.Acontra CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A.respecto de la estación de servicio sita en Castelldefels (Barcelona), Avenida de la Constitución 99, con el número 12.099, con imposición de costas a la actora.'

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ESTACIO DE SERVEI CASTELLDEFELS, S.A. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 24 de febrero de 2020, se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 14 de noviembre de 2021.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.-

1.- ESTACIO DE SERVEI CASTELLDEFELS, S.A. (en adelante CASTELLDEFELS) entabló acción contra CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A (en adelante CEPSA) en ejercicio de la acción por daños denominada 'follow on'. Estos daños derivan, según el actor, de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), infracción que fue declarada en Resolución del Consejo de la Extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC) 30 de julio de 2009, hoy firme tras su revisión judicial.

2.- La relación contractual existente entre las partes trae causa del contrato de arrendamiento de industria de Estación de Servicio propiedad de CEPSA, suscrito en fecha 28 de junio de 1993, de cuyo contenido, la parte actora destaca lo siguiente:

- Pacto de suministro en exclusiva

- Duración del contrato de veinticinco (25) años

- Régimen de 'comisión de venta en garantía'

- Obligación de CASTELLDEFELS de 'vender los carburantes y combustibles según los precios y condiciones de venta al público' fijados por CEPSA.

3.- La sentencia de la anterior instancia desestimó la demanda con sustento en las sentencias de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10.04.2015 ( Rec. nº 398/2013), de 19.04.2018 ( Rec. nº 419/2016 y de 21.09.2018 ( Rec. nº 9/2015).

4.- El juez 'a quo' añadió que la demanda se había presentado dos años después de la finalización del contrato; que el ahora apelante no se quejó de la fijación indirecta de precios por parte de la operadora durante toda la subsistencia del contrato; y que las resoluciones administrativas en que se fundamenta la acción no hacen referencia a la relación contractual aquí litigiosa. En consecuencia, la demanda fue desestimada.

5.- Frente a la mentada sentencia desestimatoria ha interpuesto recurso la parte actora.

SEGUNDO: LA ACCION 'FOLLOW ON' Y SU POSIBLE PRESCRIPCIÓN.-

Alegaciones del recurrente

1.- El juez 'a quo' no examinó la prescripción de la acción opuesta por CEPSA. En cualquier caso, el apelante considera que no se ha producido la mentada prescripción.

2.- El contrato de 28.06.1993, que vincula a CASTELLDEFELS con CEPSA es un acuerdo que impone restricciones verticales. Por ello, estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual. A lo anterior debe añadirse que es el propio contrato el que recoge una fijación directa del PVP. En consecuencia, el plazo prescriptivo que debe aplicarse es del artículo 1964 del Código civil, que hasta la entrada en vigor de la Ley 42/2015 era de quince años.

3.- El dies 'a quo' se inició a partir de la finalización del arriendo de autos, que se produjo el 23 de julio de 2015. En sentencia núm. 538/2015, de 13 de octubre, el Tribunal Supremo repite su doctrina sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de indemnización de daños continuados.

4.- El hecho de que la acción de CASTELLDEFELS no hay prescrito tiene como consecuencia directa que resulte de aplicación al caso el régimen establecido en el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, en concreto, los artículos 74 y 75 de la LDC, que estaban en vigor cuando se presentó la demanda. Ello es así porque en ese momento, CEPSA sólo tenía una expectativa sobre le plazo prescriptivo.

5.- Al respecto, La Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 28.03.2019 resuelve una consulta prejudicial relativa al artículo 22 de la Directiva de Daños, transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico a través del Real Decreto Ley 9/2017 y, en concreto, aclara cómo debe interpretarse la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Ley 9/2017 a la luz del artículo 22 de la Directiva de Daños. Solo las disposiciones sustantivas no podrían aplicarse con efectos retroactivos.

6.- Con el cambio normativo, de conformidad con los artículos 74 y 75 de la LDC, el plazo de prescripción pasa a ser de cinco años desde el cese de la infracción. Por consiguiente no se ha producido la prescripción ni tampoco puede hablarse de retraso desleal en el ejercicio del derecho.

7.- Como prueba de la infracción invocada en la demanda, consta la resolución de 30.07.2009, hoy firme, en la que se concluye que: ' PRIMERO. - Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. y BP OIL ESPAÑA, S.A. han infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE, al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio.'

8.- CASTELLDEFELS es una de las estaciones de servicio que se encuentran dentro del ámbito subjetivo de la Resolución de 30.07.2009, tal y como ha dictaminado en este la Subdirección de Vigilancia de la CNMC:

'Por tanto, teniendo en cuenta exclusivamente el contrato facilitado cabría deducir que los términos de esta relación de distribución comercial de carburantes se encontrarían sometidos a las obligaciones de las Resoluciones administrativas en materia de competencia señaladas, cuya vigencia, como se explicará en la respuesta a la siguiente pregunta, continúa siendo objeto de tramitación a fecha actual por la Autoridad de Competencia española.'

9.- Resulta incontrovertido que el contrato de 28.06.1993 es del tipo CODO-comisión. Y, que en el Fundamento de Derecho Vigesimoprimero de la Resolución de 30.07.2009, el Consejo de la CNC entendió que la conducta sancionada afectaba a las estaciones de servicio gestionadas bajo régimen CODO y DODO.

10.- La Resolución de la CNC hace prueba suficiente de la infracción alegada por CASTELLDEFELS como fundamento de su acción de daños, pues resulta de aplicación el régimen introducido por el Real Decreto Ley 9/2017, y en concreto, el artículo 75 de la LDC. En todo caso, el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 651/2013, de fecha 07.11.2013, asunto EBRO FOOD; y en su Sentencia de fecha 09.01.2015, asunto 'SOGECABLE vs MEDIAPRO habían otorgado el valor de prueba irrefutable a las resoluciones firmes de la CNMC en las acciones 'follow on'.

11.- La Resolución de 30/07/2009, tuvo en cuenta que CEPSA había remitido una carta a sus distribuidores en fecha 2 de noviembre de 2001, reconociéndoles la posibilidad de hacer descuentos. A pesar de ello, concluyó que concurría la infracción consistente en la fijación indirecta del PVP por parte de CEPSA. En concreto, la Resolución afirma lo siguientes:

'Como se deduce tanto de los hechos acreditados como de la fundamentación en la que el Consejo basa la presente resolución, es un hecho que formalmente las EESS pueden alejarse del precio máximo/recomendado por el OP, tal y como reconocieron los extintos SDC y TDC en las tantas veces citadas resoluciones de los expedientes 490/00 y RTDC 493/00, por lo que ni la DI en la fase de instrucción, ni el Consejo en la fase de resolución de este expediente valoraran como necesario realizar unas pruebas para verificar lo que ya estaba en el expediente. La existencia de la fijación de los precios que aquí se dirime está relacionada con la existencia de otras conductas que, estando bajo control de las OP, tienen el efecto de desincentivar el que la EESS fije un precio final inferior al fijado como máximo por el operador.'

12.- CEPSA ha venido aplicando medidas para la fijación indirecta del precio después de la Resolución de 30 de julio de 2007, tal y como se deriva de la Resolución de Vigilancia de 20 de diciembre de 2013; de la Resolución del Consejo de 20 de enero de 2013 y de la Resolución de vigilancia de 27 de julio de 2017.

Alegaciones de la parte recurrida

13.- La demanda se interpuso fuera de plazo, al haber prescrito la acción, ya que nos encontramos ante una acción de reclamación por daños y perjuicios en materia de responsabilidad extracontractual cuyo plazo de prescripción es de un año. De ningún modo, cabe aplicar el nuevo régimen del RD 9/2017, pues únicamente debe aplicarse a hechos acaecidos tras su entrada en vigor.

14.- El apelante interpuso una acción de reclamación de daños 'follow on', por lo que no se trata de una responsabilidad contractual. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 11 de noviembre de 2019 señala que el fundamento de esta responsabilidad civil se encuentra en el efecto directo de los arts. 101 y 102 TFUE. La fuente de la responsabilidad civil es el mismo incumplimiento de las normas.

15.- En este sentido, la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 [RJ 20129317], referido a un cártel; y 4 septiembre 2013 [RJ 2013, 7419], y de 6 julio 2017 [RJ 2017, 3123], ambas en un supuesto de abuso de posición de dominio- han venido considerando que la responsabilidad derivada de un ilícito anticompetitivo es una responsabilidad extracontractual, con apoyo en el art. 1902CC, independientemente de que se trate de un cártel por infracción del art. 101 TFUE, o de un abuso de posición de dominio del art. 102 TFUE. No cabe hablar, por tanto, de una responsabilidad contractual.

16.- En esa misma línea, la jurisprudencia europea (STJUE de 21 de mayo de 2015 [TJCE 2015196] como la STJUE de 5 de julio de 2018, asunto C-27/17) considera que a las acciones de reclamación de daños derivados de infracciones de la competencia le resulta aplicable el foro de la responsabilidad cuasidelictual, excluyendo por tanto su naturaleza contractual.

17.- Como dice la STJUE de 28 de marzo de 2019, apartado 29, al no resultar aplicable la Directiva deberá acudirse al ordenamiento jurídico interno para regular los aspectos sustantivos de las acciones de daños derivados de la infracción del derecho de la competencia, y entre ellos lo relativo a los plazos de prescripción.

18.- Las modificaciones que afectan a la LDC no resultan aplicables a hechos realizados con anterioridad a su entrada en vigor. Así se desprende de lo dispuesto en la Disposición transitoria primera del RD 9/2017, al establecer que 'las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo'.Este régimen transitorio, es coherente con el que recoge la propia Directiva 2014/104/UE, de la que es trasposición. Así, el art. 22, apartado 1º recoge la irretroactividad de las disposiciones sustantivas de la norma, tal y como ha declarado la STJUE de 28 de marzo de 2019.

19.- No puede desconocerse el carácter sustantivo que tiene la institución de la prescripción. Así lo sostiene la Abogado General, Sra. Kokott en sus conclusiones presentadas el 17 de enero de 2019, asunto c-637/17 (apartados 61, 63 y 64); la STJUE de 28 de marzo de 2019, o Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 20 octubre 2015 [LA LEY 142748, 2015] que consideró que la prescripción es una cuestión de fondo a resolver en sentencia y no como excepción procesal con carácter previo a la continuación del procedimiento.

20.- Según reiterada jurisprudencia, el dies 'a quo' comienza desde que el reclamante tuviera o hubiera podido tener conocimiento del daño reclamado ( Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de septiembre de 2013). En este caso, al ejercitarse una acción 'follow on' con sustento en la Resolución de la CNC de 2009, el cómputo debe iniciarse a partir de su fecha.

21.- Pero incluso si admitimos, a efectos dialécticos, que la supuesta conducta competitiva se extendió temporalmente hasta el fin de la relación contractual, quod non, la acción también estaría prescrita. Si la relación contractual finalizó el 23 de julio de 2015 (hecho reconocido por ambas partes), y la demanda se presentó el 27 de julio de 2017, en esa fecha ya habría transcurrido el año previsto en el artículo 1968 del Código Civil.

22.- La CNMC se limitó a valorar desde un punto de vista jurídico si el contrato de arrendamiento se incluye o no en el ámbito objetivo de la Resolución de 2009. En el mismo sentido se pueden citar las posteriores resoluciones dictadas en el expediente de vigilancia, pero no se refiere al cumplimiento efectivo de la obligación de fijación indirecta de precios en cada caso.

23.- La vinculación de las resoluciones de la autoridad nacional fue introducida por el RD 9/2017, sin que existiera una norma equivalente en el régimen anterior. La única norma que había era la del art. 9 del Reglamento 1/2003, que se refería solo al carácter vinculante de las resoluciones de las Comisión. La posible vinculación de una resolución de la autoridad nacional de la competencia solo se limitaba, en caso de que hubiera recurso contencioso administrativo, una vez adquiriera firmeza, a los hechos. Así lo establecían las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 [Roj: STS 277/2015], de 7 de febrero de 2018 [RJ 2018/220] o de 27 de marzo de 2019 [Roj: STS 1005/2019.

24.- Respecto al supuesto carácter vinculante de la Resolución de 2009, nuestra jurisprudencia, en resoluciones dictadas cuando ya se había publicado tanto la Directiva como el RD 9/2917, lo rechaza, y lo limita solo a los hechos probados en el ámbito contencioso, permitiendo incluso la posibilidad de apartarse de ellos si se justifica cumplidamente esa necesidad. Se citan, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 21 de septiembre de 2018, así como la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 20 de diciembre de 2018 [RJ 2018, 5541].

25.- La reciente Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de noviembre de 2019 (rollo apelación 3752/2018), rechaza los presupuestos fácticos y jurídicos que tomó en consideración la Resolución de 30 de mayo de 2001 para considerar que hay una fijación del PVP por medios directos o indirectos.

26.- Tanto la jurisprudencia europea como la nacional establecen que en este tipo de relaciones verticales como la existente entre CASTELLDEFELS y CEPSA, es posible que el operador petrolífero establezca un precio de venta máximo o recomendar un precio de venta siempre que el revendedor o comisionista tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. (STJUE, de 2 de abril de 2009 [TJCE 2009, 76], Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 [RJ 2016, 129], y las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 12 de junio de 2017 [JUR 2017, 148047] y de 11 de noviembre de 2019.

27.- No discute el apelante en su recurso de apelación, que tenía la posibilidad de practicar descuentos con cargo a su comisión. En todo caso, la carga de demostrar la imposibilidad corresponde al comisionista, es decir, correspondería al demandante. Así, lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 [RJ 2012, 5259]; de 4 de enero de 2013 [ RJ 2013, 1630]; de 30 de noviembre de 2012 [ RJ 2013, 2404]; de 20 de diciembre de 2018; de 24 de enero de 2019 [JUR 2019, 35177]; de 29 de marzo de 2019.

Valoración de la Sala

28.- La sentencia recurrida resolvió el fondo del asunto sin aludir a la posible prescripción de la acción. Las partes han reiterado ante la Sala sus argumentos al respecto, por lo que en caso de que estimemos prosperable el recurso interpuesto, será necesario abordar el tema de la prescripción a pesar de que la parte apelada no ha impugnado la sentencia. La STS núm. 336/2016 declaro lo siguiente

La solución ha de ser distinta dependiendo de que en primera instancia se haya omitido resolver las pretensiones alternativas a aquella que ha sido estimada, o se haya entrado a conocer y se haya desestimado la pretensión o pretensiones alternativas a aquella que ha sido estimada.

2.- En el primer caso, esto es, si el juzgado ha estimado una pretensión y ha omitido entrar a conocer de las demás, y sobre ellas no hay por tanto un pronunciamiento desestimatorio (que no necesariamente habría de estar expresamente recogido en el fallo pero que habría de ser claro y expreso en la fundamentación de la sentencia), es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia.

Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

Esta doctrina ha sido mantenida por esta sala, tanto respecto de las pretensiones como respecto de las excepciones no resueltas en la sentencia apelada, en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009 , 432/2010, de 29 de julio , 370/2011, de 9 de junio de 2011 , 977/2011, de 12 de enero , y 532/2013, de 19 de septiembre

Ha sido asimismo sostenida, en alguna ocasión con referencia a otro tipo de recursos ante otras jurisdicciones, en las sentencias del Tribunal Constitucional 4/1994, de 17 de enero , 206/1999, de 8 de noviembre , y 218/2003, de 15 de diciembre , y 51/2010, de 4 de octubre .

Son también exponentes de esta doctrina las dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 , casos Ruiz Torija contra España e Hiro Balani contra España . El examen de los casos resueltos en estas sentencias muestra que el tribunal de apelación no se pronunció sobre la excepción de prescripción, en el primer caso, y sobre uno de los motivos de oposición a la demanda, en el segundo, cuando tales cuestiones no habían sido resueltas por las sentencias de primera instancia (párrafo 10 de la sentencia del caso Ruiz Torija y párrafo 9 de la sentencia del caso Hiro Balani).

29.- El recurrente resalta que la acción ejercitada en autos no es de nulidad de la relación compleja existente entre las partes, sino la denominada 'follow on', en la que la resolución de CNC hace prueba suficiente de la infracción como presupuesto de la indemnización de daños y perjuicios. Sin embargo, esa vinculación a las resoluciones de la autoridad de competencia se sustenta por el recurrente en el régimen introducido en el RDL 9/2017 en la LDC (artículo 75), a pesar de haber reconocido que el régimen sustantivo de la mencionada norma carece de efectos retroactivos, conforme declaró la STJUE de 28 de marzo de 2019.

30.- Para salir al paso de la mencionada objeción, el recurrente defiende que bajo el régimen legal anterior, el Tribunal Supremo atribuyó el carácter de prueba irrefutable a las resoluciones firmes de la CNMC. Sin embargo, conviene matizar que la STS 651/2013 de 7 de noviembre de 2013 lo que hizo fue aplicar el principio de que no caben pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, pues resultaría contrario al principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), y al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo, F. 9).

31.- La mencionada STS 651/2013 también indicó que esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia, que es calificado como de 'follow on claims', en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha apreciado la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, significando que en ese caso se debe de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva.

32.- Por su parte, la STS núm. 634/2014 de 9 de enero de 2015 recuerda que bajo la normativa aplicable al caso, no existe ninguna norma legal que, de forma equivalente al art. 16.1 Reglamento (CE) 1/2003 respecto del carácter vinculante de las decisiones de la Comisión Europea, disponga que las resoluciones dictadas por las autoridades nacionales, en nuestro caso la Comisión Nacional de la Competencia (en la actualidad, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), vinculen necesariamente al tribunal del orden jurisdiccional civil en el enjuiciamiento de las acciones civiles basadas en las mismas conductas, aunque sí tienen efecto condicionante las sentencias firmes del orden contencioso administrativo.

33.- Sentado lo anterior, para que realmente resulte operativa la acción 'follow on' es preciso, ante todo, que la infracción haya sido declarada previamente por las autoridades de la competencia mediante resolución confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa. En este caso, el apelante aludió en la demanda que la Resolución de 30 de Julio de 2009 de la CNC devino firme al ser confirmada por Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2013 ( Recurso núm. 2908/2011), de 31 de Octubre de 2013 ( Recurso núm. 2789/2012), de 22 de Mayo de 2015 ( Recurso núm. 658/2013) y de 2 de Junio de 2015 ( Recursos núms. 4502/2012 y 297/2013). Sin embargo, la vinculación que se predica, tal y como hemos razonado, lo sería únicamente respecto a los hechos declarados probados en sede judicial, pero no respecto a la valoraciones jurídicas realizadas, que en esta jurisdicción es preciso efectuar desde el punto de vista de las relaciones privadas.

34.- Tampoco podemos deducir de la mentada Resolución firme de la CNC de 30 de julio de 2009, que CEPSA haya cometido una infracción sobre competencia en relación a CASTELDEFELS. A tenor de las respuestas ofrecidas para este procedimiento por la CNMC, lo único que colegimos es que el tipo de contrato existente entre las partes aquí contendientes, denominado CODO-comisión, se encuentra sometido 'a las obligaciones de las Resoluciones administrativas en materia de competencia señaladas'. Ésta es asimismo la conclusión extraída de la Resolución del Consejo -Sala de Competencia- de la CNMC, de 20 de diciembre de 2013, recaída en un expediente de vigilancia, resolución que ha sido confirmada recientemente por la STS, Sala 3ª de 4 de febrero de 2020 (aportada al Rollo). En el mismo sentido, cabe mencionar la Resolución del Consejo de la CNMC, de 12 de junio de 2020, también aportada al Rollo.

35.- Sin embargo, la fundamentación de la infracción no se sustenta en elementos comunes a todos los distribuidores, como pueden ser las cláusulas-tipo de los contratos, pues 'es un hecho que formalmente las EESS pueden alejarse del precio máximo/recomendado por el OP'. Para apreciar la infracción, es preciso analizar'otras conductas que, estando bajo control de las OP, tienen el efecto de desincentivar el que la EESS fije un precio final inferior al fijado como máximo por el operador',lo cual exige un examen caso por caso que la Resolución de la CNC no aborda en relación a CASTELDEFELS.

36.- Sentado lo anterior, cae el presupuesto de la acción 'follow on', que se sustenta de una previa declaración de infracción que no pueda ser objeto de controversia en esta jurisdicción civil. Este planteamiento está en línea con lo que ya hemos razonado en torno a la Resolución de 30 de julio de 2009, tantas veces citada, aunque lo hayamos hecho en el contexto de una acción de nulidad. En nuestra sentencia núm. 550/2019 de 22 de noviembre dijimos lo siguiente:

'No nos bastaría con simplificar el problema descansando la 'ratio decidendi' en una mera remisión a la opinión sustentada por la CNC en esta Resolución (...), la cual valora la situación desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utiliza, cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes, y llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo sustentado en que haya constatado un elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio; sin embargo, cuando de lo que se trata es de decidir sobre la eficacia de un contrato concreto, consideramos que hubiese sido preciso una proyección individualizada del problema que nos hubiese demostrado, de forma suficiente, que en el específico caso de autos mediaban clausulados o prácticas perfectamente identificados que resultasen inadmisibles y que, por lo tanto, justificasen la drástica decisión de declarar la nulidad del contrato por la pretendida infracción del Derecho de la competencia. (...).

Hay que tener presente que el análisis que se efectúa en dicha resolución administrativa se refiere de manera conjunta a los tres operadores petrolíferos más relevantes en España y a los problemas que se suscitan en general en el mercado. (..)

Es más, la invocación por la apelante de la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 permite constatar, en contra de lo que defienda la apelante, la aplicación de descuentos en la red de la apelada. La citada Resolución señala lo siguiente: 'HECHOS ACREDITADOS [...] OCTAVO. La realización de descuentos. //En las tres redes de los OP se ha comprobado la posibilidad de que el titular de la EESS realice descuentos con cargo a la comisión o descuento, tanto en las inspecciones realizadas como en las respuestas recibidas de algunos titulares de EESS. (f 4475). Los descuentos pueden realizarse con cargo exclusivamente a la comisión del titular de la EESS o compartido con el OP. Estos últimos se practican a través del uso de las tarjetas propias de cada OP. Los titulares que admiten realizar descuentos señalan también que la modalidad habitual es la de descuento compartido con el OP, y se realiza según el siguiente proceso: [...]. //Para la captación y fidelización de clientes significativos a través de las tarjetas propias de las operadoras colaboran tanto la E.S. como la entidad que gestiona la tarjeta, ofreciéndose descuentos en función del consumo potencial, interés comercial, de las posibles acciones de la competencia y de los resultados esperados por cada una de las partes intervinientes en las negociaciones. //El descuento final se negocia individualmente con cada cliente y contiene dos componentes básicos; por un lado el descuento general en todas las EE. SS que acepten la tarjeta del operador y por otro, posibles descuentos adicionales en determinadas EE. SS que comparten dichos descuentos adicionales en las cuantías previamente pactadas.'

37.- En relación a contratos similares al que nos ocupa, siempre hemos apreciado que la fijación de precios máximos no es ilícita desde el punto de vista de la competencia siempre que sea posible hacer descuentos; y que la conducta desincentivadora que se imputa a la operadora no se traduce en una imposibilidad de efectuar descuentos. Al respecto dijimos lo siguiente en nuestra sentencia núm. 227/2019 de 10 de mayo:

'La sentencia dictada por la Audiencia Nacional que se cita se refiere a los recursos interpuestos frente a la RCNC de 30 de julio de 2009, en la que se analizaba el alineamiento de precios entre los operadores.

La conducta aquí sancionada es la fijación indirecta de precios de venta al público mediante instrumentos contractuales y otras medidas destinadas a desincentivar que los distribuidores se alejen del precio máximo/ recomendado. (...)La resolución recurrida hace referencia a que la DI considera que una desviación típica máxima de la media de las EESS consideradas no superiores 5 céntimos no es significativa lo que le permite concluir que ' las principales redes aplican prácticamente el mismo precio (las desviaciones típicas en cada red son mínimas ' (folio 56 y 57 de la resolución recurrida).

Recuérdese que lo que contempla la propuesta de la DI en el expediente en el que se dicta la mencionada Resolución es lo siguiente:

(4) Que a pesar de que ha sido acreditada la posibilidad física (con mayores o menores problemas de eficacia operativa) por parte de los distribuidores al por menor de combustibles de modificar los precios máximos/recomendados, el hecho cierto es que estos distribuidores se alinean y aplican de forma prácticamente invariable los citados precios.

(5) Que las razones que motivan dicho seguimiento se explican tanto por las características patrimoniales y de gestión de la red de EESS, donde los tres operadores en cuestión acumulan una elevada cuota de mercado y un porcentaje importante de EESS gestionadas directamente, como por la serie de prácticas analizadas.

Y en el FJ Decimosexto añade:

El Consejo entiende que está plenamente acreditado el alineamiento de precios entre las distintas OP y en segundo lugar existen toda una serie de factores que explican racionalmente ese alineamiento, tales como idéntica forma de establecer los precios máximos de las EESS que abandera, que no es otra que fijarlo en base a los precios que están fijando sus competidores e idéntica forma de establecer el resto de los parámetros que definen las relaciones comerciales son los Titulares de las EESS.

La Resolución no se refiere a la imposibilidad de efectuar descuentos, ni al estrechamiento de los mismos o a los márgenes en el régimen de venta en comisión, muy al contrario, parte de que los descuentos pueden efectuarse, como se refleja en el FJ Decimocuarto:

Está acreditado en el expediente que los titulares de EESS pueden realizar descuentos sobre el precio máximo/recomendado que les comunica su OP. Razón por la que se han denegado todas aquellas pruebas que tenían por objeto demostrar la existencia de tal figura y que ésta efectivamente se aplica. Estos descuentos pueden ser realizados de forma independiente por el titular de la EESS con cargo a su comisión, o pueden ser compartidos con el OP.

La Resolución lo que aprecia - teniendo en cuenta la estructura del mercado y las redes de contratos existentes, entre otros aspectos - es que se produce el 'desincentivo en las EESS a apartarse de los precios máximos/recomendados marcados por los OP', que es distinto de la imposibilidad de efectuar descuentos que aquí se analiza.

(...) Como señalábamos en nuestra sentencia de 19 de abril de 2018 :

[...] cuando se habla de la posibilidad de practicar descuentos con cargo a la comisión, se habla de la posibilidad de hacerlo en unos niveles lo suficientemente discretos como para que los gastos de funcionamiento de la empresa se encuentren cubiertos, niveles donde, a lo sumo, pueda encontrarse en juego el mayor o menor beneficio que obtendrá del empresario y el mayor o menor sacrificio que este pueda estar dispuesto a asumir en relación con su retribución como tal. Si el nivel de descuentos que se practica no permite cubrir los costes (y 'a fortiori' cuando la renuncia a la comisión es total y no se cubre ningún coste), el negocio resultará, siempre y por definición, deficitario cualquier que sea el volumen de combustible que se venda. En suma, poder practicar descuentos con cargo a la comisión no equivale a poder recorrer en su integridad la horquilla que esa comisión representa, pues se trata del único ingreso que el comisionista obtiene por la venta del combustible'.

38.- Los argumentos expuestos son suficientes para la desestimación del recurso interpuesto, si bien añadiremos que los alegatos del apelante referidos a la prescripción tampoco son aceptables. Aunque nos encontremos ante restricciones verticales en cuyo sustrato existen relaciones contractuales entre el presunto infractor y el perjudicado, la responsabilidad civil que aquí se exige no deriva del incumplimiento de una obligación contractual, sino de una infracción legal. En consecuencia, el plazo prescriptivo aplicable es el de año previsto artículo 1968 del Código Civil (v.gr. STS 528/2013 de 4 de septiembre). Este plazo estaba vencido a la fecha de presentación de la demanda (28 de julio de 2017), tanto si se computa desde la Resolución de 30 de julio de 2009 como desde la finalización de la relación contractual vigente entre las partes (23 de julio de 2015), que es lo que sostiene el apelante en su recurso.

39.- En el escrito de aportación de resoluciones presentado en este Rollo se apunta la idea de que la prescripción no habría comenzado hasta la fecha de la Resolución del Consejo de la CNMC, de 12 de junio de 2020, recaída en un expediente de vigilancia, que constató una persistencia en la infracción por parte de CEPSA. Sin embargo, tal planteamiento altera el objeto del debate, pues el propio recurrente parte de que el periodo de infracción, en este particular supuesto, finalizó en el año 2015 cuando el contrato quedó extinguido (véase punto 14 del recurso). Naturalmente, ello es compatible con el hecho de que CEPSA continuara incumpliendo las normas de competencia en relación a otras estaciones de servicio. Por eso, el recurrente fijó en su recurso el inicio del cómputo de prescripción en la fecha de extinción del contrato, el 23 de julio de 2015 (véase párrafos 42 y 43 del recurso)

40.- Cabe mencionar que el apelante considera de aplicación el régimen vigente instaurado por el RDL 9/2017 porque entiende que a la fecha de su entrada en vigor (27 de mayo de 2017), la acción no estaba prescrita, razonamiento que no podemos compartir a la luz de lo expresado en el párrafo precedente. En todo caso, hemos de advertir que la prescripción es una excepción de carácter sustantivo por lo que no es posible aplicar de forma retroactiva el régimen instaurado por el RDL 9/2017 a situaciones anteriores.

TERCERO: COSTAS.-

1.- El recurrente pretende la exoneración en el pago de las costas con el argumento de que el asunto presenta serias dudas de hecho o de derecho ( artículo 394LEC). Sin embargo, no observamos duda alguna en relación al ejercicio inapropiado de la acción de daños 'follow on' en este caso, en primer lugar porque estaba prescrita cuando se ejercitó; y en segundo lugar porque, como viene reiterando la jurisprudencia civil, la Resolución de 30 de julio de 2009 no examinó de forma particularizada la concreta conducta desplegada por CEPSA respecto a cada uno de los distribuidores, en este caso CASTELDEFELS. Por otro lado, también hemos reiterado que las valoraciones jurídicas de la mentada Resolución no pueden aplicarse sin más a las relaciones jurídico-privadas que aquí se analizan. El hecho de que los pronunciamientos recaídos hasta la fecha se refieran a acciones de nulidad no es óbice para aplicar el mismo criterio en este caso.

2.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ESTACIO DE SERVEI CASTELLDEFELS, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, con fecha 9 de septiembre de 2019 en el seno del procedimiento ordinario nº 819/2017.

2º.-Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes

Envíese una copia de la misma a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia para posibilitar su ulterior remisión a la Comisión Europea.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.