Sentencia Civil Nº 438/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 620/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 620-A/2010

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Denia

Procedimiento: Juicio Ordinario nº 610/07

SENTENCIA Nº 438/11

Ilmos Sres.

Don José María Rives Seva

Doña María Dolores López Garre

Doña Cristina Trascasa Blanco

En la Ciudad de Alicante a treinta de septiembre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 620/10 los autos de juicio ordinario nº 610/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante, Dª Amelia que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz; siendo apelada la parte demandada, TORRES Y PERLES, S.L., representada por el Procurador Sr. Saura Ruiz; D. Pedro Jesús , representado por el Procurador Sr. Fernández Arroyo ; D. Argimiro , representado por la Procuradora Sra. Beltrán Reig; y TORRES Y PERLES, S.L.

Antecedentes

Primero .- Por el juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Denia y en los referidos autos de Juicio ordinario, se dictó con fecha 23 de abril de 2010, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Daviu Frasquet en nombre y representación de Dª Amelia contra los demandados Torres y Perles, S.L., la entidad mercantil Perles García , S.L., Pedro Jesús y contra D. Argimiro, que deben ser absueltos de los pedimento interesados en la demanda. Las costas se imponen a la parte actora"

Segundo .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la referida parte demandante, siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, verificándose los correspondientes traslados y remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Ilma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, en el que con fecha 30 de noviembre de 2010 se dictó diligencia de ordenación en la que se designó como ponente al Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano , dictándose posterior diligencia de 25 de marzo de 2011 en que por jubilación del mencionado magistrado se acordó el cambio de ponencia, resolviéndose sobre la solicitud de prueba en auto de esa misma fecha, que fue recurrido en reposición, recurso que se resolvió en posterior auto de fecha 13 de mayo de 2011, en el que asimismo se señaló para deliberación y votación del recurso el día 20 de septiembre de 2011, en que tuvo lugar.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Trascasa Blanco.

Fundamentos

Primero .- En la demanda que dio origen al proceso, la actora, como propietaria de la vivienda sita en el número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Calpe, solicitaba la condena de los demandados al abono solidario de una indemnización de 237.002,49 euros en que cifraba el coste de la construcción de un inmueble de nueva planta, con similares características al suyo preexistente o, subsidiariamente y para el caso de que no se apreciara la situación de ruina del mismo, a indemnizarle en la suma de 194.158, 72 euros en que calculaba el coste de la reparación de los daños constructivos que imputa a la actuación de los demandados; así como al pago de la cantidad de 1.881 , 27 euros como resarcimiento de los gastos de alojamiento de los inquilinos que venían ocupando dicho inmueble y de las rentas dejadas de percibir.

Los hechos básicos en que la parte actora sustentaba su reclamación que dirigía a la empresa promotora, "Torres y Perles, S.L." al arquitecto redactor del Proyecto y director de las obras, Sr. Argimiro, al arquitecto técnico, Sr. Pedro Jesús y a la mercantil constructora , "Perles García , S.L." eran que en junio de 2006, y como consecuencia de los trabajos de excavación y cimentación que se venían realizado en el solar sito en la calle Benissa número 7 de la citada localidad alicantina, se produjeron diversos desprendimientos en las viviendas sitas en los números 21 y 23 de la calle DIRECCION000 ; que en el siguiente mes de octubre , comenzaron a aparecer también en el inmueble referenciado propiedad de la demandante, enormes grietas, así como importantes daños, lo que se puso en conocimiento del ayuntamiento de Calpe mediante escrito de 6 de noviembre de 2006, fecha en que el Arquitecto Municipal visitó la vivienda, constató los daños denunciados y emitió informe en el que se concluye que " la edificación ha sufrido un asiento de cimentación por los que han aparecido grietas de carácter estructural a lo largo de las dos fachadas y forjados del edificio" y la procedencia del "desalojo del edificio", informe ante el cual ese mismo día el Alcalde en funciones dictó Decreto por el que acordó , entre otros extremos "el inmediato desalojo de la vivienda" propiedad de la Sra. Amelia ; que la misma estaba dotado de dos plantas con acceso independiente, encontrándose en aquella época ambas habitadas en virtud de sendos contratos de arrendamiento; que el 21 de noviembre siguiente por el Concejal Delegado de Urbanismo se informó en el sentido de que si bien los daños producidos en dicho inmueble se debieron a un asiento diferencial, la causa de éste debía ser determinada por empresas especializadas que realizaran un estudio en profundidad a tales efectos; que en esa misma fecha la arquitecto Superior Sra. Agustina emitió dictamen constatando los daños apreciados por el técnico municipal y atribuyendo los mismos a las obras de excavación y a los trabajos de cimentación realizados en el solar colindante; pronunciándose en sentido análogo el nuevo informe que fue solicitado en fecha de 29 de enero de 2007 de la empresa "Bureau Veritas", así como el 21 de marzo de 2007 se realizó por el gabinete técnico "SGS Tecnos, S.A.".

Con estos antecedentes fácticos y al amparo de los artículos 1.902, 1908 y concordantes del Código Civil se argumenta en la demanda sobre la responsabilidad concurrente de todos los demandados fundando la del arquitecto proyectista director de la obra , por no haber realizado el estudio oportuno para constatar la situación de las viviendas colindantes y la problemática que planteaba el hecho de su construcción a un nivel Superior y sobre un talud natural en dirección al solar a excavar, ni haber elegido el sistema más adecuado o las medidas más convenientes, velando por su cumplimiento , a fin de evitar la alteración de la compactación del terreno sobre el que se ubican las viviendas de la DIRECCION000 , eludiendo el resultado dañoso; la del arquitecto técnico por cuanto, como encargado de la vigilancia y ejecución de la obra, debió comprobar también las condiciones de seguridad del edificio colindante y adoptar las medidas de prevención necesarias ante su situación; la del constructor, como ejecutor material de la obra; y la de la promotora por la especial diligencia que " in vigilando" e "in eligendo" le es exigible en el ámbito empresarial en que desarrolla su lucrativa actividad.

La petición, con carácter prioritario, de la indemnización a que asciende el coste de construcción de una nueva edificación, viene razonada en la situación de ruina funcional y económica del inmueble afectado y con la alegación de que el coste de reparación de los daños excede en más de un 50% del valor de la construcción preexistente y de la mitad del coste de la ejecución de un inmueble de nueva planta. Asimismo y por el hecho de haber tenido que ser desalojadas por orden del Ayuntamiento , las dos plantas que la actora tenía alquiladas, se reclaman las rentas dejadas de percibir y los gastos de alojamiento de los inquilinos durante el tiempo que restaba de los contratos de arrendamiento.

La sentencia de primera instancia, desestima la demanda al considerar que no ha sido acreditada la relación de causalidad entre los daños por los que se reclama y la actuación de los demandados durante la ejecución de la obra en el solar colindante razonando sobre la inhabilidad, a tal fin probatorio, de los informes periciales aportados por la actora; valorando el resultado coincidente de las distintas pruebas técnicas practicadas a instancia de los demandados y por el que se atribuye la causa de los daños sufridos en el edificio propiedad de la demandante a los asientos del terreno por su propia naturaleza: rellenos de arena compactadas; y significando el contenido de los informes y fotografías acompañados, respectivamente , como documentos 2 y 3 al escrito de contestación del arquitecto técnico y por entender que los mismos acreditan el mal Estado de la vivienda con carácter previo al inicio de las obras.

Segundo. - Se viene señalando por el Tribunal Supremo que se presume la culpa de quien "se dispone a demoler un edificio de su propiedad y vaciar el solar para las cimentaciones de otro nuevo junto a una casa muy antigua" y que en tal supuesto quien realiza tal actividad "está obligado a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y la diligencia necesaria para evitarlos" ( SSTS 2 de abril de 2004 y 22 de julio de 2002 ), expresando otras Sentencias "la necesidad de adoptar en las demoliciones las medidas precautorias oportunas a fin de evitar los daños en inmuebles vecinos , debiendo responderse cuando, de haberse tomado, el derrumbamiento no se habría producido ( STS 26 de diciembre de 1995 ) o que "...... la diligencia exigible comprende la previsión necesaria para evitar que los riesgos potenciales se conviertan en accidente real, en cuya previsión han de tenerse en cuenta las posibles degradaciones derivadas de la incidencia de los agentes atmosféricos" ( STS 25 de septiembre de 1996, citada en la antedicha de 22 de julio de 2002 ).

La Sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia de 12 de mayo de 2005 recordaba también que "la jurisprudencia ha suavizado la rigurosidad de la carga probatoria en materia de responsabilidad extracontractual, introduciendo criterios correctores acordes con la realidad social actual, criterios que se traducen normalmente en la existencia de una presunción de culpabilidad respecto de quienes realizan una actividad que comporta una cierta posibilidad lógica de poder ocasionar daños a terceros. Sobre esa base, se puede afirmar que quien reclama una responsabilidad extracontractual frente una persona sólo está obligado a probar el daño y que la misma realizó una actividad que en sí misma implica un cierto riesgo previsible, de manera que esta última no queda exonerada de tal responsabilidad por la mera afirmación de que su actuación ha sido la causante del daño producido , sino que está obligado a probar que ha actuado con la diligencia que es exigible en atención al tipo de actividad que realizaba y las circunstancias de tiempo y lugar en la que la llevaba a cabo ( SS. TS 5-2-2000 [ RJ 2000251], 27-6 [ RJ 20015087 ] y 5-7-2001 [ RJ 20014991".

También en la Sentencia de esta Sección Sexta de 1 de septiembre de 2011 se recoge al resolver un supuesto de daños en inmueble por el efecto de una retroexcavadora la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que, con arreglo a los adagios "ibi emolumentum ubi onus y cuius commoda eius incommoda", aplica la responsabilidad objetiva o por riesgo o teoría del riesgo en su tendencia objetivadora dentro del artículo 1902 del Código Civil ( STS de 2 de abril de 2004 ).

Tercero .- En aplicación de las expuestas directrices doctrinales y a la vista del resultado que arrojan los distintos medios de prueba practicados en el proceso, debe la Sala disentir de la valoración fáctica y de la fundamentación de la Sentencia apelada y al considerar que en las mismas debía partirse , como hechos indubitados y que se desprenden del conjunto de las pruebas documentales, periciales y de interrogatorios, de los siguientes: la considerable duración y envergadura de las obras de excavación que se venían ejecutando en el solar contiguo al edificio propiedad de la actora al tiempo que sobrevino el siniestro que motiva la demanda; las especiales medidas de prevención que previamente a cualquier movimiento de tierras imponía la antigüedad, características constructivas y situación, en una cota de terreno Superior y colindante a aquel en que se iba a excavar, de las viviendas sitas en la DIRECCION000 ; las incidencias que provocaron la inadecuación o insuficiencia de los sistemas técnicos y medidas de contención de tierras sucesivamente adoptados en las obras litigiosas, siendo el inicialmente proyectado y puesto en práctica el de bataches , el que en marzo de 2006 , al advertirse los primeros daños que se estaban originando en las viviendas colindantes, hubo de ser sustituido por el de ejecución de micropilotes, al tiempo que se desistía de la excavación para una segunda planta de sótano, cuya ampliación había motivado la modificación del Proyecto de obra en septiembre de 2005 y que, incluso con este nueva técnica de contención de tierras, y dado que ya se había alterado , por descompresión , la estabilidad del terreno contiguo, en el prolongado tiempo que se prescindió de la misma durante las excavaciones , y por cuanto, además, los pilotes vinieron a colocarse en el terreno que después de ser excavado, volvió a rellenarse, no se pudo evitar, en el mes de junio siguiente, el derrumbe de los patios de las viviendas sitas en los números 21 y 23 de la misma calle.

Junto a ello es un dato que, se estima , debía tenerse también en consideración y que se recoge en el propio informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Diego, a instancias del también arquitecto y demandado Sr. Argimiro, la de que el muro de la finca sita en el número 19 resultó asimismo afectado por los trabajos de excavación y hubo de ser reparado al ser apreciado por la dirección facultativa como "riesgo inaceptable para la seguridad de los trabajadores".

Y por último y como antecedente sobre el que, entre otros a los que se hará posterior referencia, queda, asimismo, fundada la conexión de causalidad entre los movimientos producidos en el terreno sobre el que se asentaban las viviendas de la DIRECCION000 y los daños aparecidos en los últimos día del mes septiembre y primeros de octubre de 2006 en la finca sita en el número NUM000 , propiedad de la demandante, es de significar la circunstancia, no controvertida , de que las dos plantas de dicho inmueble en tal época y desde varios años antes, se venía explotando en régimen de arrendamiento y servía, en la práctica, y de manera efectiva útil, de vivienda habitual de dos familias, como que , con independencia del Estado de conservación que presentaba el mismo y sobre el que luego se harán las consideraciones que se estimen procedentes, éste no puede tenerse como la causa única y eficiente de los daños sobrevenidos en tiempo en que todavía las obras estaban en plena fase de excavación y que motivaron la necesidad , hasta entonces, no apreciada, por ninguno de sus ocupantes, ni por la administración, de proceder a su inmediato desalojo. El aparejador demandado al referirse a las grietas que había en el inmueble con carácter previo a las obras, remarcó que las mismas eran grietas antiguas resistentes.

En las expuestas circunstancias han de estimarse acomodadas a la lógica, a la experiencia y a la ciencia, las conclusiones unísonas de los distintos informes técnicos aportados con la demanda, cuando señalan como causas de los daños aparecidos en la vivienda de la Sra. Amelia y junto las alteraciones del terreno producidas por los errores de previsión y ejecución de las técnicas de sujeción del terreno durante las excavaciones , la incidencia que en el propio terreno sobre el que se asentaba la finca de la demandante produjo el vaciado de terreno provocado por los colapsos de las fincas vecinas. Así, en el emitido por la arquitecto Sra. Agustina, que obra como documento 12 de la demanda y que fue ratificado en el acto del juicio se hace constar el gran desnivel existente entre la edificación objeto del informe y la obra en construcción, el hecho del derrumbe de los patios colindantes como factor de incidencia en el aumento del movimiento del terreno y los daños estructurales apreciados por un asiento de la cimentación que atribuye a las obras del solar contiguo y que han ocasionado la ruina inminente de la edificación, dejando justificación gráfica del desplome del pavimento, del agrietamiento de los forjados y de las dos fachadas. En las fotografías que incorporan al mismo se aprecian junto a grietas antiguas ya reparadas y que han vuelto a abrirse, otros agrietamientos nuevos en distintas zonas de la edificación. Asimismo hace referencia la perito al hecho de que el edificio ha sido construido sobre material de relleno y dictamina que antes de proceder a la excavación se debieron adoptar las medidas de seguridad.

No desvirtúa esta conclusión el hecho de que la perito no conociera el proyecto de obra y las medidas de protección en el mismo fueron previstas , sino que, como se ha expuesto anteriormente, se refuerza por el hecho de la inidoneidad e insuficiencia de las previsiones y soluciones dotadas antes y durante la ejecución de las obras y acreditado , como ha sido, que la excavación fue iniciada con el sistema de bataches y luego continuada con una técnica de mayor eficacia de retención del terreno cuya necesidad fue tardíamente apreciada, cual es la del micropilotaje y en cuanto que, ya se ha dicho, ni siquiera este ultimo pudo evitar el colapso de otras edificaciones dado que se ejecutó, en parte, sobre terreno ya alterado por las primeras excavaciones.

Así fue explicado en el acto del juicio por el perito Sr. Torcuato, al ratificar el dictamen técnico que elaboró junto con la geóloga , Sra. Julia y con el Ingeniero de Caminos Sr. Agustín , en el acto del juicio, y en el que tras hacer un estudio de la tipología de las grietas, su disposición y morfología se llega a la conclusión de que se ha producido un asiento diferencial de la cimentación de la vivienda habiéndose agrietado la fábrica en el sentido de su mayor resistencia, motivando una separación de la zona de la edificación apoyada sobre rellenos de aquella que está afianzada sobre terreno más firme y provocando tales movimientos la rotura de la red de saneamiento enterrada y el hundimiento localizado en baño , patio y habitación anexa; que el asiento se ha producido por una alteración en la capacidad portante del terreno lo que motiva que la grieta sea inclinada apuntando hacia la zona de terreno más deformable, esto es, la parte trasera de la vivienda que es la zona de patio; señalándose en el mismo, junto a los factores que incidieron en el derrumbe de la parte trasera de las viviendas de los números 21 y 23 de la DIRECCION000, el hecho de la ineficacia del sistema del muro de micropilotes para evitar los desplazamientos horizontales y significando la circunstancia de que el hundimiento de esos inmuebles vecinos ha producido un desplazamiento del terreno de las viviendas colindantes que tratan de ocupar el hueco dejado por las primeras; deslizamiento que es frenado en parte por el árbol existente en la finca número 19 el que, sin embargo , no puede evitar que queden huecos intersticiales producidos en el movimiento de tierras; que el desplazamiento provoca también la rotura de la red de saneamiento y que los huecos y las pérdidas de dicha red alteran la cohesión del suelo sobre el que se apoya la vivienda, que termina produciendo asientos diferenciales.

Aun cuando fue expresamente impugnado por la parte demandada y no pudo ser ratificado en el acto del juicio por el resultado infructuoso de las citaciones a tal efecto intentadas y fue expresamente impugnado por la parte demandada , el informe técnico que obra como documento 13 de la demanda y elaborado por la arquitecto técnico Sra. Campello Sabuco y por el Ingeniero Geólogo Sr. Cesar puede ser tomado también en consideración, como prueba documental, y en cuanto establece conclusiones que coinciden con las de los anteriores peritajes.

Los informes periciales de la parte demandada, y fin de descartar la incidencia de las obras de excavación en los daños de la propiedad de la Sra. Amelia, ponen de relieve el hecho de que sea la parte central de la casa y no la parte más cercana al solar en que se estaban ejecutando las obras, la que resultó afectada. Este dato es explicado por los peritos que intervinieron a instancias de la parte demandante , atribuyendo el asiento diferencial sufrido por el edificio de la Sra. Amelia al desplazamiento horizontal, y no hacia el solar excavado, del terreno provocado por los huecos abiertos por los derrumbes en las fincas 21 y 23. Y ciertamente la lógica de tal movimiento horizontal de la cimentación de las viviendas de la DIRECCION000, como consecuencia del vaciado y la falta de apoyo ocasionado por los colapsos precedentes, como el hecho de que otros inmuebles situados más alejados aún de aquellos derruidos que el de la actora, como el que albergaba una guardería en el número 13 de la DIRECCION000 sufriera asimismo múltiples daños estructurales que fueron objeto de la denuncia y del informe que obran, respectivamente a los folios 967 y 969 de las actuaciones, hacen fundada la conclusión de la alteración generalizada de la composición y estabilidad del terreno que daba apoyo a las casas de la DIRECCION000 como consecuencia de los trabajos de excavación, sin que esta inferencia resulte desvirtuada por los cálculos del ángulo de rozamiento interno o de afectación del terreno horizontal que en función de fórmulas físicas se hacen en el informe del mencionado perito Sr. Diego y porque , se entiende, la aplicación de estas de fórmulas requería, en todo caso, el conocimiento del Estado de la cimentación, tanto en cuanto a su concreta composición, como a su profundidad , con carácter previo a la alteración sufrida por las excavaciones y por los colapsos y pierden eficacia cuando no solo se utilizan atendiendo al estudio geotécnico elaborado con carácter previo a las obras y en el que consta ha sido tomada en consideración solo la naturaleza del suelo en el que se iba a excavar , no las particulares del apoyo sobre el que estaban levantadas las edificaciones colindantes, de las que se omitió todo estudio previo a las obras, sino cuando , además, se aplican transcurridos más de dos años desde que se llevaron a cabo las excavaciones y sobrevinieron los derrumbamientos de las edificaciones contiguas a la de la demandante, lo que, se estima, no ha permitido tomar como referencia los valores reales de la cimentación afectada a la fecha del siniestro.

Cuarto .- Concurren, ciertamente, en el inmueble de la demandante circunstancias específicas que llevan a concluir que sus características constructivas tuvieron incidencia causal contribuyente en el resultado lesivo que produjeron los trabajos de excavación y los colapsos de las edificaciones vecinas. Los informes periciales aportados por la parte demandada y ratificados en el acto del juicio destacan en este sentido la deficiente calidad y escasa capacidad portante del terreno sobre el que el mismo fue levantado , la influencia de cuyas deficiencias, por otro lado, también resulta del contenido de las periciales y documentales practicadas a instancia de la parte actora. Se dice, en tal sentido, en el dictamen del arquitecto Sr. Diego que la causa de los daños son consecuencia de los asientos originados por su propia naturaleza: rellenos de arenas compactadas, significando la situación de inestablidad que en este tipo de cimentación genera la entrada de agua , sea por fuertes lluvias o por pérdida de estanqueidad de la red de saneamiento al desaparecer el esqueleto que mantiene unido los granos de la arena que porta el edificio permitiendo que éstos se reencajen y provocando una reducción del volumen del suelo, lo que explica, además , que el número de grietas que presentaba el edificio antes del inicio de los trabajos de excavación en el solar contiguo. Coincide el perito con la opinión del ingeniero de caminos , Sr. Cayetano, que elaboró el dictamen a instancias del aparejador demandado al destacar como causas del siniestro la cimentación sobre rellenos del edificio y el arrastre de finos provocada por las filtraciones provenientes de la arqueta de desagüe lo que, sostiene, explica el agravamiento que se produjo con las lluvias habidas en los primeros día del mes de noviembre de 2006.

Y es lo cierto que las propias fotografías que se incorporan a los dictámenes periciales de la parte demandante y que han sido los de elaboración más próxima temporalmente a la orden de desalojo del inmueble ponen de manifiesto la preexistencia en el edificio de la Sra. Amelia de agrietamientos por asentamientos estructurales, previamente reparados, que exceden, ciertamente , de lo que pueden ser fisuras normales debidas a un inicial posicionamiento de los elementos de la estructura en un edifico construido sobre una cimentación aceptable. Este dato y el hecho de que el edificio del número NUM000 haya sufrido daños de mayor consideración que el de la finca ubicada en el número 19, más próxima al vaciado horizontal del terreno, sin que el apoyo que indudablemente, y como apunto el perito Don. Torcuato, proporcionó a la misma el gran árbol existente en su patio, tuviera la misma eficacia de contención para el inmueble del número NUM000 , obligan a considerar que en la producción de los daños tuvo una incidencia relevante, y que esta Sala valora en el 50% de la contribución causal a los mismos, la predisposición de la edificación afectada, y motivada por la inadecuación y debilidad propias de la propia cimentación de que se dotó al inmueble , a experimentar asientos diferenciales y los consiguientes daños estructurales y cuando, además, éstos, propiciados por la distinta calidad del apoyo existente en la zona de patio y en la zona de fachada, se entiende, debieron ser particularmente evitados a fin de no afectar a la red de saneamiento que desde el baño discurría bajo el patio de la finca y cuya rotura fue ocasionada, precisamente, por esas particularidades y por el efecto de los movimientos de tierra sobre la inestable cimentación del inmueble, tal y como puede tenerse por demostrado habida cuenta de la coincidencia de la aparición del agravamiento que experimentó el proceso lesivo con la época de lluvias en que se impuso el desalojo del inmueble y de la que dejan constancia el decreto municipal aportado como documento 8 y el informe climatológico que obra al folio 922 de los autos.

En el ámbito civil , la doctrina Jurisprudencial se ha ocupado de la concurrencia de conductas, debiendo significarse a tales efectos la S.TS de 10 de octubre de 1996 que afirma que aún cuando "En primer lugar, hay que proclamar que es de una mayor justicia técnico-jurídica, el emplear la frase compensación de responsabilidades o compensación de consecuencias reparadoras, más que la tópica de compensación de culpas , puesto que la culpa como elemento subjetivo de la reprochabilidad, no es susceptible de operar en un acto compensatorio", termina afirmando que la doctrina de la compensación de responsabilidades o de riesgos, se puede resumir en los siguientes datos: a) Que la concurrencia de las responsabilidades ha de ser de igual naturaleza y de la misma esencia jurídica ( SSTS de 10 de mayo de 1963 y 28 de mayo de 1993 ); b) Que la compensación de responsabilidades sirve para aminorar la indemnización global solicitada, pero no necesariamente la exclusión de la obligación de resarcir ( SSTS 5 de junio de 1968, 8 de octubre 1969 y 15 de diciembre 1984 ); y c) Que la compensación de culpas puede ser apreciada sin necesidad de que la pida la parte demandada, para variar el "quantum" indemnizatorio ( STS de 24 de mayo de 1997 ).

Pues bien en el caso que se revisa , las circunstancias anteriormente referenciadas , si bien no excusaban a los demandados del estudio y previsión de las particularidades del terreno colindante que iba a ser afectado por las excavaciones y de la adopción de cuantas medidas de prevención y en su caso, de reparación y reforzamiento se imponían en la zona a actuar, sí llevan a apreciar la concurrencia, en la misma proporción, de la propia culpa de la demandante, como propietaria del inmueble , en el Estado precario de su cimentación y que comportaba la presencia antecedente de un riesgo de afectación de sus elementos estructurales , expuestos, en las condiciones examinadas , tanto a los movimientos de tierra, como, por derivación, a las filtraciones de la propia red de saneamiento de que el mismo fue dotado. Así fue resuelto también, con fundamento en los artículos 389 y 1.907 del Código Civil en los casos contemplados en las S.S.T.S. 21 de octubre de 1987, 9 de marzo de 1995, 29 de octubre de 1999 y 22 de noviembre de 1999 .

Quinto .- A la hora de atribuir responsabilidades a los demandados, en el porcentaje contributivo precisado , por los daños constructivos cuya indemnización se interesa en la demanda, es de advertir, de un lado, que en el caso de la mercantil "Perles García, S.L." concurre, ciertamente, la excepción de falta de legitimación "ad causam" por su falta de intervención en las obras en la fase en que sobrevino el siniestro. Es un hecho suficientemente acreditado tanto por la documental obrante en autos , como por lo manifestado por el resto de los demandados, que los trabajos de excavación fueron encargados directamente por la promotora a la empresa " Excavaciones Calpe, S.L." mientras que para la ejecución del micropilotaje se celebró contrato con la mercantil " Anclamur , S.L.". La presencia de "Perles García, S.L." en la obra cuando se produjo el colapso en las fincas de los números 21 y 23 y su mención en el atEstado policial levantado con motivo del siniEstro vino justificado por las actuaciones de reparación que en dichas fincas asumió la promotora, requiriendo a tal fin a la empresa constructora que iba a ejecutar las obras de edificación. Con estos antecedentes, en todo caso, y no habiendo constancia de que se facilitara a la demandante la correcta identificación de las mercantiles que venían operando en el solar en la fase de excavación y preparación de la cimentación en que sobrevinieron los daños, ni la misma podía obtenerse de dichas diligencias policiales , en que ambas empresas eran omitidas, debe reputarse justificada la llamada al proceso de la indicada mercantil y a fin de exonerar a la demandante de la condena en costas , con fundamento en las "dudas de hecho" por las que el artículo 394.1 "in fine" permite excepcionar el principio del vencimiento.

Sexto.- La falta de consideración en su labor de proyección de las obras, de las particularidades del terreno sobre las que se asentaban las edificaciones colindantes al solar sobre el que se iban a realizar trabajos de excavación y el manifiesto error de previsión en cuanto a las medidas técnicas a adoptar para evitar derrumbes en los mismos, que obligaron a cambiar, con demostrada escasa efectividad para corregir los efectos del vaciamiento previo del solar incorrectamente acometido, el inicialmente contemplado a tal fin en el Proyecto, elaborado sobre la consideración de que se iba a actuar en un terreno rocoso, hace incuestionable la responsabilidad del arquitecto proyectista y director de la obra y porque como dice la Sentencia de 8 junio 1984 del Tribunal Supremo, el arquitecto director viene obligado, primordialmente , a examinar el suelo a fin de disponer, si menester fuere, los trabajos de consolidación y cimentación requeridos por "lex artis". Se trata en suma, del incumplimiento de una obligación fundamental del arquitecto, incluida entre las derivadas de lo que ha de constituir su pericia profesional, para conocer las condiciones geológicas y geotécnicas del terreno sobre el que se va a edificar y la exigencia de su responsabilidad procede cuando en sus labores de proyección o de dirección no se tienen en cuenta las características adversas del terreno. Ello, además , en aplicación genérica de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil, como de la concreta que, para estos supuestos y en la evitación de daños a terceros , viene exigiéndosele ex artículo 1.909 del citado Código . Dice al respecto la Sentencia de la Sección Octava de la audiencia Provincial de Alicante de 3 de febrero de 2005 señala que "el artículo 1909 viene a definir en su concreción, el daño padecido por tercero como consecuencia de defecto de construcción, remitiéndose no sólo contra el constructor y el arquitecto (expresión que tanto abarca al titulado superior como al medio o diplomado) sino también, en su remisión al artículo 1907 CC, al propietario del que el precepto dice, será responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él y que en el caso será referencia ineludible cuando tratemos de la responsabilidad del promotor-propietario(....) El artículo 1909 hace de complemento ( del artículo 1.591 CC ) cuando el daño no lo padece el dueño de la obra sino un tercero, y de ahí la remisión al artículo 1907, habiendo señalado la Sentencia TS de 17 de febrero de 1982 que en caso de daño por ruina , y al amparo de este artículo 1909 , el tercero ...puede demandar al dueño, al constructor y al arquitecto (en este mismo sentido defienden esta tesis las Sentencias 12 de abril de 1984, 29 de mayo de 1989, la de 25 de mayo de 1989 y la ya referida de 24 de enero de 1990 )".

Séptimo. - Con el mismo sustrato normativo y con fundamento en los específicos deberes que le incumbían , debe declararse la responsabilidad del arquitecto técnico demandado pues conforme a una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 5-2-1993 [ RJ 1993829], 2-12-1994 [ R.J. 19949394 ] y 18-12-1999 [ RJ 19998233], entre otras) el Aparejador asume la función de colaborador especializado de la construcción y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra que le vienen impuestas por la Ley (art. 1 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero [ RCL 1971338 ] ), siendo el profesional que debe mantener más contactos directos , asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que , habiéndose establecido como hecho probado, la deficientes medidas inicialmente adoptadas en los trabajos de excavación, si como resulta de sus propias alegaciones al contestar a la demanda, conocía perfectamente la situación de riesgo que comportaba la excavación para los inmuebles colindantes, habiendo tomado fotos y emitido informes al respecto y si como afirmó también el arquitecto Superior en su interrogatorio, ambos decidieron la sustitución del cambio del sistema de bataches por el micropilotaje , es claro que en su misión de control y de dirección de las obras no actuó en tiempo oportuno para evitar los daños y habida cuenta el largo periodo en que se estuvo excavando en el solar con una técnica de contención del terreno manifiestamente ineficaz. Ello por cuanto, además, y como es sabido, el arquitecto técnico en el ejercicio de su profesión, es autónomo respecto de otros agentes constructivos, en especial del arquitecto. La STS 13 de febrero de 1984 dice que el aparejador o arquitecto técnico no están para cumplir las funciones que les encomiende el arquitecto en cada caso, sino que las funciones de inspeccionar y ordenar la obra les vienen encomendadas directamente por la Ley, negando que el aparejador sea una ayudante del arquitecto sino ayudante técnico de la propia obra, de modo tal que tiene autonomía operativa y , por tanto, responsabilidad. Esta doctrina se reitera en la más reciente S.T.S. de 29 de noviembre de 1999 (con cita, a parte de la ya referida de 13 de febrero de 1984, de las de 27 de octubre de 1987, 4 de marzo de 1988 y 14 de marzo de 1989 ) que expresivamente señala que no cabe, como se pretende , convertir la profesión del aparejador en un mero realizador material de lo proyectado porque su formación y su título está para más en el ejercicio de sus trabajos.

Octavo .- Resta analizar la responsabilidad de la Promotora demandada. Ya se ha apuntado , como fundamento de la misma, la actividad lucrativa que desarrolla y que debe ser contemplada como factor que propició la puesta en marcha de la actuación arriesgada por parte de los técnicos que contrató y que finalmente originó los daños.

Como se expresa en la referida Sentencia de la sección Octava de esta Audiencia, en el caso del promotor estamos "ante un supuesto de responsabilidad que está claramente definida en el Código Civil , en su artículo 1907, que remite directamente al propietario la responsabilidad por los daños causados a terceros a causa de la ruina de una edificación si esta sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias (....) en el caso se trata tanto de la responsabilidad del promotor como del propietario ya que se trata también, no de la responsabilidad frente a los adquirentes por la ruina de la construido sino ante terceros por la ruina de sus bienes. Es por ello que en el caso la responsabilidad del dueño en el derrumbe de la vivienda colindante, sin perder su carácter subjetivo, deviene clara ya que no sólo estamos ante un tercero ajeno a la ejecución de la obra sino que se trata de quien, siendo titular del solar, promueve en su beneficio la realización de la obra , quien en tal dominio, selecciona a los agentes constructivos..." En la Sentencia de esta Sección, de 1 de septiembre de 2011 se hacía también mención de la ST.S. de 5 de julio de 2001 cuando habla "de la procedencia del resarcimiento, por los niveles afines a los de la responsabilidad económica, empresarial o la de aquel agente que, por su propio interés , pone en funcionamiento un instrumento o máquina del que, a sus resultas, produce el daño"

Dado que no se puede individualizar la responsabilidad concreta en que incurrieron los distintos demandados , la condena será solidaria. Puede recodarse , en tal sentido, la STS 27 de noviembre de 1999 que declara: " es de significar, además, que para los supuestos de culpa extracontractual se establece una responsabilidad solidaria entre todos los que han intervenido en la construcción, y más en el caso que los daños no se producen en lo que constituye el objeto constructivo, sino en la agresión que la nueva construcción produce en un edificio distinto, pero colindante con las obras que se realizan , sin que se haya podido individualizar la influencia sobre el evento dañoso de los diferentes comportamientos de las personas que intervienen en la construcción de las obras que han causados desperfectos en la finca colindante".

Noveno.- A la hora de concretar la indemnización procedente, puesto que lo que se interesa es una compensación económica y dado que del propio informe pericial aportado como documento 14 de la demanda resulta es factible la reparación de los desperfectos, no siendo, por ello, necesario, proceder al derribo completo de la vivienda , que siempre iba a comportar un gasto económico mayor que, sin ser imprescindible, no puede ser repercutido a los obligados a indemnizar, se considera que en este caso la "restituio in integrum" se cumple con abonar el importe de la reparación , en el porcentaje de responsabilidad que se ha estimado procedente y atendiendo, en todo caso, al presupuesto que se recoge en el citado informe, conforme justificó sus partidas y su cuantía el perito Don. Torcuato, estimándose que, en efecto, las propuestas económicas incluidas en los dictámenes aportados por la parte demandada son manifiestamente insuficientes y omiten partidas básicas como la relativa a los estudios y redacción de un proyecto de restauración previo a las obras.

En consecuencia y aplicando el porcentaje de responsabilidad del 50% a la suma total presupuestada en el presupuesto del gabinete técnico SGS Tecnos, S.A. la suma a indemnizar solidariamente por la promotora y por el arquitecto y el aparejador demandados queda concretada en 97.079, 36 euros.

A esta suma hay que añadir los importes peticionados en conceptos de pérdida de alquiler (684 ,74 euros) y de gastos de alojamiento de los inquilinos durante el tiempo que retaba del arriendo con los mismos concertado (1.196, 53 euros), tal y como los mismos han quedado debidamente adverados en el proceso.

La suma a que ascienden todas las partidas indemnizatorias es la de 98.960, 63 euros. El interés legal al estimarse fundada la oposición planteada por los demandados se devengará desde la Sentencia dictada en la presente instancia.

Décimo.- La estimación parcial de la demanda comporta que no deba efectuarse condena de ninguna de las partes al pago de las costas de la primera instancia. Tampoco con relación a las de la demanda desestimada frente a "Perles García, S.L." por las razones que han quedado explicadas en el fundamento jurídico quinto (artículos 394.2 y 394.1 in fine , respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El acogimiento el recurso exonera también de toda expresa imposición de las costas de la alzada (artículo 398.2 de la citada Ley ).

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Amelia contra la Sentencia de 23 de abril de 2010, dictada por el juzgado de 1ª Instancia Nº 2 ( antes Mixto Nº 3) de Denia en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresa Resolución, para estimar como estimamos en la parte la demanda que dio origen al proceso condenando a las demandadas " Torres y Perles, S.L." , D. Argimiro y D. Pedro Jesús a que abonen solidariamente a la demandante la suma de 98.960, 63 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución, absolviendo de la demanda a " Perles García, S.L.", sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese la presente Resolución a las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 LOPJ, haciéndolas saber que contra la misma cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto , interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.-