Sentencia Civil Nº 438/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 335/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00438/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 335/12

Asunto: ORDINARIO 169/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 LALÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA SOLEDAD GUERRA VALES,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.438

En Pontevedra a once de septiembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 169/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 335/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: CONCELLO DE SILLEDA, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JAVIER VALDÉS PEÑA, y como parte apelado-demandante: D. María Esther , representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. BALBI NO IRISARRI CASTRO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, con fecha 31 octubre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"a)Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora María José Blanco Mosquera en representación de doña María Esther y en consecuencia debo hacer los siguientes pronunciamientos:

1ºQue debo declarar y declaro que la parcela NUM000 con superficie de 7.559,46 metros cuadrados identificada registralmente con el núm. NUM001 del Tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 del Registro de la Propiedad de Silleda es propiedad de doña María Esther .

2ºQue debo de declarar y declaro que dicha finca ha sido objeto de ocupación indebida, sin título ni derecho alguno, por parte del Ayuntamiento de Silleda con las instalaciones deportivas utilizadas por el Concello, impidiéndose su uso y disfrute por doña María Esther .

3º Que debo condenar y condeno al Ayuntamiento de Silleda a que reconozca la propiedad de la finca señalada en el nº 1 del presente fallo y a reponer la finca a su estado previo, eliminando las instalaciones deportivas existentes con cargo al propio Ayuntamiento, reponiendo en su posesión a doña María Esther , absteniéndose de perturbar en lo sucesivo dicha propiedad y posesión.

Se imponen las costas al Ayuntamiento de Silleda al haber sido la demanda íntegramente estimada.

b) Que desestimo en su integridad la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Manuel Nistal Riadigos en nombre y representación del Ayuntamiento de Silleda y en consecuencia debo de absolver y absuelvo a doña María Esther de la pretensión deducida.

Se imponen al ayuntamiento de Silleda las costas al haber sido desestimada íntegramente la demanda reconvencional."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Concello de Silleda, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por la demandante Sra. María Esther contra el Ayuntamiento de Silleda, en ejercicio de una acción reivindicatoria respecto de la denominada "Parcela NUM000 ", resultante de la segregación de otra finca mayor llevada a cabo en la escritura pública de agrupación, división y compraventa, de fecha 23/7/1976, otorgada entre las mismas partes litigantes, y de actualmente una superficie aproximada de 7559,46 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad de Lalín como finca registral núm. NUM001 , y que viene ocupando el Ayuntamiento demandado con destino a campo de fútbol municipal, y en que por parte del Ayuntamiento de Silleda se aprovecha la ocasión para formular reconvención en pretensión de que se declare, con carácter preferente, que entre las partes contendientes se celebró un contrato verbal de permuta en cuya virtud la Sra. María Esther cedió a favor del Ayuntamiento de Silleda la parcela de terreno objeto por aquélla de reivindicación a cambio de la parcela " DIRECCION000 ", finca registral núm. NUM005 del Registro de la Propiedad de Lalín y de una superficie de 87 áreas 75 centiáreas, propiedad del extinto Movimiento Nacional y hoy de la Comunidad Autónoma de Galicia, de modo que, en virtud de dicho contrato de permuta el Ayuntamiento de Silleda es el legítimo propietario de la parcela permutada (finca registral núm. NUM001 ), y subsidiariamente, que el Ayuntamiento de Silleda adquirió el dominio de la finca registral núm. NUM001 por prescripción bien ordinaria bien extraordinaria, frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención, en el sentido de declarar que la "Parcela NUM000 ", de una superficie de 7559,46 metros cuadrados, identificada registralmente con el núm. NUM001 , del Tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 del Registro de la Propiedad de Lalín es propiedad de doña María Esther , que dicha finca ha sido objeto de ocupación indebida por parte del Ayuntamiento de Silleda con las instalaciones deportivas utilizadas por el Concello, así como de condenar al Ayuntamiento de Silleda a reponer la finca a su estado previo, eliminando las instalaciones deportivas existentes con cargo al propio Ayuntamiento, y a restituir en su posesión a la Sra. María Esther , recurre en apelación el Ayuntamiento demandado-reconviniente.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia fundamenta sustancialmente su decisión en la consideración de no haberse acreditado la existencia de un acuerdo verbal de permuta de la finca litigiosa entre las partes como tampoco de la concurrencia de los presupuestos necesarios para la adquisición del dominio de la parcela de litis por parte del Ayuntamiento demandado en virtud del instituto de la usucapión, por cuanto no se ha justificado la posesión por el Concello con justo título ni en concepto de dueño.

Con apreciación, por otro lado, de la concurrencia de los requisitos precisos (justo título, identificación de la finca y posesión por parte del Ayuntamiento demandado) para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria ejercitada por la actora.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el demandado-reconviniente interesa la desestimación de la demanda y el acogimiento de las pretensiones de la reconvención, con base en las esenciales alegaciones que se pasan a exponer a continuación.

Así, se aduce que la permuta de cosa ajena es perfectamente válida y eficaz, toda vez la permuta es un contrato consensual, que no real, y que por tanto lo único que genera son obligaciones recíprocas para ambos permutantes.

El 29/7/1974, el Movimiento Nacional y don Germán Couto, en representación de su suegro don Juan Enrique (padre de la demandante), celebraron un contrato de permuta, en virtud del cual don José Lázara cedió al Movimiento Nacional la DIRECCION000 " a cambio de la FINCA000 ". Con esta permuta el Movimiento Nacional pretendía dotar al Ayuntamiento de Silleda de un terreno donde instalar el campo de fútbol.

Sin embargo, lo que realmente ocurrió fue que el campo de fútbol nunca llegó a emplazarse en la DIRECCION000 ", como estaba inicialmente previsto, sino en otra finca distinta propiedad también de la familia María Esther Juan Enrique .

Tal circunstancia, motivada por razones técnicas y económicas, ha sido corroborada y explicada por el testigo Sr. Casiano , presidente fundador del Club de Fútbol Silleda y asimismo trabajador de la empresa "Fernández Sarmiento SL" que fue la que ejecutó las obras de construcción del campo de fútbol, al igual que confirmada por la propia actora al ser sometida a interrogatorio.

Por lo demás, el cambio de emplazamiento se hizo con clara vocación de permanencia, como lo demuestra el hecho de que desde hace más de treinta años se venga utilizando con dicha finalidad, con asimismo completa alteración de su fisonomía, por dotarse al terreno de todos los elementos propios de un estadio de fútbol (porterías, vestuarios, graderíos...) además de cerrarse en todo su perímetro con un muro de bloques.

Pero la cesión por parte de la actora a favor del Ayuntamiento de Silleda del terreno en el que se sitúa el campo de fútbol no se hizo de forma graciosa, sino que como contraprestación la actora exigió que la finca de 8775 metros cuadrados que su padre había cedido al Movimiento Nacional volviese a ser de su propiedad.

Así, la actora y el Ayuntamiento de Silleda permutaron la DIRECCION000 " por la parcela donde se ubica el campo de fútbol, y ello a sabiendas de que la DIRECCION000 " era propiedad de la extinta Delegación de Juventudes del Movimiento Nacional. Asumiendo el Ayuntamiento el firme compromiso de gestionar el reintegro a la actora de la DIRECCION000 " que había sido propiedad de la familia María Esther Juan Enrique .

Prueba de ello, es que: 1) la actora, en el año 2005, registró dos escritos en la Secretaría General de Patrimonio de la Consellería de Economía de la Xunta de Galicia (que vino a suceder al Movimiento Nacional en la titularidad de la DIRECCION000 "), en los cuales se solicitaba que se accediera a comparecer ante Notario al objeto de proceder a la modificación de la permuta llevada a cabo en escritura pública de 29 de julio de 1974 para ajustarla a la realidad fáctica existente; y 2) que también en el año 2005 la actora firmó un precontrato privado de compraventa de dicha finca " DIRECCION000 " con la empresa "Vialmar" de Vigo, llegando incluso a percibir una determinada suma como anticipo a cuenta del precio de venta.

En resumen, la permuta se realizó, y desde el año 1975 ambas partes litigantes vienen ocupando las parcelas para los fines que le son propios, consintiendo la actora que el Ayuntamiento ocupara la parcela de su propiedad y tomara posesión de la misma con carácter definitivo y permanente, asumiendo el Ayuntamiento, en contraprestación, el compromiso de realizar las gestiones precisas ante el Movimiento Nacional (en la actualidad la Comunidad Autónoma de Galicia) tendentes a la restitución formal de la DIRECCION000 " mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, toda vez que la posesión real y efectiva de la finca " DIRECCION000 " la ha detentado siempre la actora

En último término, la solución que procede no es que la actora exija la devolución de la finca, sino que entren en juego los mecanismos legales previstos para el supuesto de incumplimiento de obligaciones recíprocas, esto es, exigir al Ayuntamiento el cumplimiento de las que le corresponden, y consiga que se otorgue a favor de la actora la escritura correspondiente, o, en caso de que esto no sea posible, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

Finalmente, en relación a la pretensión subsidiaria de la prescripción, se señala que concurren todos los requisitos exigidos para la adquisición del dominio por prescripción ordinaria de diez años, por cuanto hasta la llegada al Ayuntamiento de Silleda de los Alcaldes deponentes como testigos, Sres. Patricio y Raimundo , la posesión se ejerció de buena fe, en concepto de dueño, de manera pública, pacífica e ininterrumpida, amparándose dicha posesión en el consentimiento expreso de la actora a la permuta de las fincas.

CUARTO.- A la vista de los argumentos y pretensiones de las partes, al igual que en la sentencia de instancia la primera cuestión a resolver es la relativa a si efectivamente se convino o no un contrato de permuta de la finca objeto de reivindicación, donde se asienta el campo de fútbol de la localidad de Silleda.

Pues bien, acerca de tal extremo cabe llegar a una conclusión distinta a la del Juzgador "a quo".

Así, la actora, en la primera de las reclamaciones administrativas previas a la vía civil, de fecha 29/7/2005, dirigida a la Dirección General de Patrimonio de la Consellería de Economía de la Xunta de Galicia (anterior a la reclamación administrativa previa a la vía civil formulada ante el Ayuntamiento de Silleda y, por supuesto, a la fecha de interposición de la presente demanda), en sus alegaciones vino a admitir la realidad de la permuta que sostiene el Ayuntamiento demandado, interesando finalmente su formalización en documento público.

Por su interés y a efectos evidenciadores de lo precedentemente indicado, se estima conveniente reproducir aquí el contenido de las consideraciones tercera y cuarta así como del suplico del escrito de la reclamación administrativa previa a la vía civil a que anteriormente se ha hecho mención, del siguiente tenor:

"TERCERA.-Sin embargo, a pesar de todos los acuerdos y documentos a los que nos acabamos de referir el Ayuntamiento de Silleda, que era quien en realidad iba a realizar, como ya se ha indicado, las obras de construcción del complejo deportivo, dentro del cual se incluían el nuevo campo de fútbol, como ya había hecho con el antiguo, también sobre terreno cuya titularidad correspondía al Movimiento Nacional, con posterioridad a la compra efectuada en 1976, solicitó a la compareciente que, en lugar de entregar la finca permutada en el documento público firmado el 29 de julio de 1974, entregase la porción restante de la finca nº NUM006 del Plano General de Concentración Parcelaria de Silleda, de setenta y cinco áres y cincuenta y nueve centiáreas (7559 m2), con lo que se procedería a la firma de una nueva Escritura Pública modificando la de 29 de julio de 1974.

Así, la compareciente accedió a dicha solicitud de cambio, de buena fe y confiando en que se llevase a cabo la referida modificación, consintiendo la ocupación por parte del Ayuntamiento de esa segunda porción de la finca NUM006 , en la cual éste realizó las obras para construir el campo de fútbol de Silleda, permaneciendo en dicha ocupación hasta el día de hoy.

CUARTA.- Pero, el tiempo fue pasando, y la escritura pública corrigiendo la firmada el 29 de julio de 1974 nunca llegó a realizarse, primero debido a los cambios políticos producidos en España, y después por los sucesivos cambios de titularidad que la finca inicialmente permutada por Don Juan Enrique fue sufriendo dentro de la Administración, como consecuencia precisamente de esos cambios políticos, además de los administrativos, y que provocó que, tras ser inscrita el 16 de diciembre de 1975 a nombre del Movimiento Nacional, el 7 de agosto de 1978 se inscribió a nombre del Ministerio de Cultura, en virtud de lo dispuesto en los Reales Decretos 596/1977, de 1 de abril de 1977 y 680/1977, de 15 de abril, así como por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de diciembre de 1977, y posteriormente, el 7 de marzo de 1994 se inscribió a nombre de la Comunidad Autónoma de Galicia, en virtud de lo establecido en el Real Decreto 3356/1983, de 28 de diciembre, sobre valoración definitiva, ampliación de medios adscritos a los servicios traspasados y adaptación de los transferidos en la fase preautonómica a la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de cultura (BOE nº 23 de 27 de enero de 1984), siendo ello el motivo por el que se dirige la presente reclamación previa a la Xunta de Galicia".

Por todo lo expuesto,

SOLICITA. Que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que se acompañan y copia de todo ello, se sirva admitirlos, teniendo por formulada RECLAMACIÓN PREVIA a la vía civil, y en su virtud, se dicte resolución por la que, en atención a lo manifestado, se reconozcan los hechos expuestos y se acceda a comparecer ante Notario, previos los trámites legales oportunos, al objeto de proceder a la modificación de la permuta llevada a cabo en Escritura Pública de 29 de julio de 1974, para ajustarla a la realidad fáctica existente".

Dicha circunstancia explica la pacífica y prolongada ocupación del terreno por el Ayuntamiento de Silleda, cuando menos desde la segunda mitad de la década de los años 70 del siglo pasado hasta el año 2005, con destino a campo de fútbol municipal, con sucesivas obras de mejora durante todos esos años a fin de dotarlo de muro de cierre perimetral, vestuarios, graderíos para el público, césped, instalaciones de riego e iluminación artificial etc..., siendo tan solo el coste de su eliminación presupuestado ya en más de 30000 euros.

Resultando, por lo demás, corroborado aquél reconocimiento de permuta por las manifestaciones realizadas por la demandante en el acto del juicio con ocasión de ser sometido a interrogatorio, en el sentido de haber convenido con el Ayuntamiento el cambio de fincas como consecuencia de la variación en el emplazamiento del proyectado campo de fútbol (según el testigo Don. Casiano , presidente fundador del Club de Fútbol Silleda y también trabajador de la empresa "Fernández Sarmiento SL", que ejecutó las obras de construcción del campo de fútbol, debido a los problemas técnicos -terreno muy rocoso- que se encontraron en la DIRECCION000 " -en su momento objeto de permuta por la familia de la actora a favor del extinto Movimiento Nacional-, y en donde inicialmente iba a ser construida la citada instalación deportiva), así como de haber negociado en el año 2005 la venta de la DIRECCION000 " a una empresa de construcción de Vigo (circunstancia que ratifica el testigo Don. Patricio , exalcalde de Silleda, al señalar haber visto al respecto un documento privado de principio de acuerdo en el que se pactaba una entrega dineraria como cantidad inicial a cuenta del precio), lo que pone de relieve la realización por la actora de un acto de disposición de la DIRECCION000 " cual si fuese propia; inmueble éste del cual la demandante indica que nunca ha llegado a ser ocupado ni utilizado para finalidad alguna por la Comunidad Autónoma de Galicia (párrafo final del hecho tercero del escrito de demanda).

Así pues, sobre la base de las anteriores premisas de carácter fáctico hay que derivar las procedentes consecuencias jurídicas.

A tal efecto, es de señalar que, según la doctrina, constituyen características de la permuta el tratarse de un contrato consensual, pues se perfecciona por el mero consentimiento, bilateral o recíproco, oneroso y obligacional, pues produce obligaciones, y al igual que la compraventa, no transmite por sí misma la propiedad, pero constituye el título (esto es, el contrato antecedente) que, junto con el modo, consistente en la tradición real o ficticia, produce la adquisición de la propiedad en la otra parte. A lo que hay que añadir que no requiere para su validez la exigencia de especial formalidad en su concertación.

Materializada la entrega por la actora al Ayuntamiento demandado de la finca que se obligó a dar (a saber, la parcela donde en la actualidad se ubica el campo de fútbol municipal) a cambio de la DIRECCION000 ", objeto de permuta por su padre en escritura pública de fecha 29/7/1974 al extinto Movimiento Nacional, nos encontramos por parte del Ayuntamiento de Silleda ante una permuta de cosa ajena, dado que al alcanzar el acuerdo con la actora no era titular de dicha DIRECCION000 " que había de transmitir en permuta y que debía obtener por cesión de un tercero, pero ello no constituye obstáculo para la validez de la permuta, que puede recaer sobre cosa ajena dado el carácter consensual del contrato en cuestión.

Según la actual doctrina jurisprudencial no cabe considerar la venta o transmisión de cosa ajena como contrato inexistente o nulo por falta de alguno de sus elementos esenciales, al no existir norma que exija para su perfección que el vendedor o transmitente posea capacidad de disposición de lo que vende o transmite, y mucho menos un contrato con causa ilícita. Al respecto, se ha venido a aceptar la validez de la venta de cosa ajena, dado que el vendedor puede adquirirla posteriormente y dejar como definitiva la transmisión, o puede darse la obligación de saneamiento por evicción, o se puede dar lugar a la adquisición "a non domino" por el juego del art. 464 CC en los bienes muebles y del art. 34 LH en los inmuebles. Pudiendo concluirse que la venta de cosa ajena será ineficaz frente al verdadero propietario que podrá ejercitar acción reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquélla, pero entre las partes contratantes será eficaz. En tal sentido, SSTS de fechas 5/3/2007 , 20/3/2007 , 5/5/2008 , 18/12/2008 y 20/7/2010 .

Consideraciones que pueden extrapolarse al contrato de permuta a tenor de lo dispuesto en el art. 1541 del Código Civil .

De modo que acreditada la ajenidad del inmueble permutado por una de las partes contratantes (en este caso, por el Ayuntamiento demandado), por el simple hecho de la ajenidad del bien no puede declararse el contrato nulo o anulable, siendo, por el contrario, válido y eficaz, sin que por tal circunstancia haya de concluirse ser de imposible cumplimiento, y, en este caso concreto, conocida tal ajenidad por todos los intervinientes en el contrato, podrá exigirse la entrega y, si no llegara a verificarse, la indemnización equivalente o, en su caso, el saneamiento por evicción. Por cuanto, se insiste, si el transmitente contractual de cosa ajena no logra poner al accipiens en poder y posesión del derecho o la cosa objeto de adquisición, el contrato seguirá siendo válido, pero el transmitente habrá incumplido su obligación y podrán desencadenarse las consecuencias de su responsabilidad contractual. En el sentido expresado, cabe citar las SSAP de La Rioja, de fecha 24/7/1998 , y de Ciudad Real, de fecha 16/2/2004 .

Así las cosas, teniendo por justificada la existencia del contrato de permuta que defiende el Ayuntamiento demandado y habiéndose producido la "traditio" de la finca litigiosa por parte de la actora al Concello demandado, se impone la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención, con el consiguiente acogimiento del recurso de apelación y revocación de la sentencia de instancia impugnada.

QUINTO.- Dada la estimación del recurso de apelación, que conlleva la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención, las costas procesales de la primera instancia se imponen a la actora-reconvenida, sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada ( arts. 394-1 y 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada y, en consecuencia, se desestima la demanda interpuesta por doña María Esther contra el Ayuntamiento de Silleda, absolviendo a dicho demandado de las pretensiones contra el mismo formuladas en el escrito de demanda, y se estima la reconvención formulada por el Ayuntamiento de Silleda contra doña María Esther , y, a tal efecto, se declara que doña María Esther y el Ayuntamiento de Silleda celebraron un contrato verbal de permuta, en virtud del cual aquélla cedió a favor del Ayuntamiento de Silleda una porción de terreno, de aproximadamente 7559 metros cuadrados, que se corresponde con la finca registral núm. NUM001 , inscrita al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 del Registro de la Propiedad de Lalín, la cual viene siendo utilizada como campo de fútbol municipal, a cambio de la parcela " DIRECCION000 " de ochenta y siete áreas y setenta y cinco centiáreas, inscrita al tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM004 , finca registral núm. NUM005 del Registro de la Propiedad de Lalín, propiedad del extinto Movimiento Nacional, hoy de la Comunidad Autónoma de Galicia, y que, en virtud de dicho contrato de permuta, el Ayuntamiento de Silleda es el propietario de la parcela permutada finca registral núm. NUM001 .

Todo ello con expresa imposición a la actora-reconvenida doña María Esther de las costas procesales de la primera instancia y sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.