Sentencia CIVIL Nº 438/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 761/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 761/2016-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1439/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MATARÓ (ANT.CI-8)
S E N T E N C I A N ú m. 438/17
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Dª. M. ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1439/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
5 de Mataró (ant.CI-8), a instancia de Luis María contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 29 de abril de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Luis María contra CATALUNYA BANC S.A. (sucesora de CAIXA CATALUNYA) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a indemnizar a la parte actora en la suma de 44.840,96 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello con expesa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2017 .



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- El actor, D. Luis María , ejercita frente a Catalunya Banc SA acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de contratos de adquisición de deuda subordinada condenándole a indemnizar la suma de 44.480,96€ más los intereses legales desde la fecha de la venta de las acciones que es cuando aconteció la pérdida, y costas.

Dice el actor: Que, suscribió los productos híbridos de capital, obligaciones subordinadas, en las siguientes fechas, octubre y diciembre de 2006, y 18 diciembre de 2008, por un importe total de 200.000 euros.

El banco demandado se subrogó en los derechos y obligaciones dimanantes de los contratos bancarios vigentes contratados en su día por el actor y Caixa Catalunya.

Que reúne la condición de consumidor final en la operación realizada por el banco demandado ( al tiempo de la demanda contaba con 86 años, formación básica, ha trabajado toda la vida de taxista , está jubilado y es viudo. Confió en su hijo, empleado de la entidad bancaria, quien le dijo que le habían asegurado que era un producto conservador) no siendo en consecuencia profesional experto en mercados financieros.

Que en todo momento la iniciativa en la contratación de este tipo de productos partió de la entidad bancaria, que le llevó a cabo una labor de asesoramiento.

El banco demandado incumplió su deber de información y transparencia antes de la celebración del contrato, en su subscripción y también en evolución posterior acerca de las características de los productos y su elevado riesgo.

Que la entidad bancaría fué negligente al elegir a clientes no aptos para este tipo de inversiones.

No se practicó test de conveniencia y ni de idoneidad a los actores.

Que el día 5 de julio de 2013 aconteció una conversión forzosa de los títulos en acciones de Catalunya Caixa, que no cotizan en ningún mercado y el FGD ofrece su recompra, la cual debido a la situación de necesidad fué aceptada y en fecha 25.06.2013 se obtiene por la venta de las acciones la suma de 155.159,04 euros por lo que la cuantía adeudada y reclamada asciende a 44.840, 96 euros ( de los 200.000 euros inicialmente invertidos) 2.- La parte demandada se opone a la acción ejercitada y realiza una serie de alegaciones que, en cuanto sean conducentes al objeto de este recurso, serán analizadas más adelante.



SEGUNDO.- Decisión del juez.

1.- La juez dicta sentencia partiendo de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, califica la deuda subordinada no como instrumento de deuda sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, y de tal modo , el reciente Decreto Ley 24/2012 , de restructuración y resolución de entidades de crédito, utiliza dicha nomenclatura cuando regula en el Capítulo VII la gestión de instrumentos híbridos, en su sección 2ª regula las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas tienen la consideración de producto complejo del art 79 bis 8 a) de la Ley de Mercados de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento y una segunda que considera valores no complejos aquellos en que concurran tres condiciones: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos ,o variados por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento , y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Al propio tiempo los arts 38 y 39 del RD 1310/2004 distingue tres clases de inversores en valores negociables, el inversor o cliente minorista, el inicial o experto y cualificado... siendo dicho minorista merecedor una mayor protección jurídica.

Ello conllevó la transposición de la Directiva 2004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que reformó la LMV y por RD 217/2008 de 15 de febrero que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios , debiendo mantener informados a los clientes; información la señalada que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece.

En la misma línea el art 60 del citado Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero .

Los citados productos tienen la consideración de producto financiero complejo comercializado por una entidad de crédito sometida a la disciplina bancaria y a la LMV, siendo que, además es de sobra conocido que todo ello se efectúo a través de una red de oficinas locales, y por parte de su personal propio con base al régimen de confianza que los mismos tiene establecidos con los ahorradores que tradicionalmente acuden a sus dependencias en busca de seguridad y estabilidad, amparados en la confianza que toda entidad de crédito ofrece.

Por tanto la información sobre la comercialización del producto no puede solo analizarse desde la perspectiva del CC sino también en relación a los comportamientos realizados por una u otra parte en la fase precontractual, y luego en la propiamente contractual, teniendo en cuenta que aquellos que sean posteriores a la Directiva 2004/ 39/CE a nuestro derecho que tuvo lugar mediante Ley 47/2007 de 19 de diciembre que reformó la LMV tal y como ha dicho la reciente STS de 20.01.2014 la omisión del test de idoneidad permite presumir , iuris tantum, la existencia del vicio error en el consentimiento del cliente respecto de productos como los de autos.

Por tanto las obligaciones de la entidad financiera demandada como entidad de crédito al comercializar obligaciones subordinadas entre clientes minoristas quedan definidas en la LMV y en la normativa de protección de consumidores y usuarios ( RD Leg 1/2007).

Cabe distinguir, habida cuenta la fecha de los productos, la distinta redacción de la normativa aplicable, antes y después de la modificación de la normativa MIFID Ley 47/2007de 18 de diciembre que entró en vigor el 21.11.2007.

En cuanto a los productos anteriores a dicha fecha 21.12. 2007 , la normativa aplicable era la LMV, Ley 24/1988 de 28 de julio, que en su redacción vigente, al tiempo de suscribirse los productos objeto de autos, establecía en su art 79 como regla del comportamiento para la entidad bancaria frente al cliente que ésta debía comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes cuidando de los intereses de éste como si fueran los propios, desarrollando una gestión ordenada y prudente También , a fecha de suscripción del producto el RD 629/1993 de 3 de mayo concretó aún más la diligencia transparencia exigidas , desarrollando en su anexo un código de conducta que le imponía a la entidad demandada solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación así como información sobre su situación financiera , experiencia inversora y objetivos de inversión cuando ésta última fuera relevante para los servicios que fueran a proveer.

Posteriormente el 21.12.2007 las entidades de crédito , al contratar la venta de obligaciones subordinadas y preferentes entre clientes minoristas, mantienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes cuidando de tales intereses como si fueran propios y en particular observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. ( art 79 LMV) Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información del art 79 bis LMV que dispone que la entidad debe 'mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes'. Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa' y debe versar ' sobre instrumentos financieros y las estrategias de inversión'(...)' en función de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos' Además el deber de información de la entidad de crédito se regula en la conocida como 'normativa MIFID' Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de Abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/ CEE del Consejo) Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 e marzo de 2008..

La LMV introduce en su articulado las novedades de la directiva MIFIS mediante Ley 47/2007 de 18 de diciembre que entró en vigor el 212.12.2007.

En interpretación de la normativa MIFID y su trasposición en la LMV, la STS de 20.01.2014 .

En base a dicha regulación , argumenta: (a) El usuario del producto se trata de persona calificable como cliente minorista, sin estudios conocidos ni experiencia o conocimiento en el sector financiero, por lo que debe ser calificada de consumidora y merecedora de máxima protección.

(b) la entidad bancaria y en cuanto a la comercialización del producto de autos resultó evidente que en caso alguno practicó test de idoneidad: (c) de la documental cabe destacar que los documentos tanto relativos a la petición de orden de compra de los productos híbridos de capital como la libreta entregada ninguno de ellos expresan de forma clara y fácilmente comprensible las condiciones esenciales y los efectos ordinarios que para cada parte contratante se derivan del contrato, y mucho menos los riesgos que el mismo entrañaba para la actora.

(d) no es suficiente una claúsula genérica impresa que el cliente tiene a su disposición o se le ha entregado un folleto informativo a propósito del producto, cuando consta acreditado que el cliente en este caso, el actor, es persona de perfil ahorrador.

Concluye que concurren todos los requisitos de la responsabilidad contractual objeto de demanda y ésta debe ser estimada con condena a la demandada a indemnizar al actor los daños derivados del incumplimiento de los deberes de información antes descritos, y que se valoran en la diferencia entre la inversión inicial y el importe recuperado por la parte actora tras la venta de las acciones objeto de canje ( 44.840,96 euros) más los intereses legales desde la fecha de la demanda.

El argumento defensivo de que no se ha causado perjuicio al actor teniendo en cuenta los rendimientos percibidos en su día por el producto no puede estimarse por cuanto se le ofreció como un producto seguro en su capital.



TERCERO.-Recurso del demandado 1.- Que ha quedado acreditado que el actor adquirió en octubre y diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2008 la cantidad de 200.000 euros en deuda subordinada de la 6ª y 8ª emisión de Catalunya Caixa.

2.-Que tras la realización del canje obligatorio por la Resolución del FROB de fecha 7 de junio de 2013 la actora se acogió a la oferta de adquisición de acciones lanzada por el FGD obteniendo por la venta la cifra de 155.159,05 € 3.- Que desde la adquisición de los referidos títulos en el año 2006 y 2008 se cobraron rendimientos generados por los citados títulos que cuantificó la entidad bancaría en 52.015,32€ mediante la aportación como doc. 5 y 6 de las cuentas valores y la información fiscal facilitada donde constan acreditados los mismos.

A) A partir de aquí plantea que ha habido una incorrecta cuantificación del daño: necesidad de detraer los rendimientos obtenidos por la actora durante la vigencia del contrato.

Por tanto no se ha tenido en cuenta que gracias a esta inversión la actora percibió la cantidad de 52.015,32€, y debe entrarse a valorar el perjuicio efectivamente sufrido así como la ganancia dejada de obtener ex art 1106 CC .

Entiende que el perjuicio sufrido, ha de tenerse en cuenta lo que ha percibido en concepto de intereses.

De otro lado la ganancia dejada de obtener, tiene en consideración que en ningún caso con un depósito habría obtenido referida suma de 52.015,32 euros.

B.- Del mandado discrecional de inversión y del perfil de la actora.

Pone énfasis en que fué el propio hijo de la actora, quien le recomienda la inversión de deuda subordinada , y que ya había contratado varios Fondos con anterioridad , tratándose de productos con riesgos en la rentabilidad y capital, lo cual denota ciertos conocimientos financieros en materia financiera que demuestra que no cabe hablar de persona'profana' Termina suplicando se revoque la sentencia y se desestime íntegramente la demanda.



CUARTO.- Decisión del tribunal.

Naturaleza Jurídica del Producto Atendiendo a los criterios recogidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , y conforme resulta de la doctrina recogida en la STJUE de 30 de mayo de 2013, debe englobarse dentro del asesoramiento financiero a toda recomendación realizada por la entidad financiera de suscribir un instrumento financiero (como sin duda lo es la deuda subordinada) ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ', doctrina seguida también por las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .

En segundo lugar, abundando en los argumentos generales recogidos en la sentencia de instancia, se deben señalar las notas características de la deuda subordinada y de la normativa que le es aplicable.

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio y se refiere a ellas el articulo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009.

Comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos.

Ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Obedecen al propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros. Son productos de renta fija a largo plazo que conllevan un alto riesgo pues, del mismo modo que sucede con las participaciones preferentes, no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos y dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si la entidad financiera no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas, el inversor no obtiene el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

De esa configuración y del régimen regulador aplicable se derivan, como hemos tenido ocasión de exponer reiteradamente en supuestos similares, dos consecuencias jurídicas fundamentales que resultan relevantes en el presente caso; su calificación legal y, con ello, la exigibilidad a quien ofrece en el mercado estos productos de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2015 ( S. 16ª) ' se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar' .

A tenor de lo expuesto, es claro que las participaciones preferentes (o las obligaciones subordinadas) deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor.

b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la participación preferente u obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MIFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MiFID (si es que se entiende directamente aplicable), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

2.- En cuanto a la obligación de información 1.- De acuerdo con el artículo 217.7 Lec es la demandada la que soporta la carga de acreditar que la información que dió fué la correcta.

En la sentencia se analiza la falta de información por la entidad bancaria acerca de las características y riesgos de las obligaciones subordinadas en la contratación con la parte demandante La circunstancia de que el hijo del actor fuese un empleado de la entidad bancaria no puede tener la trascendencia que se pretende, pues el mismo reconoció en el acto del juicio que no disponían de una información completa, clara y veraz del producto ni mucho menos de sus riesgos ni en las contrataciones ( donde las órdenes de compra ponía que se trataba un producto conservador) ni tampoco durante la vigencia del mismo. Puntualizó que en el momento en que el mercado se encontraba bloqueado seguían insistiendo que al vencimiento se podría recuperar la inversión.

Además a través del interrogatorio quedó probado que el hijo del actor era un comercial de la entidad sin conocimientos expertos más allá de los que le proporcionaba la entidad.

En contrapartida, lo cierto es que la demandada no ha logrado demostrar cual es la información de la que disponían los empleados, y que permitiese dar por válidas sus alegaciones, y ello porque los folletos no eran claros ni especifican los riegos del producto que se contrataba Precisamente el actor contrató creyendo que adquiría un producto de determinadas características, que nada tuvo que ver finalmente con lo efectivamente contratado.

En cuanto a la información verbal que se daba a los clientes además de ser un producto con mayor rentabilidad era que contaba con la garantía de la entidad, se insiste en que nada se ha acreditado de que se le informara puntual y concretamente de los riesgos inherentes al producto, esencialmente del riesgo de pérdida de capital, por la importantísima razón de que en aquel momento nadie se esperaba la quiebra de la entidad. La experiencia en este tipo de litigios nos lleva a inferir que la información facilitada era la habitual, que era un producto seguro, sin riesgo, que operaba en un mercado secundario y que contaba con la garantía de la entidad, sin que ello venga desvirtuado por lo manifestado por el testigo.

Ya se ha dicho que los documentos tanto relativos a la petición de orden de compra de los productos híbridos de capital como la libreta entregada ninguno de ellos expresan de forma clara y fácilmente comprensible las condiciones esenciales y los efectos ordinarios que para cada parte contratante se derivan del contrato, y mucho menos los riesgos que el mismo entrañaba para el actor.

Una mínima diligencia de la demandada le obligaba a ser más explicita con su información verbal a fin de no generar confusión a los clientes o cuando menos advertirles de que toda la información del producto se contenía en dicho documento y promover su lectura.

De la información escrita resulta imposible inferir que se estaba adquiriendo un producto que conllevaba inherente el riesgo de pérdida del capital invertido.

La circunstancia de que el actor tuviese algunas inversiones en bolsa no determina que se tratase de un perfil profesional, y lo trascendente es que no tuvo la información correcta para tomar la decisión, pues pensó que era un producto seguro.

En resumidas cuentas, encontrándonos ante un supuesto de contratación de un producto financiero complejo por parte de un inversor minorista, que no acredita especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa, salvo las sugerencias que le iba haciendo su hijo, empleado de la entidad demandada, en donde tampoco consta ni documental ni testificalmente que se le hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada con antelación suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que ha incurrido la demandada en el incumplimiento de una obligación esencial impuesta legalmente, que, pese a las dudas que inicialmente pudieran haberse planteado en los órganos de instancia y apelación, nuestro alto Tribunal viene considerando que puede sustentar una pretensión indemnizatoria. Asi, la STS núm. 754/14 de 30 de diciembre , posteriormente ratificada por la de 16 de noviembre de 2016 (y las que en esta se citan de 397/2015 de 13 de julio, 398/2015 de 10 de julio o 244/2013 de 18 de abril), que sostiene que es posible canalizar, por la vía del incumplimiento contractual del art. 1.101 Cci, una indemnización de los daños y perjuicios causados pues 'no cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

Finalmente añadir que no cabe derivar un efecto convalidante o confirmatorio ni del canje impuesto por el FROB ni de la venta a pérdidas de las acciones tras dicho canje, circunstancias que no entrañan la pretendida ruptura del nexo causal. Dichos comportamientos, el primero de ellos impuesto administrativamente sin que sea exigible al actor que recurriese dicho acto, lo que pone de manifiesto es la voluntad de minimizar, en la medida de lo posible, los efectos económicamente negativos del negocio concertado sin la información suficiente.

3.- La existencia y cuantificación de los daños y perjuicios La sentencia apelada condena a la entidad de crédito demandada al pago de 44.840,96 euros, diferencia entre la inversión en su día realizada (200.000 euros) y la cantidad recuperada con las operaciones de canje por el FROB y posterior recompra de acciones por el FGD, (155.159,05 euros) así como al pago de los correspondientes intereses legales desde la sentencia.

La parte recurrente niega la existencia del daño pues teniendo en cuenta la inversión realizada que asciende a 200.000 euros, detrayéndose el importe de la venta al FGD ( 155.159,05€) y el importe los rendimientos producidos de la suma de 52 015 ,32 € , totaliza un importe de -7.174,37 euros aportando con su contestación documentación relativa a la información fiscal remitida al cliente, por lo que resulta un saldo a favor del Banco No compartimos este criterio.

Como se viene reiterando por esta Sala , entre otras en la dictada en el Rollo 1010/2015: ' Por lo que se refiere al daño derivado de dicho incumplimiento, queda también suficientemente acreditado, pues la indemnización reclamada se corresponde con la diferencia entre el capital entregado para la inversión y la suma percibida por la venta de las acciones obtenidas tras el canje obligatorio.

Es cierto que los actores han percibido ciertos rendimientos por su inversión, como ellos mismos reconocen, pero, en el supuesto de autos, no cabe detraer los mismos de la suma reclamada. Ello porque, como hemos señalado también en ocasiones precedentes, por ejemplo en la sentencia de esta misma Sección de 24 de octubre de 2016 , consideramos que desde el punto de vista de la buscada indemnidad del perjudicado, los perjuicios causados a los actores no se ven reintegrados con la mera recuperación del capital invertido atendiendo al resultado final y en conjunto de la operación ni con la obtención de unos rendimientos superiores a la pérdida del capital (consecuente con la actuación de la contraparte), pues ello sería equivalente a considerar que dicho capital hubiera estado inmovilizado durante todo el transcurso de la inversión y no se satisfaría la expectativa de rentabilidad que con la inversión buscaban y que legítimamente esperaban obtener.

Así pues, estimamos que el daño causado se ciñe a la pérdida de parte del capital invertido, sin que deban deducirse para la cuantificación de la indemnización los rendimientos percibidos, y ello por cuanto: a) ello sería contrario al principio de indemnidad: el inversor adquirió el producto para obtener una determinada rentabilidad; si los rendimientos obtenidos se restan, resultaría que el cliente del banco ha tenido su dinero inmovilizado, y a disposición de la demandada, sin contraprestación alguna, es decir, no habría obtenido ningún rendimiento, rendimiento esperable y que constituía la finalidad de la operación - negocio jurídico-, de modo que con la cuantificación de la indemnización se estaría provocando un 'lucro cesante' (concepto que no se solicitaba en la demanda, ni era coherente solicitar porque para el demandante no existía, ya que había estado percibiendo los rendimientos de acuerdo con lo pactado).

b) no puede sostenerse que los rendimientos deban restarse porque, de otro modo, se estaría provocando un enriquecimiento injusto o sin causa, ya que la causa se encuentra, precisamente, en el negocio jurídico concluido: la adquisición de los títulos comercializados por la demandada. Y los demandantes no han estado cobrando más que los rendimientos devengados de acuerdo con lo pactado en un negocio jurídico válido y eficaz, que ni ha sido declarado nulo ni ha sido resuelto. Insistimos en que este el planteamiento que procede ante el ejercicio de una acción resarcitoria, ex art. 1101 CC , que solicita una indemnización por el perjuicio causado por una insuficiente información sobre la naturaleza, características y riesgos del producto, y este perjuicio no es otro, en definitiva, que la pérdida parcial del capital invertido.

En fin, reclamado por la parte actora un concreto perjuicio, cuya existencia e importe han sido acreditados (en este caso la pérdida parcial de la inversión), corresponde a la demandada alegar y probar aquellas circunstancias que lo desvirtúen, tanto en lo que respecta a su procedencia como a su valoración (pluspetición); y en el caso de autos la parte demandada ni ha alegado ni ha acreditado (aún teniendo una mejor facilidad y disponibilidad probatoria) que las sumas efectivamente percibidas por los demandantes fueran superiores (ni en qué medida) de las que hubieran obtenido de depositar su capital en una inversión segura y adecuada a su perfil inversor. En este sentido, y como ya indicamos en nuestra sentencia de 5 de noviembre de 2015 'en todo caso, ese eventual parámetro alternativo para fijar la rentabilidad dejada de obtener correspondería indicarlo y justificarlo a la entidad bancaria por un principio de facilidad y disponibilidad probatoria, ya que siendo profesional del ramo le era posible proponer, justificar su adecuación y aportar sus propios contratos de otros productos financieros más seguros, tales como depósitos, que hubieran generado una rentabilidad, quizá más baja, pero adecuada a los caracteres de la inversión que los actores se proponían realmente realizar'.

En definitiva, consideramos que en los supuestos en que se solicita una indemnización por responsabilidad contractual, por incumplimiento de la obligación legal de información en los términos expuestos, el daño sufrido ha de cuantificarse en la pérdida del capital invertido, sin que para la determinación de esta indemnización deban deducirse los rendimientos obtenidos. Y ello tampoco en aquellos supuestos, como el que nos ocupa, en los que los rendimientos obtenidos por los demandantes superan la pérdida parcial del capital invertido, ya que ello sería hacer de peor condición a éstos en relación a otros inversores que, con la adquisición del mismo producto de la misma entidad, obtuvieron menores ganancias, ni puede el criterio a aplicar depender de la duración de la inversión (que, lógicamente, por ser más prolongada en el tiempo pudo suponer mayores ingresos).

En conclusión, y por todo cuanto antecede, acreditada la pérdida patrimonial y no habiéndose desvirtuado por la contraria su procedencia e importe, la demanda ha de ser estimada, confirmándose la resolución de primera instancia.



SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUYA BANC,S.A. se deben imponer a dicha entidad bancaria las costas de esta alzada derivadas de su recurso ( ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada el día 12 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Mataró en autos de Juicio Ordinario nº 1439/2014 de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución. Todo ello con expresa imposición a la recurrente, CATALUNYA BANC,S.A., de las costas procesales causadas en esta alzada derivadas de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona, Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.