Sentencia Civil Nº 438/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 453/2007 de 03 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00438/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a tres de Diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 415/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, Rollo de Apelación nº 453/07, entre partes, como apelante y demandada CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, como apelada y demandante DOÑA Verónica y como apelados y demandados DON Juan Antonio , DON Pedro Enrique y DOÑA María Rosario (Herederos de Don Alvaro ) y DON Bernardo .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de mayo de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Verónica contra los codemandados "LA CAIXA D'ESTALVIS Y PENSIONS DE BARCELONA", D. Bernardo , D. Pedro Enrique , Dª María Rosario Y D. Juan Antonio , DEBO DECLARAR Y DECLARO constituida servidumbre legal de paso permanente a favor de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Siero (finca catastral nº NUM001 ) en calidad de predio dominante, que vendrá impuesta sobre la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Siero (finca catastral nº NUM003 ), en calidad de predio sirviente, con una anchura de tres metros y que discurrirá conforme al acceso n1 8 de los referidos en el Informe pericial de D. Luis , DEBIENDO INDEMNIZAR la demandante Dª. Verónica a la entidad demandada "LA CAIXA D'ESTALVIS Y PENSIONS DE BARCELONA" en el importe de 9.958,80 euros por los perjuicios que la constitución de la servidumbre le origina, y ABSOLVIENDO al resto de los codemandados de todos los pedimentos contra los mismos dirigidos; con imposición de costas a la parte demandada "LA CAIXA D'ESTALVIS Y PENSIONS DE BARCELONA". ".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Caixa D'Estalvis y Pensiones de Barcelona, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se inicia el contradictorio por el titular dominical de la finca registral NUM000 sita en la Fresneda, Pola de Siero, y catastral NUM001 del polígono NUM004 , frente al titular de la finca registral NUM002 , catastral NUM003 , propiedad de LA CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, con la que linda por el Sur, interesando la constitución de una servidumbre de paso de al menos 3 metros en razón de lo dispuesto en el art. 564 del CC , rezando así el SUPLICO de la demanda: "Que habiendo por presentado este escrito, y documentos que se acompañan con sus copias, acuerde admitirlo y en nombre de quien comparezco tenga por interpuesta DEMANDA que habrá de sustanciarse POR LOS TRAMITES DEL JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO, y en su día y previos emplazamiento de las partes, los demás trámites legales y el recibimiento a prueba que desde ahora y para su momento procesal oportuno dejo interesado, deberá dictarse Sentencia por la que se declare:

a.- Se declare constituida una servidumbre legal de paso a favor de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Pola de Siero (predio dominante), propiedad de Dª Verónica (actora) que vendrá impuesta sobre la finca registral que el Juzgador determine, a fin de dar paso con carácter permanente y para todas las necesidades del predio dominante.

b.- Deberá así mismo y de acuerdo con las necesidades del predio dominante, delimitarse la misma, determinando las dimensiones del paso que ha de sufrir el predio sirviente a favor del dominante, siendo necesaria prudencialmente una anchura mínima de tres metros.".

En la dicha demanda también se advierte que ambas fincas, del actor y demandado, pertenecieron, entre 1.999 y el año 2.000, a los mismos propietarios y que transmitida la de la demandada a tercero, éste constituyó a favor de la finca de la actora servidumbre voluntaria de paso en documento privado, que luego fue elevado a público, pero que no llegó a inscribirse porque cuando así se intentó la finca ya era propiedad del demandado que la adquirió en procedimiento de ejecución de hipoteca constituida a su favor, pero paso que, en cualquier caso, a juicio del accionante es el menos gravoso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 565 del CC .

Dado traslado de la demanda al inicialmente demandado, éste contestó excepcionando, en primer lugar, defecto en la demanda por falta de precisión y claridad que el art. 399 LEC exige para el petitum en referencia al abandono al arbitrio judicial de la constitución del paso, por dónde y cómo debe discurrir; en segundo lugar, negó toda existencia de signo aparente de servidumbre de paso constituida sobre su finca y, en todo caso, invocó su condición de tercero hipotecario (art. 34 LH ), acompañó informe pericial del que resulta la posibilidad de paso por otras fincas colindantes menos gravoso que el pretendido sobre su finca, excepcionando, en base a ello, litisconsorcio pasivo necesario y, en tercer lugar, introdujo como hecho nuevo la necesidad de previa indemnización que el art. 564 de la LEC preve en beneficio del predio sirviente y para el caso del establecimiento de la servidumbre sobre su finca.

Ya en la audiencia previa, el Tribunal consideró la necesidad de llamar al pleito al resto de los titulares de los predios colindantes y a ellos amplió la parte la demanda reproduciendo sin variar en nada el suplico, es decir, limitando su petición al establecimiento de una servidumbre forzosa de paso a través de aquel predio por el que, a juicio del tribunal, fuese menos gravosa su constitución.

Los nuevos demandados comparecieron en el proceso coincidiendo todos en señalar su falta de legitimación pasiva, porque desde siempre la finca de la actora había gozado de paso a través de la finca de la inicialmente demandada, invocando tanto el título privado de constitución de la servidumbre a que se refiere la demanda como la concurrencia de los presupuestos propios de otros medios legales de constitución, cuales son los dispuestos en los artículos 541 y 567 del CC .

El tribunal de la instancia, si bien constató que las periciales practicadas señalaban como lugar de paso menos gravoso uno que discurría por la finca catastral NUM006 , propiedad de Don Bernardo , a la vista de las declaraciones de las partes y los testigos sobre el paso de antiguo a través de la finca catastral NUM003 , entendió que existía un paso a través de ella que la demandada CAIXA D'ESTALVIS, a pesar de su condición de tercero hipotecario, no podía desconocer y dispuso el paso sobre esa finca, fijando la indemnización en 9.958,80 euros e imponiendo al demandado las costas de todas las partes.

Disconforme el demandado condenado recurre; recurre y vuelve a excepcionar el defecto en la demanda; recurre por la imposición del paso sobre su finca atacando de incongruente la sentencia recurrida, porque habiéndose accionado en base a la inexistencia de paso, se grava su finca con él con fundamento en su existencia; recurre porque de lo actuado resulta que el paso debió darse por la catastral NUM006 ; recurre la indemnización concedida por insuficiente y no ajustada a la realidad y recurre por imponérsele las costas de todas las partes, incluidos los litisconsortes absueltos.

El recurso se estima. Procede el paso por la finca catastral NUM006 , propiedad de Don Bernardo , pero primero de desarrollar la razón de que así sea es afrontar la alegada excepción de defecto en la demanda y ponderar y explicar porqué no se aprecia la previa existencia de derecho de paso sobre la finca del recurrente.

SEGUNDO.- Como sea que la pretensión de tutela que contiene toda demanda se dirige tanto frente al órgano judicial como a la parte demandada, la exigencia de precisión y claridad en el petitum que tanto dispone ahora el art. 399.1 de la LEC como, en la derogada Ley Rituaria, lo hacía el art. 524 , tiene como finalidad, de un lado, la de que el tribunal pueda decidir con certeza y seguridad sobre lo que se pide y, de otro, que el adverso pueda conocerlo debidamente y defenderse adecuadamente; y así dice la sentencia del T.S de 28-12-2.003 (RA 9301/2.003 ): "Dice la sentencia de 24 de mayo de 1982 (RJ 1982, 2594 ), citada en la más modernas de 19 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3583), 16 de marzo de 2001 (RJ 2001, 3200) y 18 de febrero de 2002 (RJ 2002, 3202), que "tiene declarado esta Sala, que los requisitos de la claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente con el debate sostenido" (sentencia de 13 de octubre de 1.919 ), y que "para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado (sentencia de 4 de julio de 1.924 ": igualmente tiene declarado esta Sala que "lo proclamado por estos preceptos (arts. 524 y 533.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no hay que entenderlo con el rigor formal de una literalidad gramatical en las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplicos, si en el sentido de que éstas adecuadamente cohonestadas con las remisiones que en ellas se hagan en las pretensiones consignadas en su exposición fáctica, con manifestaciones en fundamentación jurídica, pongan de relieve lo en definitiva reclamado, ya que el Derecho lo que impone son posibilidades reales y efectivas de conocimiento indubitado de lo que se reclama y no especulaciones teóricas que no desvirtúen ese conocimiento" (sentencia de 28 de febrero de 1.978 -RJ 1978,390 -). Y es, precisamente, el demandado y recurrente quien alega la excepción quien mejor y más ampliamente se defendió, tanto negando toda servidumbre anteriormente constituida como interesando la llamada de los colindantes al proceso afirmando la existencia de paso menos gravoso por otra finca distinta de la suya, y así y, en razón de ello, que el actor amplió la demanda frente a los dichos colindantes manteniendo el suplico de la inicial demanda en su literalidad, sin introducir peticiones eventuales o subsidiarias (art. 399.5 LEC ) a los fines de señalar, por su orden, las diversas opciones posibles de paso por cada una de las fincas colindantes, sino antes al contrario, manteniendo su pretensión de constitución de un paso por aquel lugar que mejor se acomodase a las exigencias del art. 564 CC , y, por tanto, cualquiera que al final resultase de las fincas colindantes la afectada, dejando así abierta a la sentencia la posibilidad de establecer el paso por cualquiera de ellas sin incurrir en incongruencia y, sin que, tampoco, ninguno de los nuevos demandados y afectados acusase indefensión por falta de precisión de la demanda, sino que, al fin, pudo desarrollarse y se desarrolló el debate pleno de defensa y conocimiento por todos los posibles afectados, de forma que, aunque efectivamente la demanda pudo ser más precisa, su imprecisión no resultó de tal grado que no pudiese en absoluto determinase cuál es la pretensión ejercitada (art. 424.2 LEC ), ni fue ni es motivo de inseguridad para el tribunal en orden a decidir, ni de indefensión de las partes en orden a su defensa, motivos por los que es de rechazar la alegada excepción.

TERCERO.- Y dicho esto, pasar a decidir sobre si sobre la finca catastral NUM003 ya existía o existe una servidumbre de paso en beneficio de la finca del actor o su derecho a establecerlo, porque si así fuese, llano es que decaería todo debate sobre su constitución forzosa al no darse la exigencia de su carencia de salida a camino público (art. 564 CC ) no teniendo el actor legitimación para accionar esa clase de tutela.

Y sobre esto lleva razón el recurrente de que se aprecia cierta inconsecuencia, que no incongruencia, en el discurso argumentativo de la sentencia recurrida.

La resolución recurrida no es incongruente porque no resuelve declarando la preexistencia de una servidumbre de paso, sea constituida por título (art. 536 y 539 CC ), sea por razón de lo dispuesto en los artículos 541 o 567 del CC , pero sí se manifiesta contradictoria porque en razón a esa preexistencia acuerda la constitución de una forzosa al amparo del art. 564 CC , que presupone, precisamente, la inexistencia de paso.

Esa preexistencia de paso y de derecho a su uso ha sido el principal argumento de los litisconsortes a quienes se amplió la demanda para defender, como correcta, la inicial decisión del actor de dirigirse frente al recurrente, argumentando, unos y otros, la existencia de una servidumbre de antiguo que tendría sustento en el art. 541 del CC , o en el derecho que concede el art. 567 del mismo cuerpo o bien en la constituida voluntariamente por los anteriores propietarios y cuyo examen a continuación se aborda.

Su derecho de constitución en base al art. 567 del CC es fácil de rechazar, porque acontece que el predio incluso sería precisamente el retenido por el transmitente o vendedor y no al revés y, como dispone el precepto, cuando es el transmitido el que queda enclavado entre otros del vendedor.

En efecto, a través de la certificación del Registro de la Propiedad aportada con la demanda se conoce que las fincas catastrales NUM003 y NUM001 pasaron ambas a propiedad de Doña Margarita y Don Javier , a medio de escritura pública fechada el 28-4-1.999; que la catastral NUM003 pasó a propiedad de Don Rosendo y Doña Concepción el 4 de Abril del año 2.000 permaneciendo los transmitentes en la propiedad de la otra finca, la NUM001 , hasta el 11 de Mayo del año 2.004 en que la venden a Don Alfredo , quien, a su vez, el 11-10-2.005 la vendió a la actora, es decir, que con motivo de tales transmisiones, la que quedó enclavada fue la del transmitente y no la del adquirente y si bien es pacífico en la doctrina y jurisprudencia la extensión del supuesto de la Ley al caso, no sólo de enclavamiento de la finca entre otras, todas del transmitente, sino también a aquéllos en que, sin darse esta circunstancia, fuese la finca del transmitente la que provocase el enclavamiento (STS 7-6-1.958 ), no lo es aquélla que incluso pretende su aplicación también al de que la finca inclusa a consecuencia de la transmisión fuese la del transmitente al entender que en caso de enajenación forzosa la indemnización que el precepto analizado deniega para el predio sirviente se habría tenido en cuenta al pactar el precio de venta y encontrando en ello razón de analogía con el supuesto legal, pero posibilidad interpretativa que en el supuesto de autos desmiente el curso de los acontecimientos, pues con la demanda se acompaña documento privado de constitución onerosa de servidumbre entre los predios del comprador y transmitente (folio 21 y sgts.), siendo ésta en la que se apoya el actor para indicar como paso menos gravoso aquél que discurre por la finca NUM003 y los demandados litisconsortes para afirmar que ya existe servidumbre de paso constituida sobre la tan dicha finca NUM003 .

El análisis del paso fundado en el art. 541 de el CC , por destino del padre de familia, exige, para evitar errores fácticos como el que se achaca a la sentencia recurrida por decir que las fincas NUM001 y NUM003 constituían una sola que luego fue objeto de segregación, que primero y hasta donde lo permita el material probatorio, indaguemos sobre los precedentes de su titularidad y el uso que se daba a las fincas.

Así, de la certificación registral aportada con la demanda resulta que la catastral NUM003 , registral NUM002 , procede, por segregación, de la finca registral NUM005 con la que, según su descripción, lindaría al oeste, linde que actualmente corresponde con la finca catastral NUM006 , propiedad de Don Bernardo , mientras que la finca de la actora se habría inscrito como distinta e independiente al amparo del art. 205 LH .

De la misma certificación registral resulta, como se dijo, su adquisición el mismo día por los Señores Doña Margarita y Don Javier , pero, a su vez, del título de constitución de la hipoteca por éstos a favor de la recurrente resulta su adquisición anterior por Don Marcos y Doña Carolina , también titulares dominicales de ambas fincas (folio 432 vuelto), y que fue Don Marcos quien construyó un cierre que abarcaba ambas, sin separar una de otra y como si fueran una sola (folio 854 y sgts), con la consecuencia de que si, como afirmó el dicho titular, alguna servidumbre existía sobre el predio catastral NUM003 debió tenerse por extinguido por reunirse en una misma persona los predios dominante y sirviente (art. 546.1 CC ), lo que, de igual modo y por lo mismo, debe declararse cuando ambas fincas pasaron a titularidad de Doña Margarita y Don Alfredo , siendo a partir del momento en que éstos trasmiten la catastral NUM003 cuando ha de indagarse sobre la constitución y permanencia de aquéllas signos aparentes a los que se refiere el art. 541 del CC .

De esos signos tenemos dicho en nuestra sentencia de 29-9-2.005 (Rollo 396/2.005 ) "Pues bien, respecto de dicho signo se ha exigido siempre su carácter inequívoco y cierto como revelador de un gravamen fundiario, lo que, como elemento de hecho que es, debe de ser objeto de prueba suficiente, no pudiendo ni debiendo confundirse con cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplido el destino o servicio que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de su presencia (Sentencias 18-03-99 RA 1857 ), así como que carece de eficacia el signo establecido por persona distinta del originario titular de los fundos y los actos meramente tolerados (Sentencia 14-07-95 RA 6007 ).

De otro lado, ha de ser aparente, es decir, no sólo que constituya un algo objetivo, exterior y visible, sino que además, por sus propias características, revele el acto de destinación de un predio al servicio de otro establecido por el titular originario de ambos y reúna las características propias de lo que debe de ser una servidumbre (inseparabilidad, utilidad, perpetuidad), erigiéndose este requisito del signo externo en decisivo y superador de las diversas teorías dadas por la doctrina entorno a la naturaleza o fundamento de este especial modo de constituirse la servidumbre, de entre las que sobresalen la objetiva o legal y la voluntarista, y consecuencia de lo cual es que el alegato del recurrente sobre la voluntad de Doña Marí Juana de constituir la servidumbre a favor del predio del actor deviene inane si no se hace cumplida prueba de la presencia de signo aparente establecido por ella (en este sentido Sentencia 21-12-99 RA 9693 ).

Esto así, no basta para apreciar la existencia de servidumbre a que se refiere el artículo 541 del Código Civil en que el único acceso posible de la finca originaria o matriz, antes de su segregación y entrega de una parte al accionante, discurriese por el mismo lugar por donde ahora lo hace el camino que se pretende. Ello, en su caso y de quedar enclavada la finca segregada entre otras del vendedor o de éste y terceros, daría lugar al derecho legal de servidumbre de paso, con o sin indemnización (artículos 564 y 567 del Código Civil ), ni tampoco es determinante la voluntad del dueño de la finca matriz de reconocer un paso a favor del adquirente si previamente a transmitir no constituyó un signo aparente revelador del acto de destinación del servicio de una finca en beneficio de la otra y ello sin perjuicio de que, por tolerancia, nada objetase al paso del comprador por su finca o estableciese convencionalmente la servidumbre de paso otorgando el oportuno título.".

Por tanto, la afirmación coincidente y repetida por los demandados y testigos de que a la finca de la actora siempre se accedió a través de la finca de la recurrente no es bastante, pues lo decisivo es si por el propietario de ambos fundos se estableció un estado de hecho del que resultase por signos visibles que uno prestase un servicio al otro determinante de una servidumbre y lo mismo si establecido por uno, se continuó por el otro sucesivo propietario (STS entre muchas 20-12-2.005 ).

En este sentido se echa en falta conocer de forma segura y exacta el destino dado a la finca NUM001 por Don Marcos , a quien conocemos como el primer propietario único de las fincas del actor y recurrente, pues ese destino puede ayudar a conocer la existencia y permanencia, en su caso, del paso y vestigios consecuentes que debieran subsistir y lo mismo cabe decir respecto del momento histórico en que Doña Margarita y Don Alfredo pasaron a ser titulares únicos de ambas fincas.

Por el contrario y respecto de tales signos, a los fines de su apreciación mas certera, sólo obran tres fotografías aportadas por la Representación de Don Juan Antonio a los folios 233, 234 y 235 y otras tantas en el informe del Señor Luis Francisco (folio 341), donde en palabras del propio recurrido Don Bernardo sólo se aprecian unas calvas en la vegetación (folio 983) que, con razón afirma el recurrente, no pueden tenerse como bastante a los fines de demostrar la tan dicha servidumbre, cuanto más si se pondera que uno de los testigos, el Señor Alfonso , llegó a afirmar que un propietario de las fincas llegó a delimitar el camino con bordillos.

Por tanto, debe rechazarse también la existencia previa de servidumbre en razón de lo dispuesto en el art. 541 del CC .

Del mismo modo es de rechazar la alegada constitución voluntaria de servidumbre por título en el año 2.000 entre los entonces propietarios del predio NUM001 y NUM003 (folio 21 y sgts.). Dicha servidumbre, si existió, no llegó a inscribirse y en razón de ello arguyó el recurrente su condición de tercero hipotecario (artículos 13 y 34 LH ).

Aún así, la sentencia recurrida afirma que conocía todo el historial registral de las fincas en litigio y de la existencia de otros signos relevantes, como es el enclavamiento de la actora y la existencia de un camino de tierra.

El conocimiento registral de las fincas nada aporta, sino todo lo contrario, porque precisamente no figura en el Registro la constitución de la servidumbre y esto es lo que determinaría la condición del recurrente como tercero hipotecario, y la presencia de signos evidentes de la existencia del camino nos devuelve al debate del análisis sobre su relevancia ya acometido con motivo del examen de la aplicación al caso del art. 541 del CC , pues si bien es tal la importancia que los signos tienen en el tráfico jurídico que en orden a las servidumbres alcanzan idoneidad publicitaria paritaria a la registral careciendo de eficacia toda manifestación de transmisión de los bienes libres de cargas ante la evidencia de una servidumbre existente, en contrapartida, se exige el carácter inequívoco de los mismos (STS 23-3-2.001 RA 3187 y 2-12-2.002 RA 10.420 ), y sobre esto ya hemos debatido la insuficiencia de la prueba, echándose en falta otra más directa y exhaustiva que recogiese y analizase técnicamente dichos signos, su ubicación y prolongación exacta en la finca de la recurrente hasta contactar, en su caso, con la de la actora, su ancho y posible anterior uso.

Por tanto, y en conclusión, que no procede tener por preexistente servidumbre de paso a favor de la finca actora dándose los presupuestos del art. 564 del CC , siendo lo siguiente examinar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 565 del CC , por qué finca y por dónde debe discurrir el camino litigioso. Al respecto es inútil traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación y aplicación del art. 565 del CC , pues del tenor de los escritos de las partes resulta que todas ellas son conocedoras de los criterios que gobiernan la elección del paso, bastando, a modo de resumen, recordar que, como dice la doctrina, predomina el criterio económico (el menor perjuicio) sobre el geográfico (la menor distancia), debiendo ponderar en cuanto al primero tanto el que se causa al predio sirviente como el que, correlativamente, pesa sobre el dominante de indemnizar el perjuicio de otro y acometer las obras de acomodación para el paso (art. 543 CC ).

Pues bien, obran en autos hasta tres informes periciales, de los cuales dos, los dados por el Ingeniero Técnico Agrícola Don Luis Francisco (folios 320 y sgts.) y por el perito designado judicialmente Señor Romeo (folio 857 y sgts.), coinciden en la idea de que el paso menos gravoso es el que discurre por la finca NUM006 , por su viento Norte, conectando la finca actora con el camino que queda a su Oeste.

El otro informe, el aportado por el recurrente, elaborado por el Arquitecto Juan Manuel , más que nada evalúa la repercusión económica de la constitución de la servidumbre sobre la finca de la parte, pero también apunta, como solución, el paso por la finca NUM006 (folios 81 y sgts.)

Volviendo al informe Don Luis Francisco , éste considera hasta nueve posibles accesos, algunos discurriendo por varias fincas. Esos accesos pueden observarse dibujados en los planos obrantes a los folios 345 y 346. De esos nueve descarta inicialmente cuatro (los accesos 2, 3, 4 y 6) por la existencia de obstáculos y edificaciones que impedirían, sin su eliminación, el discurrir de la servidumbre haciéndola muy gravosa. A renglón seguido, descarta la opción 7 y 8 (la 7 discurre por la finca catastral NUM007 , la 8 por la NUM003 ) en razón al criterio de descarte B, esto es, perjuicios ocasionados, quedando como posibles accesos el 1 y 9 (por la finca NUM006 ambos) y el 5 (a través de las fincas NUM008 , NUM009 y NUM007 ). Descarta la 5 por su largo recorrido ( NUM010 m), el elevado desnivel a salvar en la parcela NUM007 y los elevados perjuicios que se causarían a los propietarios de las parcelas NUM008 y NUM007 por estar edificadas y la distancia a que estaría el camino de las edificaciones.

Finalmente, de las dos opciones que restan, 1 y 9, ambas por la finca NUM006 , optan por señalar como más idónea la opción 1 por la longitud del paso, los menores perjuicios ocasionados y el menor coste de la servidumbre, cifrando en 11.488,74 € el valor del terreno ocupado permanentemente por la servidumbre (folio 332).

El criterio de este técnico es criticado y rechazado por la Representación de Don Bernardo (quien erróneamente se refiere a él como Don Juan Manuel ) porque afirmó que utilizó un medidor de distancias, pero no supo, en juicio, decir la distancia que había entre el muro que limita en la finca NUM003 por el Este y la edificación que existe en ella, porque afirmó que la valoración dada a la constitución de la servidumbre en cada uno de los casos tuvo en cuenta tanto el valor del suelo como la pérdida de intimidad que pudiera producirse al predio serviente, estableciendo un valor para la finca NUM003 de 9.958,80 € mientras que, como se dijo, el acceso 1º se valora en 11.488,74 € (no 11.790,60 € como dice la parte que es el valor del acceso 9), que, evidentemente, a juicio de la parte, supone un perjuicio mayor, porque en las explicaciones al criterio de descarte de la opción 8, relativa a la finca NUM003 , no tuvo en cuenta que ésta posee dos accesos, uno al Este, más ancho y también para vehículos, y otro peatonal enfrente de la edificación, porque, por último, afirmó que los costes de acondicionamiento de la entrada a través de las parcelas NUM011 y NUM006 serían parejos.

Pues bien, fuera de los supuestos en que la opción suponga afectar inmuebles o atravesar varias fincas haciendo el discurrir de la servidumbre muy largo, de la lectura del informe del perito se concluye que el criterio decisivo ha sido el de los perjuicios causados y que éste más que nada tiene en cuenta la existencia de edificaciones sobre el predio dominante y la distancia de ésta al futuro paso, así como la posibilidad de dotar a éste de una entrada independiente desde el camino público, es decir y en suma, la privacidad de los residentes en el predio sirviente ponderada a partir de la habitabilidad de las edificaciones y constituir residencia habitual de sus moradores y el uso permanente del paso, y así y por eso que descarta, primero, el acceso 7, por la finca catastral NUM007 , por estar la edificación que existe en ella habitada y que "el acceso se realizaría por la entrada que la vivienda posee privadamente ocasionando por ello un gran perjuicio a sus propietarios" (folio 329) y del mismo modo descarta el acceso 8, porque sin ser tan gravoso como el caso anterior (el 7), "el acceso se realizaría casi coincidente con la entrada que la vivienda posee privadamente" (folio 329), lo que no ocurre (en cuanto al acceso) con las opciones 1 y 9, por la finca NUM006 , que sería distintos de la del predio dominante y por la distancia a que se hallaría el camino de la edificación habitada (folio 330 y331).

Es en este sentido que se debe considerar el criterio del perito respecto de la pérdida de la intimidad y como fue valorado, pero que no transciende al valor económico que para cada opción apunta, pues este dato sólo valora el valor del suelo ocupado por el posible paso y así lo explicó cuando al respecto fue preguntado.

De otro lado, es irrelevante que no supiese concretar la distancia del linde Este de la finca NUM003 con su edificación, ni ello significa que sus mediciones con distancia metro sean erróneas, bastando la observación del SIGPAC para apreciar que los pasos opción 1 y 9 suponen una mayor distancia a la edificación existente que el paso opción 8 y, del mismo modo, que no tuviese en cuenta la existencia de dos accesos en la finca NUM003 , pues el que se interesa es de no menos de tres metros apuntando, por tanto, directamente al que existe al Este de la finca.

La misma parte pone también en entredicho el parecer del perito judicial, Señor Romeo . Dicho técnico comienza por descartar las salidas al camino o vía pública situadas al Norte de la finca enclavada y que requieren el paso por varias fincas (folio 869) y considera cinco opciones que representa en los planos obrantes a los folios 881 y sgts. por las fincas NUM007 , NUM003 , NUM006 y, de nuevo NUM006 , según el paso se establezca por su linde Este o Norte, evalúa los costes de las obras necesarias y los de reposición, el valor del terreno ocupado por el paso y la depreciación del terreno del predio sirviente por pérdida de intimidad allí donde hay edificaciones (que es en todas las opciones), estableciendo el índice corrector para calcular la depreciación en función de la proximidad de las edificaciones al camino, concluyendo, en cómputo global, como menos gravosa la opción cuatro, es decir, el paso a través del lindero Norte de la parcela NUM006 (folio 871).

De este informe dice la representación del Señor Don Bernardo que no midió las distancias que pudieran existir entre las distintas alternativas que señala para el paso a la parcela NUM001 ; que para valorar la intimidad apunta en su informe que tuvo en cuenta no sólo las edificaciones actuales sino también las futuras, siendo que la finca NUM006 por su cabida es susceptible de parcelación y la NUM003 no y que el criterio corrector aplicado no es conforme ni lógico y que, en fin, en ningún caso los peritos han considerado la existencia en las parcelas de canalizaciones subterráneas.

Sin embargo, lo que pone en evidencia el perito cuando desglosa el coste y perjuicio de cada opción es que si bien la alternativa del paso por la finca NUM003 supone la menor ocupación del terreno (126,21 metros cuadrados) y, por tanto, el menor coste en cuanto a ese capítulo indemnizable (el valor del terreno ocupado), no ocurre lo mismo con otros factores a considerar, (coste de las obras necesarias de reposición y depreciación del valor del predio serviente) que determinan que esa vía pase a tener un coste muy superior a las opciones de paso por la finca NUM006 , de tal manera que si, como ya se ha dicho, ha de primar el criterio económico sobre el geográfico la opción por la finca NUM003 no es la correcta.

En este sentido ya apunta el informe que el paso por la finca NUM003 supondría la tala de árboles y la reforma de su muro de cierre, mientras que la opción por el linde Norte de la finca NUM006 afecta tan sólo al seto de cierre que colinda con camino público (folio 871) y, sobre que la finca NUM003 es segregable la servidumbre no le priva de tal posibilidad y, de otro lado, parece razonable que el criterio corrector para decidir la disminución de valor pondere la distancia del camino a la edificación del predio serviente.

Por último, no se entiende en que puede afectar el paso a las posibles servidumbres subterráneas y porque no se hayan de respetar.

Al fin el perito Don Luis Francisco señala el paso por la finca NUM006 , en su lado Norte, que es la segunda menor distancia y el perito Señor Romeo coincide con él, resultando también que la opción cuatro no es la mayor distancia (sino la tercera de cinco) pero si la de menor coste, conjugándose así los criterios económico y geográfico del art. 565 del CC , y debiendo rechazarse, por tanto, todos los reproches de los recurridos a los informes técnicos examinados.

Por tanto, debe de estimarse el recurso y señalar como paso el previsto por el perito judicial señor Romeo como alternativa 4, por la finca catastral NUM006 , revocando en todo la sentencia recurrida.

Resolver así revocando la sentencia recurrida y estableciendo el paso por la finca de uno de los demandados y apelados, no supone incurrir en incongruencia ni infringir lo dispuesto en el art. 465.4 LEC , pues, como ya se apuntó al pretenderse la constitución del paso por el actor frente a todos los colindantes por cualquiera de las fincas de esta clase, condicionando su definitiva determinación al que resulte más conforme con el art. 564 del CC , se ejercitan tantas peticiones alternativas como pasos sean posibles, constituyendo el paso por cualquiera de ellas el objeto propio del proceso, supuesto en el cual, como establece la STS 12-11-92 recordando las de la misma Sala de 17-6-1.988 y 26-2-1.987: "cuando en una demanda se establecen pretensiones alternativas relacionadas entre sí, encaminadas a obtener la declaración de determinados derechos en una u otra de las formas así establecidas y la sentencia de 1ª instancia da lugar a una de ellas y no estima la otra, la apelación que contra dicha sentencia se entable, no puede por menos que avocar al Tribunal Superior el conocimiento de todas las cuestiones debatidas sin necesidad de gestión alguna de parte del demandante", resaltando que ello es así, porque otorgada en 1ª instancia a la parte actora su pretensión en una de las formas solicitadas, no le es posible apelar la resolución que le favorece por falta de interés (legitimación), por lo que, en tal situación, no cabe, sin producirle indefensión, objetar de incongruente la sentencia de apelación que resuelve ateniéndose a cualquiera otra de las pretensiones alternativamente formuladas", sin que, además, lo así resuelto provoque indefensión a ninguna de las partes y pone fin al conflicto (STS 5-10-2.006 RA 8702 ).

CUARTO.- Y dicho esto, sólo queda por decidir la indemnización a satisfacer al predio serviente y que no puede ser otra que la propuesta por el Señor Romeo , pues abarca todos los posibles perjuicios sufridos por el predio señalado como sirviente y que asciende a 32.449,60 € (folio 874).

QUINTO.- La revocación de la recurrida debe, lógicamente, alcanzar a la declaración en cuanto a las costas de la instancia, sobre las que no procederá expresa declaración ni aún la imposición al actor de las generadas por los absueltos, pues el caso que nos ocupa es paradigma de aquéllas dudas de hecho a que se refiere el art. 394 de la LEC y éstas se patentizan a lo largo de esta resolución.

SEXTO.- La estimación del recurso conlleva también no se haga expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que con estimación del recurso formulado por Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona contra la sentencia dictada el veinticinco de mayo de dos mil siete dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, se REVOCA y en su lugar se dicta otra por la que con estimación de la demanda formulada por Doña Verónica frente a Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona, Bernardo , Don Juan Antonio y Don Pedro Enrique y Doña María Rosario , como herederos de Don Alvaro , se acuerda la constitución de servidumbre forzosa de paso en beneficio de la finca registral NUM000 (finca catastral NUM001 ) de 3 metros para el paso de personas y vehículos y todos los servicios de predio sobre la finca catastral NUM006 , propiedad de Don Bernardo , que así adquiere el carácter de predio serviente, previa indemnización por el accionante de la suma de 32.449,60 €.

Dicho paso discurrirá por el linde Norte del predio serviente para conectar el dominante desde su linde Suroeste con el camino público ubicado a su Oeste de acuerdo con la descripción del paso contenida en el informe Don Luis Francisco e identificada como acceso nº 1.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.