Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0072819
Recurso de Apelación 385/2021 B
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 480/2019
APELANTE:Dña. Nieves y D. Cesar
PROCURADOR Dña. ADELA CANO LANTERO
APELADO:Dña. Palmira
PROCURADOR D. LEONARDO RUIZ BENITO
SENTENCIA Nº 436/2021
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª LUISA Mª HERNAN-PÉREZ MERINO
Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 480/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, Dª Palmira,representada por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito, y de otra, como demandada-apelante, Dª Nieves y D. Cesar, representados por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Madrid, en fecha 11 de febrero de 2021, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Leonardo Ruiz Benito en nombre y representación de Dª. Palmira y en consecuencia:
1.- Condenar solidariamente a Dª. Nieves y D. Cesar a abonar a la actora la cuantía que resulte de aplicar el importe de la pensión y pagas extraordinarias que dejó de percibir la actora conforme al criterio establecido en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.
Estas cantidades devengarán los intereses legales descritos en el citado fundamento jurídico quinto de la presente resolución.
2.- Condenar a la parte demandada al abono de las costas procesales causadas.'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Nieves y D. Cesar, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO. -No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 20 de octubre de 2021.
CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.
1.- Demanda.Por doña Palmira se presentó demanda de juicio ordinario ejercitando acción de responsabilidad civil contra doña Nieves y don Cesar en su condición de abogados que se funda en la presunta negligencia profesional por ellos cometida al haber interpuesto, de forma extemporánea, la demanda ante el Juzgado de lo Social para obtener una pensión de viudedad a favor de la Sra. Palmira tras el fallecimiento del ex marido de la actora, así como la falta de preparación de la reclamación ante el INSS, al tener la Sra. Palmira la condición de víctima de violencia de género.
Ante tales hechos reclama en concepto de daños y perjuicios la suma global de 41.574,17 euros correspondiente al importe de pensión de viudedad dejado de percibir desde el día 29 de enero de 2016 (fecha en que solicitó por primera vez la pensión de viudedad en vía administrativa ante el INSS) hasta el 29 de agosto de 2018 (fecha en que, a través de otro procedimiento ante la administración en el que no intervinieron los letrados codemandados, le fue reconocida finalmente la pensión por el INSS).
La pensión de viudedad que obtuvo en agosto de 2018 fue por un importe de 1.404,5 euros por lo que la actora, tras deducir al importe resultante la suma de 9.226,6 € que cobró la actora de la renta activa de Inserción, que se revocó en fecha 29 de noviembre de 2018 y que percibió desde el 11 de enero de 2017, la cantidad resultante que reclama en la demanda es la de 41.574,17 euros.
2.- Contestación. La letrada codemandada, doña Nieves se opuso a la demanda en la que en esencia y en cuanto al fondo niega haber causado ningún daño por su actuación, dado que el hecho de haber obtenido finalmente la pensión en la tercera reclamación ante el INSS se debió a un cambio legislativo operado por la Ley 3/2018 de la -comunidad de Madrid que cambió los requisitos para acceder a dicha prestación; considera que la demanda ante el Juzgado de lo Social, aunque fue presentada fuera de plazo, no habría prosperado al no cumplir los requisitos legalmente exigidos y por tanto, ningún daño se le hubiera causado a la demandante.
También contestó a la demanda el letrado codemandado don Cesar, oponiéndose, en síntesis, por entender que la actora no ha sufrido daño alguno por su actuar ya que si bien la demanda no se presentó en plazo ante el Juzgado de lo Social, era imposible que prosperase, siendo las probabilidades de éxito inexistentes y, en consecuencia, la expectativa de obtener cantidad económica a su favor era nula.
3. Sentencia.La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 11 de febrero de 2021 en la que, tras analizar los hechos acreditados, entendió que los demandados habían incurrido en negligencia profesional en el actuar por lo que condenó solidariamente a ambos a indemnizar a la actora en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia según los parámetros para el cálculo señalado en la resolución, más los intereses legales de la indemnización resultante a calcular desde la fecha de la sentencia así como al pago de las costas causadas en primera instancia.
Los argumentos vertidos por la Juez, en síntesis, fueron los siguientes:
'Resulta evidente en este caso que la conducta de Dª. Nieves y D. Cesar, quienes, a sabiendas del plazo contemplado en el Art. 71 de la Ley 36/2011 presentaron la demanda fuera del plazo de treinta días contemplado en dicho precepto no sólo disminuyó las posibilidades de éxito de la acción de su cliente, sino que las anuló, frustrando sus posibles expectativas y privando a Dª. Palmira de tener la oportunidad de que su reclamación se resolviera judicialmente, sin que pueda admitirse la alegación de los mismos, según la cual, el éxito de la acción era nula, pues no existía prueba de los hechos; sin embargo es precisamente cometido y responsabilidad del Letrado, Director del Procedimiento, analizar la viabilidad de la acción ejercitada y el acopio de las correspondientes pruebas tendentes a la acreditación de su pretensión, y lo contrario supondría una clara infracción de sus obligaciones que daría lugar a responsabilidad civil de otra índole y que en su caso, debería ventilarse en el procedimiento civil correspondiente.
Es más, conforme al Artículo 32Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, según el cual: "Cuando el Abogado designado para un proceso considere insostenible la pretensión que pretende hacerse valer, deberá comunicarlo a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, dentro de los 10 días siguientes a su designación, exponiendo los motivos jurídicos en los que fundamenta su decisión. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca tal comunicación, o sin que el Abogado pida su interrupción por falta de la documentación necesaria para evaluar la pretensión, éste queda obligado a asumir la defensa". Y por tanto, si los hoy demandados, tenían tan claro, que la acción de Dª. Palmira era inviable (como manifestaron en la prueba de interrogatorio) deberían haber emitido este informe preceptivo y renunciar a la designa efectuada. Lo cuallleva consigo la apreciación de negligencia en la conducta de los demandados'.
La Juez de instancia fijó la indemnización pero no tomó como dies a quo,el señalado en la demanda (que se refiere a la fecha de la primera solicitud de la pensión en vía administrativa que fue el 29 de enero de 2016), sino el de la fecha de presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social (que se hizo de forma extemporánea) esto es el día 29 de julio de 2016. Por ello consideró que la cantidad a indemnizar a doña Palmira sería 'en la cuantía que resulte de aplicar el importe de la pensión y pagas extraordinarias que dejó de percibir la actora, en el periodo comprendido entre el 29 de julio de 2016 hasta el 29 de agosto de 2018. Deduciendo al importe resultante la suma de 9.226,6 € que cobró la actora de la renta activa de Inserción, que se revocó en fecha 29 de noviembre de 2018 y que percibió desde el 11 de enero de 2017', indicando en el Fundamento de Derecho Quinto que el cálculo en base a esos criterios'se determinará en ejecución de sentencia conforme al artículo 219.2LEC'.
4.- Recurso de apelación.Por los Letrados demandados doña Nieves y don Cesar se interpuso recurso de apelación en el que, tras hacer una breve sinopsis de la sentencia, alegan los motivos siguientes.
a) Sobre la comisión de negligencia profesional.
Los apelantes reconocen en su recurso de apelación que es indubitado el hecho de que, de manera obviamente involuntaria, presentaron la demanda en cuestión fuera de plazo, y no advirtieron dicha circunstancia hasta que les fue comunicada por el propio Juzgado en el acto de la vista; ahora bien, consideran que la afirmación vertida en la sentencia de que dicha demanda era además defectuosa, por no haber consignado el nombre de los testigos en la misma y aportado cierta documental, no casa con la verdad.
Indican que como se trataba de un procedimiento ante la jurisdicción social y su regulación permite presentar testigos sin que los mismos sean consignados en la demanda que inicia el proceso siempre y cuando no se necesite su citación judicial, dijeron que se presentaría testifical para no cerrar la puerta y afirman que, de hecho, la propia testigo que acudió a aquella vista y ha despuesto en el pleito que nos ocupa, se encontraba allí.
De otro lado, afirman que también está permitida en la jurisdicción social la aportación de informes y otros documentos en el acto de la vista, por lo que en ese aspecto rechazan frontalmente la imputación de negligencia que se hace en la sentencia, porque entienden que no se ha acreditado la falta de probanza y, por tanto, debe primar la presunción de diligencia profesional.
b) De las consecuencias de la presentación extemporánea de la demanda.
Indican los apelantes que en la sentencia que se recurre se da como cierta la total prosperabilidad de la demanda prescrita, dado que la actora consiguió el 29 de agosto de 2018 la prestación que se buscaba. Sin embargo, consideran los recurrentes que ese razonamiento de la Juez de instancia es equivocado, porque la letrada codemandada doña Nieves procedió nuevamente a realizar el trámite administrativo para conseguir el fin deseado y ocurrió que la solicitud de pensión de viudedad fue nuevamente denegada el 18 de abril de 2016 por 'haber sido ya resuelta petición idéntica y no alegar situaciones de hecho ni fundamentaciones de derecho distintas a las tenidas en cuenta en aquella resolución, no pudiendo dar lugar su solicitud a la apertura de nuevo procedimiento'.
Indican los recurrentes que ' en esto radica el sentido del recurso que nos ocupa, que en aquella fecha, 18 de abril de 2016, no había operado la reforma realizada por la Ley 3/2018, de 22 de junio, de la Comunidad de Madrid',aspecto que indican que no fue tenido en cuenta en la Sentencia, ya que se obtuvo la prestación solicitada finalmente con fecha 29 de agosto de 2018, desestimando el argumento de la contestación que indicaba que ese éxito se debió directamente al cambio legislativo reseñado.
Añaden los recurrentes que ' si tenemos dos solicitudes para obtener aquella prestación antes de dicho cambio legislativo que se desestiman, y luego una tercera, bajo el amparo de la nueva normativa, que sí es estimada, lo lógico es concluir que las posibilidades de éxito de la demanda que se interpuso fuera de plazo nunca hubiera tenido favorable acogida, por lo que no existe un daño que sea causa de dicho error.'
Indican los demandados que en la sentencia de instancia 'se les ha tildado de negligentes continuos',lo que ni ha sido objeto de controversia ni es acorde con la jurisprudencia que regula la responsabilidad del abogado.
Por los argumentos que expone, solicita que se revoque la sentencia de instancia y ser absueltos de las peticiones suscitadas en la demanda.
SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021 (núm. 375/2021 ) parte de las reglas que definen las relaciones existentes entre los letrados y sus clientes indicando que:
'(i) Es abogado, conforme a lo dispuesto en el art. 542.1 de la LOPJ, quien ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico. De igual forma, se expresa el art. 6 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, vigente durante la sustanciación del presente proceso. El contenido de la profesión, según señala el art. 1.2 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el nuevo Estatuto General de la Abogacía Española, que entrará en vigor el 1 de julio de este año, consiste 'en la actividad de asesoramiento, consejo y defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales'.
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua abogar consiste en 'defender en juicio, por escrito o de palabra', y, en su segunda acepción, 'interceder, hablar en favor de alguien o de algo'. En definitiva, el letrado asume la obligación profesional de instar, defender, gestionar, preservar los derechos e intereses ajenos por los que debe velar, dada su pericia profesional y conocimiento de las normas jurídicas por las que se rige nuestra vida social y, entre ellas, las procesales, reguladoras del proceso debido, que debe aplicar en la prestación de sus servicios de la manera más favorable para los intereses de su patrocinado. En términos del nuevo estatuto, la abogacía 'asegura la efectividad del derecho fundamental de defensa y asistencia letrada y se constituye en garantía de los derechos y libertades de las personas' (art. 1.1).
El derecho de defensa alcanza incluso rango constitucional en los arts. 17.3 y 24.2 de la Carta Magna , y, por su parte, el art. 119 de la misma garantiza el derecho a la justicia gratuita.
(ii) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( sentencias de 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 ; 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003 ; 282/2013, de 22 de abril ; 331/2019, de 10 de junio y 50/2020, de 22 de enero , entre otras).
Se trata de una relación convencional fundada en la recíproca confianza y confidencialidad de la que deriva el deber del secreto profesional. Las personas depositan en manos de sus abogados asuntos en no pocas ocasiones de decisiva trascendencia vital en sus relaciones patrimoniales y personales. La aceptación de una defensa implica la asunción de las obligaciones de velar por tales intereses como si fueran propios, con sujeción a las normas del ordenamiento jurídico aplicable.
(iii) La obligación del abogado consiste en prestar sus servicios profesionales. Es una obligación de medios, también concebida como de actividad o comportamiento, consistente en la realización de un trabajo bajo pericia. El Abogado sólo se puede comprometer a prestar sus servicios conforme a las exigencias de la lex artis, que disciplinan tal actividad humana, sin que, por lo tanto, garantice o quepa exigirle el resultado pretendido, que no depende de forma exclusiva de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho, que no se concilia con verdades absolutas, así como de la estructura del proceso, concebido como una técnica de confrontación entre intereses contrapuestos, que no son susceptibles, en muchas ocasiones, de compatibilidad jurídica, lo que determina necesariamente que uno haya de prevalecer sobre otro.
En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que la prestación del abogado no comporta como regla general la obligación de lograr una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras).
(iv) El deber de defensa judicial asumido por los letrados cuando prestan sus servicios profesionales, debe ceñirse al respeto de la lex artis ad hoc [reglas del oficio], integradas por las reglas técnicas de la abogacía, comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias de cada caso.
La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional de abogado. Se han perfilado, únicamente, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).
(v) El cumplimiento de las obligaciones asumidas por el letrado requiere que sean prestadas con sujeción a la diligencia exigible según la naturaleza del asunto y circunstancias concurrentes. En todo caso, el patrón de conducta para juzgar el cuidado debido no es el paradigmático de un buen padre de familia ( art. 1719 II CC), sino el propio de una diligencia profesional, que exige actuar mediante la utilización de los medios necesarios para velar por los intereses asumidos, con la pericia y cuidado debidos y con sujeción a las exigencias técnicas correspondientes.
A dicha diligencia se refiere el art. 42 del Estatuto de la Abogacía de 2001, cuando norma que:
'1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.
2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad'.
El nuevo Estatuto, en su art. 47.3, señala, por su parte, que el abogado: 'En todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente'.
Se impone, por lo tanto, en dichas disposiciones estatutarias, una actuación bajo máxima diligencia, que conforma una manifestación de diligencia profesional, que ha de ser acorde además con la entidad de las obligaciones asumidas.
(vi) También hemos declarado -siempre y cuando no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar la imputación del resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- que si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ello, un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual, que consagra el artículo 1101CC, cabrá la condena del abogado a satisfacer los daños y perjuicios causados, por inobservancia de sus obligaciones en la prestación de sus servicios ( sentencias de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).
(vii) En cualquier caso, la responsabilidad del abogado no es objetiva o por el resultado, sino subjetiva por dolo o culpa. Los requisitos exigidos para declarar la existencia de una responsabilidad civil, cuales son la falta de diligencia debida en la prestación profesional, el nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponden acreditarlos a la parte que reclama la indemnización por incumplimiento contractual del letrado demandado ( sentencias de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras), con las consecuencias derivadas de la aplicación del art. 217.1LEC, en los supuestos de insuficiencia probatoria.
(viii) Con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, hemos declarado que cuando consista en la frustración de una acción judicial, como en el caso presente por caducidad de la acción deducida, el carácter instrumental, que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial, si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta clase ( sentencias 801/2006, de 27 de julio ; 157/2008, de 28 de febrero ; 303/2009, de 12 de mayo ; 250/2010, de 30 de abril ; 123/2011, de 9 de marzo ; 772/2011, de 27 de octubre ; 739/2013, de 19 de noviembre ; 583/2015, de 23 de octubre ; 50/2020, de 22 de enero y 313/2020, de 17 de junio , entre otras y las citadas en ellas.
(ix) Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para la estimación de la acción frustrada ( sentencias 801/2006, de 27 de julio y 50/2020, de 22 de enero ).
En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades", que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 )'.
TERCERO.-Sobre los hechos probados.
Son hechos probados reconocidos en la sentencia de instancia, que ahora re reproducimos tras la revisión plena realizada con la supervisión de la Sala, los siguientes:
El 31 de octubre de 2015 falleció don Tomás, ex marido de Dª. Palmira, divorciados desde el 24 de octubre de 2011; pese a ello y ante el estado de salud de aquel, la actora retomó la convivencia con el mismo a fin de asistirle en la enfermedad. Doña Palmira era víctima de malos tratos por parte de su ex marido y por ello, tras el fallecimiento del mismo, el día 29 de enero de 2016 solicitó pensión de viudedad ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue denegada mediante resolución dictada el 2 de febrero de 2016 (folio 24 de los autos), al no haber quedado debidamente acreditado que hubiera sido víctima de violencia de género (doc. 1 de la demanda, al folio 23 de los autos).
La Sra. Palmira Interpuso recurso contra la denegación -reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral- que fue desestimada y notificada el 25 de mayo de 2016, teniendo un plazo de un mes para presentar la demanda ante el Juzgado de lo Social a contar desde la fecha de recepción de la notificación.
Ante tal denegación, la actora solicitó asistencia jurídica gratuita, siendo designado el 9 de junio de 2016como Abogado de oficio don Cesar; si bien, fue doña Nieves, compañera del despacho del designado, quien mantuvo todas las conversaciones relativas al expediente y elaboró la demanda para presentarla ante el Juzgado de lo Social.
El codemandado don Cesar, se limitó a supervisar y firmar la demanda y mantener una sola conversación telefónica con la actora para informarle de su designación como letrado (dato extraído del interrogatorio de los demandados en el acto del juicio celebrado el día 9 de febrero de 2021 que ha sido visionado por la Sala).
La demanda se presentó ante el Juzgado de lo Social el 29 de julio de 2016(doc. 3 de la demanda al folio 47 de los autos) y el 14 de diciembre de 2017 se citó a la actora a juicio, acudiendo al mismo acompañada de la Letrada codemandada doña Nieves; también la acompañó doña Marisol que acudió voluntariamente sin que nadie se lo pidiera por ser persona al frente del centro municipal donde acudía la actora y que estaba al corriente de su situación de malos tratos.
Tras indicar el Juez del Juzgado de lo Social a la letrada codemandada que la demanda se había presentado fuera de plazo (entró en Sala únicamente la Letrada y fue allí donde se percató de este hecho, coincidiendo en este punto las declaraciones de doña Nieves y de doña Marisol), la letrada Sra. Nieves al salir de Sala recomienda a la actora que desista de su acción, accediendo a ello ésta última y dando lugar al dictado del Decreto de la LAJ del Juzgado de lo Social de fecha 14 de diciembre de 2017, teniéndola por desistida de la acción (doc.4 de la demanda, al folio 33 de los autos).
La letrada codemandada, en ese momento y en el mismo Juzgado de lo Social, se comprometió ante la actora a tramitarle la solicitud de la pensión nuevamente por la vía del INSS (así lo reconocen en sus declaraciones la propia Letrada demandada y doña Marisol que estaba presente); esta segunda solicitud ante el INSS(doc. nº 5 al fol. 31 de los autos) que fue la que se hizo con la asistencia letrada de los codemandados , fue nuevamente denegada por el INSSy notificada a la actora el 14 de mayo de 2018 por 'haber sido ya resuelta petición idéntica y no alegar situaciones de hecho ni fundamentaciones de derecho distintas a las tenidas en cuenta en aquella resolución, no pudiendo dar lugar su solicitud a la apertura de nuevo procedimiento'(vid. doc. 5 de la demanda).
Finalmente la actora, con la colaboración de doña. Marisol, presentó una tercera solicitud de pensión de viudedad por ser víctima de la violencia de género ante el INSS el 29 de noviembre de 2018 (doc. nº 6, al folio 39 de los autos), esta vez sin la asistencia de los letrados demandados, aportando documental, principalmente declaraciones testificales de los vecinos y del portero de la vivienda, e informe de RAI por violencia de género, siendo que en esta ocasión sí que fue concedida esta prestación mediante resolución dictada por el INSS en fecha 14 de diciembre de 2018 (folio 41 de los autos).
CUARTO.-Sobre la presunción de diligencia y la no comisión de negligencia profesional alegadas por los recurrentes.
Debemos partir de que en el recurso de apelación los letrados ahora recurrentes reconocen que ' es indubitado que de manera obviamente involuntaria presentaron la demanda en cuestión fuera de plazo' ante el Juzgado de lo Social; también reconocen que tal circunstancia'les fue comunicada por el propio Juzgado en la vista',pero consideran que la afirmación que hace la sentencia de que dicha demanda 'era además defectuosa por no haber consignado el nombre de los testigos en la misma y aportado cierta documental, no casa con la verdad',porque ante la Jurisdicción social y su regulación se permite presentar testigos sin que los mismos sean consignados en la demanda que inicie el proceso y que también está permitida la aportación de documentos en el acto de la vista y el no haberlo hecho adecuadamente 'no ha quedado probado y ha de primar la presunción de diligencia profesional'.
Para resolver este motivo hay que tener en cuenta que la demanda se presentó fuera de plazo, lo cual ya supone una negligencia, y además que faltó documentación y citar a testigos, cosa que no se hizo en ningún momento, para que acudieran al acto del juicio, por lo que la demanda no fue debidamente preparada, pero es más, es que la nueva solicitud de pensión de viudedad ante el INSS tampoco se presentó con los citados documentos necesarios (como informes médicos) ni con las testificales, pues así lo indica la propia resolución del INSS antes referenciada, pese a haber estado la Sra. Palmira asesorada en esta segunda solicitud por profesionales designados de oficio.
Además estos hechos se corroboran con la declaración en juicio prestada por la testigo doña Marisol en fecha 9 de febrero de 2021, que dijo:
- Que conoce a doña Palmira porque es usuaria de su servicio de Asesoría Jurídica del Ayuntamiento al que acudió por primera vez en febrero de 2016; que la Sra. Palmira, tras su divorcio, estuvo dos años fuera del domicilio y regresó al mismo para cuidar a su ex marido en los últimos años de su enfermedad para no cargar a su hijo con ello; que los episodios que sufrió la Sra. Palmira fueron de violencia grave; que tras la denegación de la pensión por el INSS, la Sra. Palmira solicitó abogado de oficio pero tras la concesión del mismo acudió al servicio de asesoría del Ayuntamiento porque estaba preocupada y le comentó a la Sra. Marisol que no le llevaba el asunto el abogado designado por el ICAM, con el que no tuvo ninguna relación, sino otra abogada distinta llamada Nieves; que doña Palmira acudió en varias ocasiones al servicio jurídico del Ayuntamiento verbalizando que estaba muy angustiada porque no sabía nada del asunto y que dudaba de que se hubiera presentado la demanda ante el Juzgado de lo Social por los letrados de oficio, que les llamó al despacho muchas veces y no la cogían el teléfono, por lo que 'también llamé yo varias veces ( dijo la testigo Sra Marisol) y tampoco me lo cogían'; que la Sra. Palmira careció de toda información de los abogados; que cuando citaron a la Sra. Palmira para ir al Juzgado, la dicente manifestó que ' yo comprobé que no habían propuesto ningún testigo por lo que acudí voluntariamente y decidí acompañarla ya que yo conocía su expediente'; siguió declarando que cuando llegaron al Juzgado se dio cuenta que la letrada doña Nieves carecía de toda información y no tenía conocimiento sobre el caso; que la abogada entró sola a la Sala de vistas y salió diciendo que todo estaba fuera de plazo y que había que hacer un desistimiento, a lo que la declarante la contestó diciendo que ' yo informé a doña Palmira para que presentara la reclamación previa y ésta no se hizo fuera de plazo, de hecho fue contestada por la Seguridad Social entrando en el fondo resolviendo mediante resolución administrativa y lo que se denegó fue el fondo, no por estar fuera de plazo';continua la testigo indicando que en su presencia, la letrada demandada se ofreció a presentar nueva solicitud de la pensión ante el INSS por segunda vez y resulta que siguió dicha letrada sin aportar documentación ni testigos, por lo que el resultado fue que el INSS resolvió volviendo a desestimar la petición de concesión de la pensión.
Por último, manifestó la testigo Sra. Marisol que ante esta situación de segunda denegación, ayudó a doña Palmira a presentar la solicitud por tercera vez -sin la intervención de los letrados codemandados- ante el INSS, aportándose en esta ocasión los testigos que presenciaron los hechos -eran los mismos a los que si hizo alusión en la reclamación previa- además de la documental para acreditar su situación de víctima de violencia de género, siendo que en ese caso la solicitud prosperó y la pensión se concedió; añadió que declararon los tres testigos propuestos ante el INSS y que esta testifical fue esencial porque eran testigos presenciales de importancia.
Cuando la testigo Sra. Marisol fue preguntada sobre el cambio de regulación alegado de contrario y si ello podría haber afectado a la no prosperabilidad de la segunda solicitud ante el INSS realizada por los letrados de oficio, manifestó que en el año 2018 es cierto que hubo un cambio legislativo en la Comunidad de Madrid para las víctimas de violencia de género, pero que este cambio se refería únicamente a poder acceder a la seguridad social y a determinados derechos sociales en caso de acreditarse la existencia de padecimiento de violencia, pero que esos derechos no recogen el de acceder a la pensión de viudedad: en definitiva manifestó que en los cambios de esa legislación no hay ninguna referencia a la pensión de viudedad, luego no afectaban para poder o no obtener una pensión.
Por otro lado, el Letrado Sr. Cesar declaró en el acto del juicio que él era el que fue nombrado por el turno de oficio y que preparó y supervisó el escrito de la demanda con doña Nieves, compañera de despacho.
Del examen de la prueba practicada se desprende, como bien indica la parte apelada, que la no presentación en plazo de la demanda ante el Juzgado de lo Social no fue un hecho involuntario sino negligente porque no se aportaron pruebas y no se dieron cuenta los letrados demandados del error hasta el acto de la vista; todo ello denota negligente actitud profesional. Si bien es cierto que en la jurisdicción social se pueden presentar testigos en el mismo acto de la vista, lo cierto es que la Letrada que acudió ese día al Juzgado no llevó ningún testigo ni propuso prueba adicional, dado que a la vista acudió la trabajadora del Ayuntamiento doña Marisol por propia iniciativa porque tenía un amplio conocimiento sobre el caso y no solo entendió que había una mala preparación del juicio por parte de los abogados sino que acudió para comprobar de primera mano que es lo que estaba pasando.
En definitiva, no se propuso la testifical de doña Marisol, persona al frente del centro municipal donde acudía la actora y que estaba al corriente de los malos tratos que recibía la demandante dado que su declaración corrobora que acudió a la vista por propia iniciativa. Ella pudo constatar en el Juzgado de lo Social el gran desconocimiento del caso por parte de la abogada codemandada que no tenía conocimiento del asunto, que no hizo caso de los testigos que constaban en la declaración previa que estaban identificados y sin que llevara ningún informe de las actuaciones llevadas a cabo por la Comisión para la investigación de Malos tratos a Mujeres, que fue emitido el 13 de febrero de 2015, es decir, un año y cuatro meses antes de interponerse la demanda.
QUINTO.-De las consecuencias de la presentación extemporánea de la demanda.
Indican los apelantes que el hecho de que se cometiera una negligencia (presentación de la demanda fuera de plazo) no puede ello significar que se deba entender que, a partir de ese momento, los demandados sean negligentes continuos, es decir, que fueran negligentes en todas las actuaciones, porque después se intentó de nuevo el trámite en la vía administrativa.
Para resolver esta cuestión, es cierto que la letrada Sra. Nieves, tras el desistimiento que ésta recomendó en el acto del juicio a la Sra. Palmira, con posterioridad realizó nuevamente el trámite ante el INSS, pero la respuesta de la administración al no alegar situaciones de hecho ni fundamentos de derecho distintos a las tenidas en cuenta en la resolución inicial, fue la de desestimar por segunda vez la apertura de un nuevo procedimiento porque no se aportó nada nuevo ni se preparó bien la segunda reclamación.
En definitiva, la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 3/2018, de 22 de junio, como luego veremos, no afecta al asunto; el verdadero problema es que por la letrada actuante no se aportó nada nuevo ni se preparó bien la segunda reclamación.
Por otro lado, la Ley 3/2018, de 22 de junio, de modificación de la Ley 5/2005, de 20 de diciembre, Integral contra la Violencia de Género de la Comunidad de Madrid - cambio legislativo al que se alude por la parte recurrente aduciendo que éste habría podido influir en la falta de prosperabilidad de la acción- indica en su Preámbulo lo siguiente:
'La Comunidad de Madrid, en virtud de las competencias otorgadas por laConstitución Española (artículo 149.3 ) y desarrolladas por su Estatuto de Autonomía,Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, que recoge, dentro de sus competencias (artículo 26.1.25 ) la 'promoción de la igualdad respecto a la mujer que garantice su participación libre y eficaz en el desarrollo político, social, económico y cultural', y en el marco de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, promulgó la Ley 5/2005, de 20 de diciembre, Integral contra la Violencia de Género de la Comunidad de Madrid.
En su título I, capítulo III regula las medidas de asistencia integral y de protección a las víctimas de violencia de género, menores y personas dependientes de ellas. Dicho capítulo incluye un conjunto de medidas asistenciales destinadas a satisfacer las necesidades de las víctimas de violencia machista, entre las que se encuentra el eventual acceso a viviendas con protección pública, siempre que se disponga del título habilitante para ello.
Sin embargo, el marco jurídico actual no está suponiendo una garantía adecuada para los derechos de las víctimas de violencia machista, recordemos que alrededor de solo un tercio de las mujeres asesinadas interponen denuncia por violencia degénero. Garantizar el acceso a derechos como el acceso a la vivienda con protección oficial implica revisar las condiciones del título habilitante (artículo 31),priorizando el acceso a la vivienda con protección no solo a quienes ostenten la condición de víctimas en virtud de orden de protección o sentencia firme, sino a todas aquellas que, aun no habiendo interpuesto denuncia, sí puedan demostrarlo según los informes técnicos de un conjunto de entidades. Todo ello de forma inmediata, no como una excepción sino como una vía ordinaria. Es importante dotar a nuestros profesionales de la potestad de certificar y acreditar situaciones de violencia que detectan de primera mano y conocen en su trato directo con las mujeres y los menores. El conocimiento de los servicios sociales, médicos y otros profesionales tiene que ser una vía de acceso a los recursos de atención y protección y una manera de prevenir situaciones de riesgo mayores.'
La redacción del anterior artículo 31 de la citada Ley que se encontraba vigente en el momento de interponer la demanda ante la Jurisdicción Social como en el de solicitar por segunda vez la prestación ante el INSS -actuaciones éstas en las que intervinieron los letrados demandados- es la siguiente:
Antigua redacción del artículo 31:
'Título habilitante.1. Las situaciones que dan lugar al ejercicio de los derechos reconocidos en esta Ley para los cuales se requiera título habilitante, se acreditarán con resolución judicial otorgando la Orden de Protección a favor de la víctima, sentencia condenatoria, medida cautelar a favor de la víctima o cualquier otra en que el órgano judicial estime, aún indiciariamente, la existencia de cualquiera de los delitos o faltas que constituye el objeto de esta Ley, así como mediante resolución administrativa correspondiente, en el caso de acoso sexual.
2. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de Violencia de Género hasta tanto se dicte la orden de protección o resolución judicial equivalente.
3. Igualmente, con carácter excepcional, podrá reconocerse el ejercicio de estos derechos a las mujeres que, aún sin título habilitante de los mencionados en los apartados anteriores, se encuentren en una situación notoria de necesidad por causa de Violencia de Género, siempre previa la denuncia correspondiente y en tanto recae resolución judicial. En el caso de los dispositivos de acogimiento temporal recogidos en el artículo 16.1.a) y b) de esta Ley, se accederá a los mismos conforme a lo establecido en dicho precepto.'
Nueva redacción del artículo 31:
La nueva y actual redacción del artículo 31 que fue la que operaba cuando se concedió finalmente la pensión de viudedad tras la tercera solicitud en la que no intervenían los letrados demandados era la siguiente:
'Artículo31.
Título habilitante.
Con carácter ordinario se tendrá acceso al título habilitante que acreditará la condición de víctima de violencia de género y dará lugar al ejercicio de los derechos reconocidos en esta ley:
1. En caso de que se haya presentado denuncia:
a) Sentencia condenatoria por violencia de género, aunque no sea firme.
b) Resolución judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género.
c) Orden de protección o medida cautelar vigente, a favor de la víctima de violencia de género.
d) Informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la persona solicitante es víctima de la violencia de género.
e) Atestado elaborado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que han presenciado directamente alguna manifestación de violencia de género
2. En caso de que no se haya presentado denuncia:
a) Resolución administrativa por acoso sexual o acoso por razón del sexo.
b) Informe técnico acreditativo de la condición de víctima de violencia de género elaborado por los servicios sociales y redes de la Administración pública autonómica y local y los servicios municipales de atención integral a mujeres víctimas de la violencia de género.
El informe técnico y la resolución administrativa serán vinculantes para la Dirección General de la Mujer, que los tendrá que validar y supondrá acceso inmediato al título habilitante.
c) Los informes técnicos motivados, que se eleven a la Dirección General de la Mujer, por el personal de la Administración pública que desempeñe su trabajo como profesional sanitario, educativo, de salud mental, o cualquier otro que se establezca reglamentariamente, en los que se proponga que se conceda a la mujer la condición de víctima de violencia de género.
La Dirección General de la Mujer, en el plazo máximo de un mes, deberá valorar si estos informes técnicos acreditan la condición de víctima de violencia de género y el acceso al título habilitante.'
De la lectura del Preámbulo así como del artículo 31 de la Ley 3/2018, de 22 de junio, de modificación de la Ley 5/2005, de 20 de diciembre, Integral contra la Violencia de Género de la Comunidad de Madrid (tanto en su redacción anterior como en la actualmente vigente) se desprende que esa normativa no se refiere a pensiones de viudedad, por lo que el cambio de legislación operado por dicha Ley que afectó a su artículo 31, entre otros, en nada afecta a la posible obtención de una pensión de viudedad, dado que en la misma no se recoge esa cuestión.
En consecuencia, este motivo de apelación no puede prosperar.
Ello es así porque sin ánimo de hacer un juicio de la resolución administrativa, y solo a los efectos de contestación al recurso de apelación, los artículo aplicables al caso para solventar la situación eran los que se tuvieron en cuenta desde un principio por el INSS para el reconocimiento del derecho a pensión de viudedad a víctimas de violencia de género, aun cuando se hallen divorciadas.
Debemos partir de que la Ley General de la Seguridad aprobada por el Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en sus artículos 174.2 y 174. 4, tras las modificaciones que sufrieron, establecían que:
Artículo 174.2:
'Tendrán derecho asimismo a la pensión de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento del fallecimiento.'
Y el artículo 174.4 de dicha Ley establecía que:
'En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación o divorcio o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como cualquier otro medio de prueba admitidos en derecho'.
Con posterioridad, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y que entró en vigor el 2 de enero de 2016, actualizó en su artículo 220 lo regulado con anterioridad en los artículos 174.2 y 174. 4 de la anterior LGSS.
En consecuencia, el contenido del artículo 220.1 párrafo 3 de la citada LGSS en lo que ahora interesa dispone que:
'En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.'
Este artículo estaba ya en vigor desde antes de que se solicitara por primera vez la pensión de viudedad por la actora (petición que se presentó ante el INSS el 29 de enero de 2016) y por tanto, también a la fecha de la comisión de la negligencia que tuvo lugar con la presentación de la demanda fuera de plazo el día 29 de julio de 2016 (presentación extemporánea que reconocen los propios letrados demandados) y también cuando se solicitó por ellos en una segunda ocasión la pensión de viudedad ante el INSS, luego no pueden decir los apelantes que no había perspectivas de que prosperara la acción de solicitud de pensión de viudedad ante los tribunales y de que la pretensión iba a resultar nula porque lo cierto y verdad es que en la tercera solicitud en la que ellos no participaron, la pretensión ante el INSS en vía administrativa prosperó y se concedió a la actora la pensión solicitada porque reunía esta vez las pruebas necesarias para que prosperase el ejercicio de su acción, en especial las pruebas de declaraciones de los testigos.
En definitiva, los apelantes no presentaron, tras la demanda fuera de plazo, una nueva solicitud de pensión de viudedad ante la Seguridad Social debidamente preparada y estudiada porque lo hicieron con falta de documentación y falta de testigos necesarios y esenciales para que pudiera prosperar la acción y como en la tercera solicitud en la que ellos no intervenían se presentaron todas las pruebas necesarias, lo cierto es que ésta prosperó.
El error no es solo la presentación extemporánea sino la nula preparación de la acción que impidió cualquier posibilidad de éxito tanto en la jurisdicción Social como en la vía administrativa, sin que se rompiera el nexo causal en ningún momento por el hecho de un desistimiento recomendado por la propia Letrada, dado que persistió la negligencia de ambos letrados en la vía administrativa. Se ha demostrado con la testifical de doña Marisol y con la documentación aportada que los abogados no prepararon debidamente la defensa del caso ignorando las pruebas necesarias y sin que se dieran cuenta de su error profesional hasta el mismo acto de la vista ante el Juzgado, cometiendo con su actuar una negligencia profesional.
De todo ello se colige que como resultó que finalmente se concedió la pensión a la demandante, se demuestra que las posibilidades de éxito de la acción era real.
Por todos los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.
SEXTO.-Costas de la alzada.
Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Adela Cano Lantero en nombre y representación de doña Nieves y don Cesar contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2021 por el juzgado de Primera Instancia número 17 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos al número 480/2019 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la referida resolución. Se imponen las costas causadas por la presente alzada a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
