Sentencia CIVIL Nº 437/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1128/2015 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 1128/2015-J

Procedencia: Juicio Verbal nº 12/2014 del Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona

S E N T E N C I A Nº437/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a doce de Julio de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal nº 12/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de D/Dª. Debora y D. Victorino , contra D/Dª. Leticia , Dª Ruth , Dª Agustina y D. Pablo Jesús , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 18 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda instada por el Procurador d. SERGI BASTIDA BATLLE en representación de d. Victorino y Dª Debora contra Dª Leticia , Dª Agustina , Dª Ruth y D. Pablo Jesús debo CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados a desviar y conectar el albañal (clavegueró) de su finca a la red general, sin que desagüe en el albañal de los actores, condenándoles por tanto a realizar las obras necesarias a este efecto o a ordenar hacerlas a su cargo.

Se imponen las costas a los demandados.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- DON Victorino y DOÑA Debora presentan demanda de juicio verbal contra DON Elias , DOÑA Jacinta , DOÑA Raquel y DOÑA Leticia , en el que solicitan se declare la procedencia de la acción negatoria que se ejercita y, en consecuencia, se condene a los demandados a desviar y conectar su albañal (clavegueró) a la red general, sin que desagüe en el albañal de los actores, por tanto, a realizar las obras necesarias a este efecto o a ordenar hacerlas a su cargo.

Los demandantes exponen que son propietarios en pleno dominio, por mitad y pro indiviso de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 23 de Barcelona, en el Tomo NUM000 , Libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 , señalando que la citada finca fue construida por DON Simón que la vendió a DOÑA Luisa el 23 de diciembre de 1955, siendo los demandados propietarios de la finca frente a la de los actores, señalando que ninguna de las fincas tiene inscrita servidumbre alguna de desagüe, siendo los actores adquirentes de buena fe conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

Señala la parte actora que, en fecha 13 de febrero de 2012, llevaron a cabo diferentes obras de reforma en su vivienda y es cuando encontraron el albañal, procedente de la finca de los demandados. Alega la actora que se personó en la Dirección Ciclo del Agua del Ayuntamiento de BARCELONA obteniendo un informe donde se desprende que la red general de desagüe transita por medio del PASAJE000 , señalando que todos los números pares del Pasaje desaguan a la alcantarilla longitudinal que pasa por el medio salvo el número NUM004 -finca de los demandados- que lo hace al albañal particular de la finca de los actores, solicitando se condene a los demandados en los términos expuestos al haber resultado infructuosas las reclamaciones extrajudiciales.

Los codemandados DOÑA Jacinta , DOÑA Raquel y DOÑA Leticia alegan falta de legitimación pasiva por no ser propietarios del inmueble.

La codemandada DOÑA Leticia alega falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber demandado a todos los propietarios del inmueble.

Añade que se trata de un Pasaje particular y que los elementos comunes son propiedad de todos los vecinos que integran el Pasaje, por lo que también existe falta de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto no ha sido traída juicio la Comunidad de vecinos.

Alega usucapión inmemorial, conforme a la Compilación de Derecho Civil de Catalunya, por uso ininterrumpido durante mas de treinta años, desde que en 1956 se construyeron las casas y se constituyeron estos desagües de aguas residuales por casa de los vecinos, por lo que ha prescrito cualquier acción relativa a esta servidumbre, por el transcurso de más de 30 años, sin que la legislación actual tenga efectos retroactivos.

Subsidiariamente, sostiene que la servidumbre está constituida mediante título pues el título ni debe ser constituido por Escritura Pública, ni por escrito, pudiendo tratarse de un título verbal, y que el uso ha sido pacífico e ininterrumpido durante treinta años.

Los codemandados DOÑA Jacinta , DOÑA Raquel y DOÑA Leticia muestran su conformidad con la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La juzgadora de primera instancia acuerda la suspensión de la vista para la resolución de la excepción procesal, y el día 3 de junio de 2014, dicta Auto por el que estima la citada excepción procesal.

Con fecha 13 de junio de 2014, la parte actora presenta escrito ampliando la demanda contra DOÑA Agustina , DOÑA Ruth y DON Pablo Jesús .

El día 4 de julio de 2014, la parte actora presenta escrito desistiendo de su demanda respecto de los codemandados DON Elias , DOÑA Jacinta y DOÑA Raquel .

En fecha 28 de julio de 2014, se dicta Auto teniendo por desistida a la actora de la acción ejercitada contra los citados codemandados.

Se celebra vista el día 20 de enero de 2015, compareciendo la parte actora y la codemandada DOÑA Leticia , no así los codemandados DOÑA Agustina , DOÑA Ruth y DON Pablo Jesús , que en el mismo acto se declaran en situación procesal de rebeldía.

La parte actora se ratifica en la demanda y la codemandada DOÑA Leticia se opone a la misma, alegando como cuestión previa la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto de los documentos acompañados el día de la anterior vista, del documento número 9, defunción de DON Isidoro , del documento número 10, certificado de matrimonio de DON Isidoro con DOÑA Marcelina , y documento número 11, últimas voluntades de DON Isidoro y documento 12, testamento de DON Isidoro y DOÑA Marcelina , se desprende que ambos cónyuges testadores se conceden y reconocen mutua y recíprocamente, usufructo universal de viudedad foral, instituyendo herederos por partes iguales a sus tres hijos Agustina , Ruth y Pablo Jesús ; argumenta que queda en vida DOÑA Marcelina como usufructuaria del 25 por ciento de la finca.

Asimismo, se opone al fondo del asunto alegando usucapión inmemorial por uso ininterrumpido de la servidumbre durante más de treinta años, por lo que mal se puede negar algo que ya se tiene, y que la acción que pretende la actora está prescrita de conformidad con lo previsto en el artículo 544 del Codi Civil de Catalunya.

La juzgadora de primera instancia acuerda la resolución de dicha excepción en sentencia.

Practicada la prueba, el Juzgado de Primera Instancia dicta sentencia por la que estima la demanda instada por DON Victorino y DOÑA Debora contra DOÑA Leticia , DOÑA Agustina , DOÑA Ruth y DON Pablo Jesús , condena a los demandados a desviar y conectar el albañal (clavegueró) de su finca a la red general, sin que desagüe en el albañal de los actores, así como a realizar las obras necesarias a tal efecto o a ordenar hacerlas a su cargo, con imposición de las costas a los demandados.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Leticia interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) Litisconsorcio pasivo necesario, apreciación de oficio; 2) Existencia de servidumbre constituida por título, con consentimiento del titular del predio sirviente; 3) Costas a la parte cuyos pedimentos han sido desestimados.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia que, estimando la excepción de falta de Litisconsorcio pasivo necesario, remita las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia para nuevo señalamiento; o subsidiariamente, entrando en el fondo, se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia, desestimando totalmente lo suplicado en la demanda base de las presentes actuaciones, con costas a la adversa por imperativo legal.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia desestima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegado por la parte codemandada, por no haber traído a juicio a la usufructuaria, razonando que ya en la anterior vista celebrada se alegó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación a los codemandados DOÑA Agustina , DOÑA Ruth y DON Pablo Jesús , que no se ha producido ningún hecho nuevo en relación a la finca que nos ocupa, siendo la propia demandada la que aportó la documentación relativa al fallecimiento de DON Isidoro -documento número 9 de los aportados por la demandada en la vista de 15 de mayo de 2014- así como al ahora referido usufructo en la anterior vista, celebrada el pasado 15 de mayo de 2014 y refirió el citado litisconsorcio respecto a los referidos propietarios de la mitad de la finca, DOÑA Agustina , DOÑA Ruth y DON Pablo Jesús , por lo que la codemandada no puede nuevamente alegar la misma excepción procesal de conformidad con el artículo 443 de la L.E.C . en cuanto debió haber concretado el referido litisconsorcio alegado en la anterior vista señalada, siendo que nada refirió sobre la usufructuaria que ahora señala.

La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario puede ser declarada de oficio en cualquier momento del procedimiento, por tratarse de una cuestión de orden público.

Lo que sucede es que, en este caso, no concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Como sabemos, el litisconsorcio pasivo necesario tiene por finalidad que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la sentencia que se dicte, y tiene la pretensión de evitar que la acción ejercitada en una relación jurídica pueda perjudicar a terceras personas no intervinientes en el proceso.

En efecto, el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula expresamente la institución del litisconsorcio, delimitando su ámbito de modo que sólo será apreciable «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados» y no se demande a todos ellos.

Se limita, por tanto, a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sean demandadas conjuntamente esa pluralidad de personas.

En este caso, se ha omitido llamar a la litis a DOÑA Marcelina , quien tiene la condición de usufructuaria de un 25% de la finca sita el PASAJE000 , número NUM004 de BARCELONA.

A nivel teórico parece lógico entender que todos, los que pretenden tener derecho de servidumbre sobre la finca de los actores, deberían haber sido convocados a esta litis.

Pero ello no es así cuando nos encontramos con una acción negatoria de servidumbre.

Mediante la acción negatoria, los demandantes solicitan al juez que se declare que la finca de la que son propietarios se halla libre de gravámenes (servidumbre de desagüe en este caso).

A esa pretensión mero declarativa se acumula una declarativa de condena a los demandados a restituir la libertad del bien, en el caso concreto, que se condene a los demandados a desviar y conectar el albañal (clavegueró) de su finca a la red general, sin que desagüe en el albañal de los actores, así como a realizar las obras necesarias a tal efecto o a ordenar hacerlas a su cargo, con imposición de las costas a los demandados.

Aunque aparentemente, parece tener trascendencia no haber demandado a la usufructuaria del 25 por ciento de la finca, no la tiene.

Como hemos dicho, la acción negatoria implica una mera declaración de que la finca se halla libre de una servidumbre, lo que no afecta a la usufructuaria del 25 por ciento, que no reside en la finca, y la pretensión de condena que se ejercita acumuladamente afecta a la esfera del dominio, a los propietarios, (a la titular del pleno dominio del 75 por ciento y a los nudos propietarios del 25 por ciento restante) que son quienes han sido condenados.

Por lo tanto, la usufructuaria del 25 por ciento no se ve afectada en modo alguno, no siendo procedente apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por estar correctamente constituida la relación jurídico-procesal.

En este sentido, cabe citar la sentencia dictada por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 24 de diciembre de 1.997 que indica:

'Por lo que respecta a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado a la litis el usufructuario, cabe decir que, en el presente supuesto el hecho de que el demandado Sr. Aurelio sea nudo propietario de dos fincas de las que es usufructuaria su madre, y a través de las cuales puede acceder a camino público sin necesidad de pasar por la finca del actor, es totalmente irrelevante, precisamente porque no se ejercita la acción de extinción de servidumbre de paso, sino la acción negatoria, declarando la sentencia no extinguida la servidumbre, sino que la finca del actor esta libre de servidumbre de paso a favor de la finca de los demandados. Por lo tanto, la usufructuaria es totalmente ajena al presente litigio que no le puede afectar en modo alguno, no siendo procedente apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por estar perfectamente constituida la litis, siendo procedente la desestimación del recurso, con imposición al apelante de las costas procesales causadas, en virtud del artículo 873 de la L.E.C .'

Y la sentencia dictada por la sección 6ª de la A.P. de A Coruña, de 30 de septiembre de 2008 :

'En este caso, teniendo presente que la persona cuya llamada a la litis se omite, tiene la condición de usufructuaria y que la pretensión ejercitada afecta a la esfera de la propiedad, no puede considerarse que la relación procesal haya quedado indebidamente constituida, pues ha de entenderse que el derecho de audiencia y defensa, queda suficientemente garantizado por la propiedad'.

TERCERO.- En cuanto al fondo de la cuestión debatida, la juzgadora de primera instancia razona que, de la prueba practicada en el procedimiento ha quedado acreditada la titularidad de la finca de los actores, -documento 1 de la demanda - así como la perturbación referida procedente de la finca de los demandados -finca número NUM004 -.

El artículo 283 de la Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña , derogada, indicaba:

'No podrán constituirse por usucapión, ni siquiera inmemorial, las servidumbres siguientes:

Quinta. La de desagüe por canal o vertedero de agua de una casa sobre predio vecino, si remueve o levanta las tierras de ésta, o la de verter aguas sobre el predio vecino que resulte de deterioros, imperfecciones o insuficiencia de los canales, conducciones, márgenes o compuertas'.

La ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, de inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, establece, en su artículo 11 , la adquisición de las servidumbres por usucapión por el transcurso de treinta años, que no se da en el presente caso en cuanto no han transcurrido desde la entrada en vigor de la citada normativa hasta la actualidad los requeridos 30 años pero es que además la LLei 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente establece en el artículo 7.4 que 'cap servitud pot adquirir-se per usucapió'.

En efecto, el artículo 7 de la LLei 22/2001, de 31 de diciembre, señala:

'1. Las servidumbres sólo se constituyen por título, otorgado voluntaria o forzosamente y por disposición de la ley. La constitución por título forzoso tiene lugar cuando la persona titular de la finca dominante puede exigirla, en los supuestos y las condiciones establecidas en la presente Ley y 4. Ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión'.

En el mismo sentido, el artículo 566.2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los Derechos Reales, establece:

'1. Las servidumbres solo se constituyen por título, otorgado de forma voluntaria o forzosa, y 4. Ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión'.

Como dijimos en la sentencia dictada en el rollo de apelación número 847/2007 :

'Respecto a la posible existencia de una servidumbre de desagüe, no era posible adquirirla por usucapión porque el plazo previsto al respecto en el artículo 11 de la Ley 13/90 ha de contarse desde su entrada en vigor (STSJC de 17 de octubre de 1.994), dado que no cabe computar el tiempo anterior cuando la Compilación no permitía usucapión de la servidumbre (``Ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión''), por lo que no ha podido producirse ninguna adquisición de servidumbre por usucapión en Cataluña al haberse derogado esta posibilidad antes de que transcurriera el plazo exigido para que pudiera consumarse.

En cuanto a la posibilidad de constitución de esta servidumbre por título, corresponde a la parte que alega su existencia probar la misma al ser principio general del derecho que la propiedad se presume libre y quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlas, siendo doctrina jurisprudencial que en los casos dudosos debe favorecerse en lo posible el interés y condición del predio sirviente por ser de interpretación restrictiva toda la materia relativa a la imposición de gravámenes y por concordancia con la presunción antedicha de la libertad de las propiedades ( SSTS de 13-6-1.998 )'.

En el presente caso, la demandada no ha probado la existencia de título, por lo que la acción negatoria debe prosperar, destacando que en el Registro de la Propiedad no consta ningún título constitutivo de la servidumbre que nos ocupa.

Por tanto, no se cumplen los requisitos establecidos por el Codi Civil de Catalunya para entender constituida o adquirida servidumbre alguna de desagüe que grave el predio del demandante.

Por ello, y acreditada la titularidad de las fincas, la existencia de la servidumbre, que la misma es perjudicial para la finca actora y siendo que la servidumbre de desagüe no puede adquirirse por usucapión y, no acreditado título alguno por la parte demandada de constitución de tal servidumbre, y teniendo en cuenta que cualquier propietario tiene acción para hacer cesar el uso de servidumbres no constituidas, debemos concluir que la finca número NUM005 , propiedad de los demandantes, no está gravada con ninguna servidumbre de desagüe a favor de la finca propiedad de los demandados.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

CUARTO.- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Leticia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de BARCELONA, en los autos de JUICIO VERBAL número 12/2014, de fecha 18 de febrero de 2015, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.