Sentencia Civil Nº 438/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 133/2010 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº «NUMPRO»

Rollo 133/10

SENTENCIA Nº 000438/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a veintiuno de julio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Lliria, con el nº 000337/2008, por D. Nazario y Dª. Martina representados en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª. Angeles Rodilla Sala y dirigidos por el Letrado D. José Pascual Fernández Gimeno contra Nuevo Hogar Mediterráneo, S.L. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Eva Yarritu Bartual y dirigido por el Letrado D. Rafael Encarnación Puertos, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por NUEVO HOGAR MEDITERRANEO, S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de Lliria, en fecha 16 de Octubre de 2009 , contiene el siguiente: "FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Montalt Del Toro, en nombre y representación de D. Nazario y Dña Martina , DECLARANDO: 1) Que la propiedad de D. Nazario y Dña Martina sobre los 16'80 m2 se introduce por el linde del frente derecho de la finca nº NUM000 (propiedad de los actores) en la finca nº NUM001 (propiedad de los demandados), según se grafía en la descripción catastral acompañada como documento nº 3 de la demanda. 2) Que la superficie de los 16'80 m2 pertenece a la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Benaguacil (propiedad de los actores). 3) Que la propiedad de la finca nº NUM000 se proyecta desde dicho trapecio de 16'80 m2 hasta el límite de la Acequia del Molino. 4) La inexistencia de servidumbre o comunidad de medianería sobre el muro que constituye la fachada lateral frente derecha de la finca nº NUM000 , declarando que la misma es propiedad exclusiva de los actores. 5) Que las ventanas o huecos abiertos en la fachada lateral, con las prevenciones que constan en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, recaen sobre la propiedad de los actores. Líbrese mandamiento al Catastro de la Gerencia de Valencia para que rectifique la descripción de finca nº NUM000 , con referencia catastral NUM002 , y de la finca nº NUM001 , con referencia catastral NUM003 , y la adapte a las anteriores declaraciones de dominio. Líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad de Benaguacil para que rectifique la inscripción de la vivienda sita en Ribarroja del Turia, Calle DIRECCION000 nº NUM004 , antes NUM005 , inscrita en dicho Registro al Tomo NUM006 , Libro NUM007 , folio NUM008 , finca nº NUM000 , inscripción NUM009 , con referencia catastral NUM002 , y la adapte a las anteriores declaraciones de dominio. DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña María José Sebastián Fabra, en nombre y representación de la mercantil Nuevo Hogar Mediterraneo S.L., contra D. Nazario y Dña Martina . CONDENAR a la mercantil Nuevo Hogar Mediterraneo S.L. al pago de las costas que se hayan podido causar en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por NUEVO HOGAR MEDITERRANEO, S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 30 de Junio de 2010.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Nazario y Dª. Martina formularon demanda de juicio ordinario contra Nuevo Hogar Mediterráneo S.L. en ejercicio de acción declarativa de dominio, reivindicatoria y negatoria de servidumbre de medianería y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. Los demandantes son titulares de la vivienda sita en Ribarroja DIRECCION000 NUM004 antes NUM005 finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Benaguacil y la adquirieron por escritura de compraventa de 19 de octubre de 2006. En la declaración de Hacienda de la contribución urbana de 1964, la casa de la DIRECCION000 NUM004 se correspondía con la sita en la calle DIRECCION001 NUM004 y la superficie total del suelo era 113 m2. En la descripción grafica del documento puede observarse como la superficie de la primera planta se introduce en el solar colindante por su frente derecho (solar de los demandados) en una superficie de 16'8 m2 correspondiente a la parcela "c" con una superficie trapezoidal. La finca de los demandantes fue inmatriculada en virtud de titulo de compraventa de 17 de julio de 1989 que fue vendida por Dª Dolores y adquirida por D. Pascual . En el año 1991 se concedió la licencia de obras a D. Pascual y en los planos respecto de la planta baja consta como cocina una superficie útil de14'30 m2 equivalente a 16'80 m2 construidos y que se corresponde al trozo que se introduce en la finca de los demandados. Fallece la mujer de D. Pascual el 20 de Noviembre de 2000 y se adjudicó la vivienda a los herederos . El 6 de noviembre de 2003, la vivienda se transmite a D. Alvaro y esposa y el 4 de octubre de 2004 se acuerda el cambio de titularidad del expediente de licencia urbanística instado por D. Pascual a favor de D. Alvaro y éstos el 21 de diciembre de 2004 hacen la escritura de declaración de obra nueva que fue inscrita el 16 de marzo de 2005. Hasta el año1999 tanto el Ayuntamiento como el Catastro tenia la misma descripción grafica que la de 1964 y después Gerencia del Catastro de oficio modifica la descripción física y desaparece el trozo de 16'80 m2 que según Catastro y licencia de proyecto se introducía en la finca de los demandados. La finca de la demandada es la nº NUM001 y la adquirieron por escritura de compraventa otorgada el 11 de mayo de 2005. Los demandados con la inmatriculacion se han apropiado de 16'80 m2 propiedad de los demandantes y sin titulo que haya producido la transmisión del dominio de dicha superficie. La finca de la demandada se inmatriculó tomando como superficie la descrita en el Catastro en el año 2003 que modificó de oficio la descripción. El 26 de noviembre de 2006 la demandada efectuó requerimiento a los demandantes para que reconocieran que habían abierto huecos y colocado bajantes en pared medianera y que cerraran los huecos abiertos para la colocación de ventanas y puertas que recaen en propiedad del requirente. Se contestó en los siguientes términos. Que la pared en la que existen ventanas y puertas no es medianera sino de propiedad exclusiva de los demandantes, que las ventanas tienen aperturados los huecos desde 1991, que la puerta fue aperturada hace mas de 30 años, que la pared fachada referida accede a la propiedad de los requeridos, que el requirente ha ocupado 17 m2 propiedad de los requeridos y que se encuentra a continuación de la pared en la que se encuentran aperturados los huecos. A su vez los demandantes levantaron acta de presencia y requirieron a la demandada. La demandada contestó a la demanda y formuló reconvención todo ello en los siguientes términos. La descripción que efectúan los demandantes respecto de su finca no es acorde con la realidad física existente hechos que se deduce del dictamen pericial que acompaña. Los datos históricos referentes al Catastro datan de 1974. El diseño sobre un plano de una cocina que invadía parte de la finca de la demandada en modo alguno es hecho que pueda constituir indicio valido de dominio a favor de los actores. No obstante conviene aclarar por la confusión que padecen los actores en cuanto a la ubicación de los huecos o ventanas o puertas recayentes a la finca de la demandada, que no solo no se ejecutó el proyecto de 1991 sino que D. Pascual decidió ampliar mas allá de los limites indicados en el proyecto, abarcando el exceso de edificación una zona clasificada por el Plan General de Ribarroja como suelo no edificable, parque, zona verde, espacios libres y es en la parte de edificación que excede el proyecto de 1991 donde están físicamente las bajantes, tres ventanas y una puerta. El 22 de octubre de 2007 se comunicó al Ayuntamiento la ejecución de tales obras y el 13 de noviembre de 2007 el arquitecto municipal aconsejó la paralización cautelar de las obras pero el expediente se archivó a la vista de las manifestaciones de D. Pascual . Después de 1974, en el año 90 se revisa el Catastro y se deja de incluir dicha porción como parte de la edificación del nº NUM004 y sin que ni los anteriores propietarios ni los actuales hubieran instado expediente de modificación ante Gerencia de Catastro. No puede concluirse que la demandada se haya apropiado de esos metros amparándose en un error del Registro, en ningún momento se han transmitido esos metros a los demandantes por que los anteriores propietarios no los tenían, y los actores no han justificado su derecho de propiedad pues el Catastro no determina propiedades y falta la identificación del objeto reivindicado al no aclararse respecto de los metros reivindicados. Los demandados ejercitan vía reconvención la acción declarativa de dominio a la que se opusieron los demandantes. La sentencia de instancia estimo la demanda y desestimó la reconvención y contra dicha resolución formula recurso de apelación la demandada.

SEGUNDO.- La parte demandada funda su recurso de apelación en primer lugar invocando la incongruencia extrapetita pues de la prescripción adquisitiva que recoge la sentencia de instancia nada se dijo ni en demanda ni en contestación a la reconvención y es en fase de conclusiones cuando los demandantes cambian la causa de pedir y desarrollan por primera vez la llamada prescripción adquisitiva o usucapión lo que va en contra del principio de preclusión y proscripción de la indefensión. El motivo ha de ser desestimado y ello según SSTS del Tribunal Supremo de 2 y 23 de Diciembre de 2009 que establece "Además, esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998 , que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre si, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio ", no con los que contienen meros "obiter dicta". Tampoco ha de tacharse de incongruente la simple mención en la fundamentación jurídica de ciertas posibles obligaciones restitutorias inter partes que, aunque efectivamente no fueron solicitadas por ninguna de ellas, no se trasladan al "fallo" y en consecuencia no se integran en la cosa juzgada material ni condicionan el resultado de cualquier proceso ulterior sobre tales extremos, constituyendo meros obiter dicta que carecen de tal valor definitivo". Esto es lo que aquí ha ocurrido, pues la mención de la prescripción adquisitiva que recoge la sentencia de instancia no es la que sustenta la fundamentación de la sentencia y consiguiente estimación de demanda, sino que constituye un obiter dicta. En segundo lugar se denuncia la incongruencia ultra petita al otorgar la sentencia mas de lo que solicitaron los demandantes y mayor superficie. El Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Mayo de 2009 establece que, la congruencia consiste como antes se ha expuesto en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición, pero no implica un "paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes", sino que el Juez decida todas las cuestiones controvertidas, explícitamente o implícitamente, siempre que en ambos casos la respuesta judicial sea nítida y categórica ( SSTC 67/1993, de 1 de marzo ; 171/03 , entre tantas otras), pues, en definitiva, la congruencia se refiere a la adecuación entre el petitum de la demanda y el fallo ( SSTS de 1 de febrero de 1999 , 24 y 28 de junio y 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero , 27 de septiembre , 24 de octubre , 30 de noviembre y 18 de diciembre de 2006 , 28 de febrero y 16 de marzo de 2007 , entre otras). Dicho motivo ha de ser desestimado. No hay incongruencia "ultra petita", pues la sentencia recurrida no se desvía de lo interesado en el suplico de demanda puesto en comparación con el fallo de la sentencia. En tercer lugar invoca el recurrente la vulneración del principio de fe pública registral e inoponibilidad de lo no inscrito en aplicación del articulo 34 de la Ley Hipotecaria . Motivo que así mismo ha de rechazarse al ser una cuestión nueva que no fue invocada en la contestación a la demanda ni en la reconvención, pues es en la demanda o en su caso reconvención , y en la contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras). En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, o contestación participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio. En cuanto a la cuestión de fondo propiamente dicha la recurrente invoca a su favor que la porción de terreno que reclaman los demandantes esta en la inscripción registral de los demandados y también en el catastro y que no se encuentra en la descripción de los demandantes y los actores no tienen titulo dominical de la porción de terreno reivindicada e inoponibilidad de lo no inscrito frente al tercer adquirente de buena fe. Examinadas las actuaciones la Sala comparte plenamente la fundamentación de la sentencia de instancia por lo que a continuación se expone. Aun a fuerza de reiterar las consideraciones de la Juez a quo, lo cierto es que, dados los términos del recurso, no es ocioso recordar que la acción reivindicatoria es la que ejercita el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, y precisa para que prospere, según constante y práctica doctrina jurisprudencial, los siguientes requisitos: a) título legítimo del reclamante que debe probar; b) identificación de la cosa reclamada, que ha de acreditarse con la debida precisión y, c) la posesión injusta de quien posea la cosa y a quien en definitiva se reclama. En otras palabras, la prueba del derecho de propiedad exige la demostración por el supuesto propietario de tres elementos, a saber, que media un hecho jurídico apto para dar existencia a aquella relación entre persona y cosa en que la propiedad consiste; que la persona que acciona es el sujeto de la relación, y que la cosa sobre la que se pretende la propiedad es aquella que es objeto o sustrato de la indicada relación, a lo que habrá de agregarse, cuando de la reivindicatoria se trata, que la persona contra la que se acciona tiene la posesión o tenencia de esa cosa sobre la que recae el derecho del actor. Por lo que se refiere al título de dominio, la doctrina de que el que reivindica ha de tener título no significa que deba presentar un título escrito: la palabra título, a este efecto, no se aplica únicamente al documento preconstituido, sino a toda justificación dominical. Pero no basta con dicha justificación, sino que es requisito indispensable la determinación o identificación de la cosa reivindicada, fijando con precisión la situación, cabida y linderos de la finca, de tal modo que no pueda dudarse de cuáles sean y pueda demostrarse durante el juicio que el predio reclamado es aquel a que se refieren los documentos y demás medios de prueba en que el actor funde su pretensión.

A este respecto, la jurisprudencia ha precisado que esta identificación que a los reivindicantes se impone no consiste solamente en fijar con exactitud, cabida y linderos de las fincas, sino que además ha de demostrar que los predios identificados sobre el terreno son los mismos a que se refieren los documentos y medios de prueba en que se funde la pretensión. Constituye requisito esencial para el éxito de la acción declarativa o reivindicatoria de dominio que se acredite cumplidamente éste sobre la cosa o finca de la que se reclama tal declaración, esto es, que se demuestre por el demandante la existencia a su favor de un justo título de dominio, que acredite en forma fehaciente la propiedad de la finca en cuestión, debiendo señalarse al respecto que el término técnico, título de dominio, no equivale a título preconstituido sino a justificación dominical por lo que la acreditación del dominio puede llevarse a cabo por cualquiera de los medios probatorios legalmente admitidos . Conviene precisar que la justificación dominical implica que, al amparo del art. 348 C.Civil , el demandante está asistido de títulos necesarios, suficientes y eficientes de dominio, que conlleve probar cumplidamente su relación dominical sobre la finca o terreno que reclama, en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, lo cual viene determinado por la titulación del accionante, no por la que tenga la parte demandada, de tal manera que demuestre que el terreno reclamado sea aquel al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funda la pretensión, aún cuando, conviene subrayarlo, el demandado no demuestre ser dueño de la cosa, terreno reclamando, si bien, los títulos de la parte demandada, tengan su relevancia jurídica en la medida que contradiga la titulación o justificación dominical actora, enervando o debilitando su eficacia probatoria, en la medida necesaria para la prosperabilidad de la acción ejercitada . La exigencia jurídica, que en consecuencia, se estima determinante, es la de probar de una manera cierta, en el sentido del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la relación dominical de la parte accionante con el terreno litigioso, esto es, de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables y doctrina jurisprudencial antes mencionada, las consecuencias jurídicas, objeto de la pretensión ejercitada, lo que incumbe a la parte actora, como soportar, en su caso, los efectos propios de la carga probatoria. De esta manera, ha de acreditarse cumplidamente: 1º) En cuanto al actor, que justifique su derecho de propiedad, o lo que es lo mismo, la existencia de un justo título de dominio, que no es imprescindible que consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación. Dado el carácter revisorio propio del recurso de apelación, que permite a este Tribunal volver a examinar y analizar la prueba practicada, así como documental y pericial aportada; lo cierto es, que tras realizar dicho examen, no se aprecian razones que justifiquen la revisión de las conclusiones alcanzadas por la Juez de instancia. Además, se ha de recordar que la inclusión de un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal no puede constituir por sí solo un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de dicho registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de Justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos, por ello el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical a su favor de quien aparece en él como propietario. En lo que al Registro de la Propiedad se refiere, es recurrente la jurisprudencia al afirmar que la fe pública del Registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca, quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas ( SSTS de 5 de junio de 2000 , de 18 de febrero de 2003 y 6 de julio de 2002 ). La STS de 2 de Octubre de 2007 señala que: "Así la sentencia de esta Sala de 5 junio 2000 , con cita de las de 30 octubre 1961 , 16 abril 1968 y 3 junio 1989 , afirma que "la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas"; y en similares términos se pronuncia la de 19 julio 2005 en el sentido de que "las inscripciones en el Registro de la Propiedad no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden, al prevalecer la realidad extrarregistral distinta, la que ha de ser cumplidamente probada", con cita en igual sentido de otras sentencias como las de 11 junio 1991 , 24 febrero 1993 , 21 abril 1993 , 22 febrero 1996 y 17 marzo 2005 ".En este sentido, la prueba practicada evidencia que la habitación reivindicada es propiedad de los demandantes y , que en el caso de autos nos encontramos ante un supuesto constructivo de superposición de edificaciones conocido como de "casas empotradas, superpuestas, a caballo o engalaberno", en donde una o varias habitaciones de una casa se apoyan o pisan sobre otra distinta colindante y que se conoce como medianería horizontal y sobre ella podemos decir que aún "no regulada en el Código, el Tribunal Supremo ha admitido la llamada medianería horizontal, que se da en aquellas situaciones en que se produce el fenómeno constructivo de superposición de edificaciones, lo que no es infrecuente en las zonas costeras, y que fue objeto de tratamiento en el I Simposio de Propiedad Horizontal, celebrado en Valencia en 1972. Se genera esta situación cuando un edificio se introduce materialmente en otro, tanto en su sentido vertical como horizontal (,...en este edificio se introduce una habitación del colindante", es frase frecuente en escrituras e inscripciones). Vienen a ser los casos conocidos en la terminología vulgar de, casas empotradas, es decir, cuando una habitación de una casa se apoya o pisa sobre otra casa distinta colindante, ocupando parte de su espacio". Argumenta, pues la apelante, y así lo desarrolla en su alegación, que adquirió la finca como cuerpo cierto y ostenta justo título público inscrito registralmente, que reconoce la propiedad de toda la finca incluida la habitación litigiosa que se encuentra dentro de su perímetro superficial. Realiza asimismo reflexiones sobre la ausencia de referencia a tal encabalgamiento en las escrituras, lo que a su juicio conlleva a afirmar que dicho empotramiento no existe. Rebate, así, tras realizar dichas consideraciones, el resultado de la valoración de la prueba que se concreta en la Sentencia de Instancia, realizando reflexiones sobre la inexistencia de acceso a dicha habitación, la relevancia de la pericial practicada a su instancia .Sin embargo lo demandantes han acreditado cumplidamente el dominio sobre la habitación o porción de terreno reivindicada , así dicha habitación inicialmente en los planos catastrales de 1974 aparecía como integrante de la finca de los demandantes hasta 1999 en que la Gerencia del Catastro de oficio modifica la descripción grafica e integra la habitación en la finca de la demandada. Los demandantes adquieren la finca en octubre de 2006, siendo el vendedor D. Alvaro , dicha finca fue inmatriculada en virtud de titulo de compraventa de 17 de julio de 1989 y fue vendida por Dª Dolores y adquirida por Dº Pascual y fallecida la esposa de D. Pascual en el año 2000 se le adjudico a los herederos de su esposa y en el año 2003 se vende a D. Alvaro de quien traen causa los demandantes. Pues bien consta la declaración tanto en el acto del juicio como recogida en acta de manifestaciones de Dª Sagrario y Dª Clemencia de 83 y 86 años respectivamente y que vinieron a manifestar que vivieron en la casa (la de los demandantes) desde pequeñas hasta que dejaron la casa de sus padres para contraer matrimonio. que la casa disponía de una habitación de 14 m2 destinada a establo siendo el mismo ocupado por una vaca que recuerda que con ocasión de la riada hubo que sacarla de espaldas de dicho establo y que había una puerta que comunicaba la vivienda con la habitación y que la habitación ha sido siempre propiedad de la familia de la declarante y que en ningún momento ha vendido la propiedad de la citada habitación y el terreno que esta frente a la misma .A su vez también constan las declaraciones de D. Pascual que también fue propietario al haberla adquirido de la señora Dolores quien manifestó que la vivienda siempre ha tenido una habitación que se introducía en la vivienda colindante y que fue utilizada por sus propietarios para establo de vacas , que cuando presento la licencia de obras allí iba una cocina pero que luego no llego a ejecutarse al optar por cuadrar la construcción de la casa pero sin renunciar a la propiedad de esa superficie que la habitación pertenecía a su casa y tenia acceso desde su casa y no desde la vivienda colindante. Siendo concluyentes dichos testigos con que la habitación reivindicada pertenecía a la finca de los demandantes y viniendo con sus declaraciones a desvirtuar los indicios que el perito sostiene en su dictamen y en los que se funda para concluir que la habitación esta en la finca de la demandada. Pero es que a mayor abundamiento consta la declaración de D. Fructuoso , persona que le vendió a la demandada su finca y por tanto de quien trae causa la apelante y dicho señor además de ratificar las

manifestaciones realizadas ante Notario y obrantes al folio 383 vino a decir que nunca ha sido titular de esa habitación y que no se podía acceder a la habitación desde su casa y eso lo ha conocido así desde pequeño. Que a la demandada le enseño la casa y no había acceso desde mi vivienda al cuarto. Afirmo que eso siempre ha sido de la casa de al lado y afirmo que eso no es mío. Yo sabia que eso no era mío y no tenia acceso. En conclusión el propietario anterior de la casa de la demandada no solo reconoció que no les vendió la habitación sino que dijo que no la vendió por que no le pertenecía al ser propiedad de la casa de al lado. En cuanto a la medición y por tanto respecto de la concesión de 16'80 m2 construidos y 14'30 m2 útiles comparte la Sala la fundamentación del juzgador de instancia al considerarlo correcto y tomar como referencia una medición en que la habitación estaba delimitada en su realidad física y no derruida además que viene a coincidir con la superficie recogida por los testigos en la actas de manifestaciones. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimacion del recurso de apelacion motiva la imposicion de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Nuevo Hogar Mediterráneo SL contra la sentencia de 16 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Liria , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 337/08, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.