Sentencia Civil Nº 438/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3089/2011 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA:00438/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

N18910

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600157

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003089 /2011 -CH

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001492 /2009

Apelante: Rocío

Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Abogado:

Apelado: Florian , Angelina

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ, GEMMA ALONSO FERNANDEZ ,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 438/12

En Vigo, a veintiocho de mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ORDINARIO número 1492/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3089/11, en los que es parte apelante -demandante: D. Rocío , representado por el Procurador D. JOSÉ FCO. VAQUERO ALONSO y asistido del letrado D. JOSÉ MANUEL OTERO RODRÍGUEZ; y, apelada -demandada: D. Florian Y D. Angelina representados por el procurador D. GEMMA ALONSO FERNÁNDEZ y asistido del letrado D. JOSÉ MANUEL CAMPO MOSCOSO.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 1 de diciembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimando íntegramente la acción promovida por DOÑA Rocío , representada por el Procurador/a D. José Francisco Vaquero Alonso contra DON Florian Y DOÑA Angelina , representados por el procurador/a Dª Gemma Alonso Fernández, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición a la actora de las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Teodulfo , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 24/05/12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En exigencia de la responsabilidad extracontractual que regula el art. 1.902 del Código Civil , deducía la demandante reclamación del importe de la reparación de los daños ocasionados a la vivienda de su propiedad (6.340, 46 euros), por una plancha de fibrocemento que se había desprendido de la obra de construcción de una vivienda unifamiliar situada en las proximidades, consistentes en rotura de tejas de cubierta, desperfectos en el portal automático de acceso, fractura de vidrio laminado en porche, rotura de vidrio "climalit" en puerta de acceso a terraza de planta primera y derribo de barandilla.

La sentencia de instancia desestima la pretensión en aplicación de la doctrina normativa del art. 1.105 del Código Civil , a cuyo tenor, fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueren inevitables.

La doctrina jurisprudencial viene declarando que para poder aplicar el caso fortuito (o la fuerza mayor) se requiere inexcusablemente: a) desde el punto de vista del derecho material, que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuere inevitable ( sentencias de 29 abril 1988 , 1 diciembre 1994 y 31 marzo 1995 ), siendo inexcusable la imprevisibilidad del daño causado a terceros (sentencias de 20 septiembre 1989 y 4 abril 2000 ), la cual se valorará dentro de la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto concreto ( sentencia de 20 julio 2000 ) y b) desde la perspectiva procesal, que se alegue su existencia y se pruebe por quien lo alega ( sentencias de 20 septiembre 1989 , 29 diciembre 1998 y 8 febrero 2000 ).

En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 18 diciembre 2006 señala: "No se infringe la doctrina general porque la concurrencia de los requisitos para la aplicación del art. 1.105 del Código Civil , es decir, la imprevisibilidad y la inevitabilidad exige una prueba cumplida y satisfactiva ( sentencias de 28 diciembre 1997 y 2 marzo 2001 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor ( sentencias de 31 mayo 1985 , 11 octubre 1991 , 31 julio 1996 , 29 diciembre 1998 , 8 noviembre 1999 , 8 febrero 2000 , 10 octubre 2002 ); de modo que la apreciación del soporte factual corresponde a los tribunales que conocen en instancia ( sentencias de 6 mayo 1984 , 2 febrero 1989 , 23 junio 1990 , 31 julio 1996 , 29 julio 1998 , 12 julio 2000 , 14 marzo 2001 , 23 noviembre 2004 , 11 octubre 2005 , 2 febrero 2006 ). También tiene dicho esta Sala que la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado ( sentencia de 24 diciembre 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento - hecho determinante - la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( sentencias de 19 mayo 1960 , 28 diciembre 1997 , 13 julio y 24 diciembre 1999 y 2 marzo 2001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento ( sentencia de 22 febrero 2005 ); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( sentencias de 31 marzo 1995 , 31 mayo 1997 , 18 abril 2000 , 23 noviembre 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( sentencia de 2 enero 2006 ). La «fuerza mayor» ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( sentencia de 20 julio 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( sentencia de 4 julio 1983 , reiterada en las de 31 marzo 1995 , 31 mayo 1997 , 20 julio 2000 y 15 febrero 2006 ). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos - sentencia de 16 febrero 1988 -; diligencia razonable - sentencia de 5 diciembre 1992 -; adecuada - sentencia de 5 febrero 1991 y 2 enero 2006 -; precisa - sentencia de 31 marzo 1995 -; debida - sentencias de 28 marzo 1994 y 31 mayo 1997 -; necesaria - sentencia de 8 noviembre 1999 -), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal".

SEGUNDO.- En el supuesto de litis no se cuestiona la existencia de un acontecimiento extraordinario (y que justifica la existencia de la fuerza mayor) consistente en un fenómeno meteorológico conocido por ciclogénesis explosiva, que produjo una profunda borrasca con vientos muy intensos y que cruzó el norte de la Península Ibérica en la madrugada del día 24 de enero de 2009, midiéndose en la estación meteorológica de Castro Vicaludo (situada en el término municipal de Santa María de Oya, donde se localiza la vivienda de la actora) una ráfaga máxima de 178 kilómetros/hora. Evidentemente nos hallamos ante una fuerza anormal y superior a todo control y previsión, siendo así que el propio Real Decreto 300/2004 que aprueba el Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios, en su redacción dada por el Real Decreto 1386/2011 de 14 de octubre, incluye entre los acontecimientos extraordinarios, la tempestad ciclónica atípica, es decir, el tiempo atmosférico adverso y riguroso producido por vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 120 kilómetros/hora. Y tal es la causa que provoca el desprendimiento de la plancha de fibrocemento que origina los daños que se reclaman, tal y como confirma el propio testigo-perito propuesto por la parte demandante.

Alega, sin embargo, la parte recurrente, que no ha acreditado la demanda, cual le correspondía, la existencia de nexo causal entre el hecho y el daño causado y la ausencia de actividad dolosa o culposa por parte del propietario de la obra en construcción.

Ciertamente invoca la doctrina jurisprudencial expresiva de que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en el intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del sujeto. Y tal presupuesto se vincula con la imprevisibilidad, de suerte que para apreciar la fuerza mayor ha de tratarse de un evento imprevisible, así calificable atendiendo a la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto concreto. Una elemental exigencia de previsibilidad hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio con relación a las circunstancias ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 junio 1990 y 7 octubre 1991 ). Y es que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 septiembre 1983 : "...y así lo entendió la sentencia de esta Sala, de 2 enero 1945 , cuando manifiesta que debe entenderse por «vis maior» «una fuerza que está fuera del círculo industrial de la empresa, que haya causado un daño material que exceda visiblemente los accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia de su manifestación»; por lo que, en definitiva, la fuerza mayor, en su singularidad, habrá que estudiarla en cada caso concreto, desde el momento en que su concepto jurídico debe deducirse del conjunto de circunstancias que motiven el hecho o acontecimiento que sobreponiéndose a la voluntad del obligado y forzándole, lo determinan a quebrantar la obligación que le corresponda, ya que siendo la posibilidad de prever los sucesos un concepto teóricamente amplísimo, hay que entenderlo en su aplicación legal y práctica como excluyente de aquellos sucesos totalmente insólitos o extraordinarios, que, aunque no imposibles físicamente, y por tanto teóricamente previsibles, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades, que el curso de la vida permita esperar, y en cuanto a la imposibilidad de evitar los sucesos previstos, si bien no excusa de prestar la diligencia necesaria para superar las dificultades que se presenten, no exige la llamada «prestación exorbitante», es decir, aquella que exigiría vencer dificultades que puedan ser equiparadas a la imposibilidad, por exigir sacrificios absolutamente desproporcionados o violación de deberes más altos, pues basta para excusar el incumplimiento que éste no sea imputable al deudor, por haber procedido con la diligencia que las circunstancias requerían con arreglo al art. 1.104 del Código Civil ".

Pues bien, en atención a tal doctrina, en el presente caso ha quedado acreditado que el desprendimiento de la plancha de fibrocemento se produce como consecuencia de una racha de viento realmente excepcional y absolutamente imprevisible (178 kilómetros/hora) siendo así que, por ello, ha de concluirse que aquel elemento de la cubierta estaba fijado de manera suficiente y adecuada para evitar la fuerza del viento desplegada en circunstancias normales en la zona donde se localizaba la obra en construcción (pues de otro modo se hubiere levantado con anterioridad), de manera que no cabe exigir al demandado una diligencia mayor y, desde luego aquella exorbitante, constituida por la necesaria para evitar todo riesgo, cualquiera que sea la intensidad y fuerza con que se manifieste el fenómeno meteórico de que se trate, porque de ser así devendría absolutamente inaplicable la exoneración prevista en el art. 1.105 del Código Civil .

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte recurrente, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Francisco Vaquero Alonso, en nombre y representación de D.ª Rocío , contra la sentencia de fecha uno de diciembre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, por interés casacional, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.