Sentencia Civil Nº 437/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1002/2010 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE TORREMOLINOS.

PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 1317/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1002/2010.

SENTENCIA Nº 437/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de julio de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1317 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos (Málaga), sobre disolución matrimonial, por divorcio, seguidos a instancia de don Mauricio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Rosa Cañadas y defendido por la Letrada doña Fátima Cortés Leotte, contra doña Miriam , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Torres Beltrán y defendida por la Letrada doña Soledad Benítez Piaya Chacón; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos (Málaga) se siguió juicio de divorcio número 1317/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 6 de abril de 2010 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimado como estimo la demanda de divorcio formulada por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas en nombre y representación de don Mauricio frente a su esposa Doña Miriam representada por el procurador don José Luis Torres Beltrán petición de divorcio a la que éste se adhiere, y desestimando la demanda reconvencional instada pro ésta frente a aquel debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes, contraída en Torremolinos (Málaga) el día 29 de octubre de 2000, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquier de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y autorizando a los esposos a vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al abono de las costas causadas en este juicio. Se acuerda como medidas reguladoras del divorcio declarado las siguientes: Primera.- Se atribuye a Doña Miriam la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Carlos José , correspondiendo el ejercicio conjunto de la patria potestad a ambos progenitores, la cual la ejercerá siempre en beneficio de aquellos. Segunda.- Se establece a favor del padre del menor Don Mauricio el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia de carácter provisional y hasta que el menor cumpla los cuatro años: A) El padre podrá tener en su compañía a su hijo, sábados y domingos, alternos desde las 13Ž00 horas a las 20Ž30 horas, sin pernocta. B) Durante la semana el padre podrá estar con su hijo dos tardes, que puede ser los martes y jueves, desde las 17Ž00 horas a las 20Ž30 horas. La entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio materno. Una vez cumpla el menor los cuatro años se acuerda el siguiente régimen de visitas del padre con respecto a su hijo: A) Fines de semanas alternos, de forma que el padre podrá tener al menor desde las 11Ž00 horas del sábado a las 20Ž00 horas de la tarde del domingo pernoctando con él. Asimismo el padre podrá disfrutar de una tarde a la semana con su hijo desde las 17Ž00 horas hasta las 20Ž30 horas que puede ser los miércoles, debiendo avisar en caso de imposibilidad de recoger al menor ese día con al menos veinticuatro horas de antelación. B) Las vacaciones de verano, Semana Santa, Navidades y Semana Blanca por mitad. Navidad: se dividirá en dos períodos, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive y otro del 31 de diciembre al 7 de enero, pasando uno con cada progenitor, eligiendo los años impares el padre y los pares a la madre. Semana Santa y Semana Blanca, se dividirán igualmente en dos períodos uno desde el viernes al miércoles a las 22Ž30 horas y otro desde el miércoles al domingo, igualmente hasta las 20Ž30 horas, pasando uno con cada uno de los progenitores, eligiendo los años impares al padre y los pares a la madre. Vacaciones de Verano: se dividirán en dos períodos, el primero del uno al 31 de julio y otro del 1 al 31 de agosto, pasándole el menor un período con cada uno de los progenitores eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares. El padre recogerá y entregará al menor en el domicilio materno, recogiendo a las 11 horas del primer día y reintegrándolo a las 20Ž30 horas del último. El anterior régimen de visitas se aplicará en defecto de otro régimen, u acuerdos sobre puntos concretos del mismo, que los progenitores de común acuerdo pudieran alcanzar, atendiendo siempre al interés del menor, su bienestar y salud, compatibilizándolo con su régimen de vida, estudios, actividades propias de la edad. Los períodos de disfrute de las vacaciones antes detallados, podrán ser modificados o sustituidos de común acuerdo por los cónyuges, atendiendo siempre el interés y beneficio de los menores. El padre ha de comunicar en todo momento a la madre, durante los períodos de estancia con su hijo en cumplimiento del régimen de visitas, el lugar donde reside con el menor. En igual sentido la madre, de producirse algún cambio de residencia. Tercera.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda, que venía siendo el domicilio conyugal, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Conjunto DIRECCION001 Bloque NUM001 , NUM002 de Torremolinos, así como de los objetos de uso ordinario existentes en la misma a Doña Miriam quien continua residiendo en el mismo en unión de su hijo menor, Carlos José , domicilio este ya abandonado por el esposo. Cuarta.- Se fija en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor del matrimonio y contribución al levantamiento de las cargas familiares la cantidad de mil ochocientos cincuenta euros mensuales (1.850,00 euros mensuales), cantidad ésta que deberá satisfacer Don Mauricio , dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente según los Índices de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. En cuanto a los gastos de carácter extraordinario que se generen, se abonarán por mitad entre ambos progenitores, con el contenido y en la forma que se detallará en la parte dispositiva de esta resolución gastos éstos que deberán ser debidamente justificados por la esposa, teniendo entre otros la consideración de tales, los gastos derivados de las actividades escolares no habituales u ordinarias e así como extraescolares necesarias para el desarrollo formativo y educativo de estos así como gastos médicos de carácter extraordinarios relacionados con la salud de la hija, tales como intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas, serán sufragados por mitad entre los dos progenitores, siendo requisitos previo necesario, su conformidad con el concepto y len la identidad del o de los facultativos, o de acuerdo con la resolución judicial en caso de discrepancia, salvo que la urgencia del caso no permitiese la obtención de tal acuerdo. Quinto.- No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, tal y como esta interesaba en su demanda reconvencional, cuya desestimación procede".

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de marido demandante, siendo impugnado por la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones procesales a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, en donde al solicitarse práctica probatoria a instancia de ambas partes y ser parcialmente declarada pertinente, tras tener por unida la misma a las actuaciones se señaló para celebración de vista pública, la audiencia del día de ayer veinte de julio, acto en el que las direcciones técnicas de ambas partes y Ministerio Fiscal informaron en apoyo de sus pretensiones, quedando a continuación conclusas para deliberación, votación, fallo y redacción de la sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Decretado el divorcio del matrimonio canónico contraído el 29 de octubre del año 2000 entre don Mauricio y doña Miriam , de cuya unión nació el 1 de agosto de 2006 Carlos José , se circunscribe la disconformidad de la parte demandante con las medidas definitivas adoptadas en la sentencia dictada en primera instancia solicitando, por un lado, que la suma en concepto de alimentos fijada a favor del menor hijo común y a cargo del progenitor paterno, no custodio, quede reducida a 500 euros mensuales y, de otro, para que quede relevado el Sr. Carlos José del pago de los 950 euros que en concepto de alquiler debe abonar a la Sra. Miriam , dado haber desalojado la vivienda familiar y ocupar otra diferente junto a su nueva pareja en otro lugar, o, en su caso, para que subsidiariamente, caso de desestimación de la segunda de las pretensiones formuladas, quede revocada la sentencia en el sentido de que el obligado al pago del alquiler lo sea directamente el Sr. Carlos José , sin hacer entrega de la renta a la demandada, siempre y cuando continúe (ex) esposa e hijo en el domicilio que fuera familiar, peticiones que razonaba, en síntesis: A) En que se había impuesto una condena duplicada, 900 euros en concepto de pensión alimenticia y otros 950 por alquiler de vivienda familiar (1850 €), cometiéndose infracción legal y jurisprudencial de los artículos 385 y 386, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ya que los documentos que obraban unidos a las actuaciones son y prueban lo que consta en ellos, sin que de los mismos pueda deducirse o presumirse cuestión diferente a la probada, no bastando decir con que se lleva un alto nivel de vida en el año 2007/08 para fijar una pensión alimenticia en el 2010, considerando más ajustado a derecho atenerse a la declaración negativa del I.R.P.F. del ejercicio 2009 aportado junto con el escrito de formalización del recurso en el cual se podía comprobar como los rendimientos del trabajo ascendían a 8.480 euros anuales, manteniendo el ser procedente la fijación de la indicada pensión por cuantía de 500 euros mensuales, pues no se trataba de sustituir el criterio del juzgador por el de la parte, pero sí considerar que se había llevado a cabo una errónea valoración probatoria documental y testifical, haciendo relación de la declaración de I.V.A. y R.P.F. (desde el 2008 era trabajador autónomo), declaración de patrimonio de los 3 últimos años (apareciendo con un solo inmueble y garaje, más otro en copropiedad al 33%), relación de empleados a su cargo (trabaja actualmente para Kasilda XXI Intermediaciones S.L. por lo que paga la Seguridad social desde abril de 2009 a 266Ž27 euros , siendo su nómina de 1066Ž27 euros desde dicha fecha), de bienes inmuebles (chalet adosado en Travesía del Colorado, Residencial Benyamar número 26, alquilado de junio de 2008 a Gaspar a 30 de mayo de 2009, resuelto, careciendo, por tanto de ingresos al día de hoy), de contrato de alquiler de vivienda habitada (por la que paga renta de 900 euros mensuales), de cuentas bancarias de las que era titular, cotitular o autorizado, así como extractos de los últimos 5 años (carece de las mismas), todo lo cual demostraba carecer de ingresos suficientes para abordar la suma a la que era condenado de 900 euros mensuales, siendo la esposa la que disponía de ingresos declarados de 35.000 euros anuales, y B) En segundo lugar, considera improcedente la condena impuesta de hacer entrega a la demandada de la cantidad de 950 euros para el abono de la renta arrendaticia de la vivienda que fuera familiar, ya que se encuentra desocupada, al convivir junto con su menor hijo en el domicilio de quien se unió sentimentalmente, encontrándose embarazada, por lo que, a lo más, para evitar fraude de ley o enriquecimiento injusto, procedería que el pago de la renta se pagara directamente por el demandante-apelante.

SEGUNDO .- Planteado el recurso de apelación los términos estrictos anteriormente expresados, desde una perspectiva estrictamente probatoria como premisas esenciales a fin de fijar el marco de actuación del tribunal colegiado de segunda instancia, procede traer a colación las dos siguientes consideraciones: 1) Que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y 2) Que en relación con la denunciada infracción que se dice haberse cometido de la normativa contenida en el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ciertamente dicha norma, de carácter subsidiaria y supletoria, previene que ante la dificultad de prueba directa y determinante de unos hechos, queda facultado el juzgador para acudir a la prueba de presunciones cuando existan en autos pruebas directas que permitan sentar los datos de hecho fundamentadores de su fallo mediante un proceso de razonamiento lógico, en el que partiendo de un hecho debidamente conocido y demostrado llega a la inducción de la realidad y eficacia de otro desconocido - "presumtio facti seu homini" -, pudiendo así dispensar protección a ciertas situaciones jurídicas, habida cuenta que pacífica doctrina jurisprudencial viene estableciendo que la expresada norma (anterior artículo 1253 del Código Civil ) faculta al juzgador, pero no le obliga, a acudir a la prueba de presunciones cuando existan en autos pruebas directas que le permitan sentar los datos de hecho fundamentadores de su fallo, por lo que, consiguiente y correlativamente, cuando el juzgador de instancia no hace uso de la misma y sí, por el contrario, de lo que resulta de las pruebas directas obrantes en los autos, no resulta infringido dicho precepto - T.S. 1ª SS. de 12 de junio y 4 de diciembre de 1987 , 3 de diciembre de 1988 , 16 de febrero , 7 y 14 de julio de 1989 , 21 de diciembre de 1990 , 5 de febrero y 21 de diciembre de 1991 , 11 y 23 de diciembre de 1992 , 8 de noviembre de 1993 y 3 de junio y 11 de julio de 1994 -, prueba indirecta ésta que no es factible utilizar cuando existe una más que sobrada prueba directa que acredita plenamente la situación económica del alimentante obligado al pago de una determinada cantidad mensual a favor de su menor hijo, pero que, en cambio, sí sería procedente utilizar la sistemática de la presunciones cuando los datos esenciales a manejar se desconocen por no haber sido aportados con la precisa claridad por aquella persona que los tiene a su entera disposición, cuestión ésta sobre la que posteriormente entraremos más detalladamente.

TERCERO .- Expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 , entendiendo el tribunal que, sin perjuicio del análisis independiente que en el apartado siguiente se efectuará acerca de la prestación -alimenticia- habitacional, con los novecientos euros (900 €) fijados judicialmente en la sentencia se da cobertura bastante a las necesidades que mensualmente precisa el menor hijo común de los litigantes en su vertiente alimenticia estricta, educativa, etc. y que, además, correlativamente, esa partida cabe ser impuesta al progenitor paterno, no custodio, alimentante, pues sin olvidar, como se ha dicho, que ese importe no queda regido por las reglas de la proporcionalidad a la que aluden los artículos genéricos contenidos en el 142 y siguientes del Código Civil, dada la minoría de edad del alimentista, es lo cierto que de lo actuado en el proceso judicial, si bien, inicialmente, podría pensarse que la suma impuesta es excesiva, no puede obviarse recordar que el hijo, aparte de los gastos propios de un menor de su edad, presenta diferentes dolencias especificas que generan importantes gastos médicos y farmacéuticos que vienen siendo afrontados exclusivamente por la progenitora materna, sin tener cobertura por la Seguridad Social seguro médico, sin que, por otro lado, se haya podido llegar a tomar conocimiento cabal de cuáles sean los ingresos reales del demandante derivados de su actividad laboral, pero lo que sí cabe constatar por la más que abundante prueba documental es la disponibilidad y medios económicos suficientes de que dispone como para satisfacer sin dificultad la cantidad alimenticia impuesta de los novecientos euros (900 €) mensuales, pues las declaraciones del I.R.P.F. de diversos ejercicios fiscales, no pueden ser calificadas como vinculantes al tribunal enjuiciador, dado que se trata de datos que unilateral y voluntariamente son facilitados por el contribuyente a la Agencia Tributaria y que en el concreto caso que nos ocupa no presentan correlación ni con el nivel de vida del matrimonio antes de que se produjera la ruptura de la convivencia conyugal ni con los extractos de las cuentas bancarias que obran unidos a los autos, copias de escrituras publica, certificaciones bancarias, certificaciones registrales, etc., a que se refiere detenidamente la sentencia recurrida, pues si bien existencia constancia de que la sociedad "Xtrem Bike", de la que ostentaba el cargo de administrador único el actor y que tenía como objeto la venta y reparación de bicicletas suspendió su actividad cerrando al público, del mismo modo figura haber constituido una nueva sociedad mercantil, la denominada "Kasilda XXI Intermediaciones", a través de la cual factura a efectos fiscales las distintas operaciones en las que interviene -documentos uno, dos, tres, cuatro, cinco y seis de la reconvención-, apareciendo tener la titularidad registral de una vivienda y de tres plazas de garaje, aparte de la que posee junto con nla esposa en la localidad de El Rincón de la Victoria -documentos números ocho, nueve, diez, once y doce aportados por la demandada en el acto de la vista-, aparte del poder de representación de que dispone el demandante en relación con determinadas sociedades de tipo familiar y de las que, sin lugar a dudas, debe percibir algún tipo de emolumento o percepción económica, dato al que no ha sido posible acceder por no facilitarlo el interesado, a todo lo cual cabe añadir las labores de intermediación y asesoramiento en el mercado inmobiliario prestadas a extranjeros, tal y como se detalla en las certificaciones del Banco Santander Central Hispano y Banco Español de Crédito en donde aparecen apuntes contables de transferencias a favor del esposo realizadas en noviembre y octubre del dos mil ocho por parte de extranjeros por importe varios que oscilan entre los ciento veinte euros (120 €) y los trescientos setenta y cinco (375 €) en la primera y en la segunda de las cuentas con transferencias por importe que van desde los trescientos euros (300 €) hasta los mil cuatrocientos veintiséis euros (1.426 €), cantidades éstas periódicas que a partir del cinco de marzo del dos mil nueve, ya con el procedimiento judicial en curso, en que el demandante procede a aperturar una nueva cuenta en Cajamar en donde se continúan realizando las transferencias periódicas, pero ya por importes más reducidos (180 €); además de lo anterior, que ya de por sí justifica que esa situación económica-patrimonial que pretende ofrecer al tribunal no se ajusta a la realidad, el actor percibe rentas por el arrendamiento de la vivienda de la que es propietario en exclusividad por cuantía de ochocientos setenta euros (870 €) mensuales, sin que se acredite que la misma está desocupada, como afirmara, pues de ser así carecería de sentido alguno que aparezca como ocupante de vivienda en régimen de alquiler por la que abona una renta mensual de novecientos euros (900 €) sin llevar a cabo la ocupación de aquella, y tener desocupado un inmueble de renta similar, razones que, en conjunto, facilitan el poder establecer como conclusión que la decisión judicial de imponer la pensión alimenticia en el importe mencionado de los novecientos euros (900 €) mensuales es plenamente ajustado a la actividad probatoria obrante en los autos y conforme a derecho, procediendo por tanto su plena confirmación en esta segunda instancia.

CUARTO .- En otro orden de cosas, por lo que concierne al pago separado del gasto "habitacional" a cuya virtud pretende el demandante, ahora recurrente, bien quedar exonerado en su pago como consecuencia del denunciado no uso de la que fuera vivienda familiar por parte de (ex) esposa e hijo menor bajo su custodia o, en su caso, subsidiariamente, peticionando quedar relevado del pago directo de la renta arrendaticia a la demandada ocupante del inmueble, decir en relación con el gasto derivado de la vivienda familiar englobado dentro del propio concepto de pensión alimenticia del menor hijo, que, en principio, ya de entrada la segunda de las peticiones formuladas sí debe de prosperar, por cuanto que la controversia suscitada entre las partes no es otra que la derivada de la interpretación a practicar del artículo 15 de la vigente Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, ya que se ha venido imponiendo en la doctrina de la jurisprudencia menor la tesis de que en los casos de viviendas arrendadas de matrimonios divorciados la "continuación" del cónyuge no arrendatario en el uso de la misma como consecuencia de la resolución judicial que le atribuye el mismo no equivale a una subrogación "ex lege" en la titularidad arrendaticia, sino un innominado derecho a permanecer, sin alterar el marco de las relaciones jurídicas preexistentes, por lo que el cónyuge que había concertado el contrato de arrendamiento no pierde la condición de arrendatario, si bien tiene limitado el derecho a la posesión de la indicada vivienda por razones derivadas del tratamiento de la crisis matrimonial, de manera que la resolución judicial que atribuye el uso al cónyuge no arrendatario no afecta, pues, a la titularidad del derecho arrendaticio, continuando siendo deudor del pago de la renta el cónyuge arrendatario, lo que supone, correlativamente, que cualquier reclamación por impago de renta por parte del arrendador no podrá ir dirigido frente al cónyuge adjudicatario del uso de la vivienda, sino contra quien fue y continua ostentando la consideración de arrendatario, aunque, cierto es, que cualquier demanda de desahucio por falta de pago debe ser notificada a la ocupante por la repercusión que una sentencia estimatoria pudiera tener, no cabiendo inferir respuesta diferente de la normativa expresada poniéndola en relación con sus antecedentes legislativos, ya que en el anteproyecto de ley de 1992 se establecía que el cónyuge al que corresponde el derecho de uso por virtud del artículo 96 del Código Civil "adquirirá también la condición de arrendatario, por ministerio de la ley" (artículo 14.1) y que en el Proyecto de Ley de 1994 se reiteraba esa fórmula, añadiendo que la condición de arrendatario la adquirirá "de forma solidaria" , pero por virtud de determinadas enmiendas, en cuya justificación se aludía a que "la ley no debe alterar lo acordado por las partes más que en lo estrictamente necesario para satisfacer, en este caso, el interés protegido en los supuestos que contempla" , se decidió finalmente suprimir la alusión a la adquisición de la condición de arrendatario, limitándose la redacción final a facultar al cónyuge para "continuar en el uso de la vivienda arrendada" , por lo que, evidentemente, el legislador quiso expresamente excluir el efecto subrogatorio de una manera consciente, teniendo declarado al respecto, entre otras, la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 28 de febrero de 2005 que "en la atribución del uso, es arrendatario quien lo era antes de la crisis matrimonial, si bien se le priva de su derecho a usarla, no desapareciendo de la relación contractual ya que es él quien asume las obligaciones frente al arrendador, y ello porque aquélla no es definitiva, en la medida en que tanto el convenio aprobado judicialmente como las medidas acordadas por el Juez en un proceso contencioso son susceptibles de modificación si varían las circunstancias que sirvieron de fundamento a su adopción (...), modificación que es obvio no podrá darse si se entendiere que estamos ante una verdadera cesión con cambio de titularidad contractual" , y, por su parte la Audiencia Provincial de Córdoba en sentencia de 19 de diciembre de 2000 que "ni el titular del contrato de arrendamiento deja de serlo, ni el cónyuge inicialmente no titular adquiere la titularidad del contrato, salvo que, previa cesión expresa del titular, medie consentimiento escrito del arrendador" de manera que, añade "sólo en este supuesto se producirá una auténtica subrogación ..." , tesis ésta que es la sustentada por otras Audiencias Provinciales como las de A Coruña en sentencia de 27 de septiembre de 2002 , de Madrid de 6 de junio de 2000 , 23 de diciembre de 2003 y 15 de septiembre de 2005 , de Santa Cruz de Tenerife de 23 de enero de 1999 y de Vizcaya de 29 de julio de 1999 , pero es el caso que, además, la pretensión recurrente principal interesada en este concreto motivo de relevación en el pago de la partida "habitacional" que por importe de novecientos cincuenta euros (950 €) se cuantifica en la sentencia de primera instancia, debe ser estimada, dado que en la vista celebrada ante este tribunal, a tenor del informe llevado a cabo por la dirección técnica de la parte apelada no queda ningún resquicio de duda de que la vivienda que fuera familiar fue desocupada por esposa e hijo bajo su custodia hace tiempo, sin que las razones por las que pretenda justificar su salida sean de pertinente acogimiento, habida cuenta que teniendo en consideración el carácter de vivienda arrendada esas "trabas" , "obstáculos" o "impedimentos" en su uso y disfrute que pretende achacar al comportamiento bien del propio (ex) marido o de su familia, titular del inmueble, caso de ser cierto tiene otra cobertura legal de la que no se ha hecho uso, desconociéndose la situación habitacional actual de esposa e hijo, por no ofrecer información en las actuaciones adecuadas sobre tal extremo, sin que, además, justifique documentalmente el estar ocupando otra vivienda en régimen de alquiler, lo que le hubiese posibilitado el mantenimiento de aquélla percepción económica, pero, es el caso, que, por el contrario, a la vista de los acontecimientos acaecidos desde el dictado de la sentencia en primera instancia, que procede colegir que esposa, y especialmente hijo en su compañía, tienen esa faceta habitacional perfectamente satisfecha sin necesidad de que al demandante-apelante se le imponga la obligación de hacer pago de una suma dineraria que no tendría el fin previsto judicialmente, de ahí que considere el tribunal el ser procedente llevar a cabo la revocación de la sentencia en esta medida analizada.

QUINTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dada la parcial estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Mauricio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rosa Cañadas, contra la sentencia de seis de abril de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 1317 de 2008, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que la pensión alimenticia a satisfacerse por el progenitor paterno no custodio, el ahora recurrente en apelación, don Mauricio , sea por cuantía de NOVECIENTOS EUROS (900 €) MENSUALES, quedando sin efecto la prestación adicional que por importe de novecientos cincuenta euros (950 €) más se estableciera por el concepto de "habitacional", manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.