Sentencia CIVIL Nº 438/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 406/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00438/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MSR
N.I.G. 07040 42 1 2017 0016702
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000320 /2017
Recurrente: DEUTSCHE BANK SAE
Procurador: FREDERIC XAVIER RUIZ GALMES
Abogado: GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO
Recurrido: Carmela
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A nº 438
Ilmos. Sres/as.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 320/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 406/2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, DEUTSCHE BANK
SAE, representada por el Procurador de los Tribunales, D. FREDERIC XAVIER RUIZ GALMÉS, asistida

por el Abogado D. GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO, y como parte demandante-apelada, Dª Carmela ,
representada por el Procurador de los Tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistida por el Abogado D. JOSÉ
MARÍA ORTIZ SERRANO.
Es PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 Bis de Palma, en fecha 21 de noviembre de 2017, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre y representación de Carmela , contra DEUTSCHE BANK S.A., y en consecuencia: DECLARO abusiva y nula de pleno derecho la cláusula financiera QUINTA relativa a gastos de la escritura préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 3 de febrero de 2015 ante la Notaria María Eugenia Roa Nonide con número de protocolo 217: 'La parte hipotecante y la deudora, de ser distintas, quedan obligadas al abono de los siguientes gastos: a) Los de tasación del inmueble hipotecado.

b) Los de otorgamiento de la presente escritura, incluso de la primera copia para la entidad acreedora y subsanaciones si se produjesen, los honorarios del Gestor por la tramitación en el Registro y Oficina Liquidadora y del Registrador de la Propiedad para su inscripción, subsanación, modificación y cancelación, así como también los tributos que, por todos los conceptos, se devenguen por razón del préstamo y la garantía hipotecaria y su posterior cancelación registral.

c) Los derivados de la conservación de la finca y del seguro de daños de la misma.

d) Los derivados del seguro de vida del prestatario, cuando fuere aplicable.' CONDENO a DEUTSCHE BANK S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dicha cláusula financiera QUINTA sin efectos para el futuro.

CONDENO a DEUTSCHE BANK S.A., a abonar a la actora las siguientes cantidades: -Aranceles de Notario por importe de setecientos treinta euros con setenta y cinco céntimos (730,35).

-Aranceles de Registro, por importe de ciento cincuenta y un euros con quince céntimos (151,15).

-Gastos de Gestoría, por importe de cuatrocientos sesenta y cuatro euros con sesenta y cuatro céntimos (464,64).

Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 19 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
PRIMERO.- La representación de la demandante Dª Carmela , -quienes, como prestataria, en fecha 3.02.2.015, suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Deutsche Bank SA-, reclaman la nulidad de la cláusula sobre imposición de gastos a la parte prestataria por considerarla abusiva, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación. Asimismo, solicita como consecuencia de la nulidad, el reintegro de los gastos de aranceles notariales, registro, IAJD, gestoría administrativa y tasación.

La sentencia de instancia considera abusiva dicha cláusula y condena al reintegro de los gastos de aranceles notariales, registro y gestoría, y desestima respecto del IAJD y tasación, y no efectúa expresa imposición de costas.

Dicha resolución es apelada por las representaciones de ambas partes en lo que les resulta desfavorable, la representación de los consumidores demandantes, por vía de impugnación: la cuantía, el reintegro del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y tasación, la imposibilidad de integración de cláusulas declaradas abusivas, y las costas de primera instancia; y la representación de la demandada, la validez de la cláusula de gastos y de vencimiento anticipado, y del reintegro de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría. Cada parte se opone a las pretensiones de la otra.

En el mes de julio de 2.018 la representación de la parte actora presenta un escrito en virtud del cual desiste de su recurso en cuanto al motivo relativo al IAJD, manteniendo el mismo en cuanto a los demás motivos del recurso. Por ello, la Sala no entrará en el examen de dicho aspecto del recurso.

No es objeto de controversia la circunstancia de que el demandante es un consumidor, y que las cláusulas del contrato son condiciones generales de contratación, redactadas e impuestas por la entidad demandada.



SEGUNDO.- SOBRE LA CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.- En relación a la controversia sobre la cuantía del procedimiento, debemos tener en cuenta los siguientes antecedentes: A) La representación de la actora en su demanda señaló la cuantía como indeterminada.

B) El Letrado de la Administración de Justicia en su decreto de admisión de la demanda indicó que la parte actora solicitaba una cuantía indeterminada. La parte demandada considera que el procedimiento es de cuantía 2.587,84 euros.

C) En el fundamento tercero de la sentencia, se argumenta que la cuantía debe ser determinada en la suma de 2.587,84 euros, tal como sostiene la parte demandada. la Administración de Justicia. Refiere que, ' en cuanto a la determinación de la cuantía de los procedimientos en los que se impugna la 'cláusula de gastos' y se solicita el abono de las cantidades derivadas del pago de los servicios de los diferentes fedatarios o profesionales, el criterio de este órgano viene siendo desde el primer momento el de entender que nos encontramos ante pleitos de cuantía determinable. Tal y como se desprende del cuerpo de la demanda así como del suplico de la misma, se reclama indudablemente el reintegro de 2.587,84 euros en base a las facturas aportadas por la parte actora. Sin entrar aún a analizar si ha de procederse o no al reintegro de alguna de estas cantidades, lo cierto es que en base a los arts. 252.2 ª y 253 y 254.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la cuantía del procedimiento debe ser fijada en esta concreta suma.' La argumentación de la parte actora podría resumirse en que la pretensión principal es la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, y la restitución de lo abonado en aplicación de tales cláusulas es una de las consecuencias de dicha nulidad. La argumentación de la parte demandada consiste en la aplicación de la norma del artículo 252.2 de la LEC a estas actuaciones, respecto de acciones acumuladas, algunas con importe no cierto o líquido y otras sí.

Dicho pronunciamiento es apelado por la representación de la parte demandada en petición de que se declare la cuantía del procedimiento como indeterminada, por cuanto 'en el suplico de nuestra demanda recoge como petitum principal la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante. Por tanto, la acción que se ejercita con carácter principal es única y exclusivamente la de nulidad, que se repite de forma subsidiaria y, finalmente, y de nuevo de forma subsidiaria, se ejercitan las acciones indemnizatorias y de enriquecimiento injusto. Todas las peticiones que se contienen en el suplico, los son como consecuencia de la nulidad.

Esto es, ni en el petitum principal de nulidad, ni en el primero subsidiario se ejercitan acciones acumuladas (tampoco en el caso de la indemnizatoria ni la de enriquecimiento injusto, por cierto), sino que se ejercita la acción de nulidad, solicitando sus efectos inherentes: la eliminación de la cláusula del contrato y la restitución de las prestaciones, conforme al artículo 1303 del Código Civil .

Por tanto, no aplica la regla del artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de acciones acumuladas y tampoco la del artículo 251.1.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no impugnamos la validez del título obligacional, sino tan sólo la abusividad de una de sus cláusulas. Como hemos dicho, además, se impugnan gastos de esa cláusula que no se han producido todavía pero que pueden producirse, constante el procedimiento o terminado éste, por lo que resultan imposibles de cuantificar. Razón por la que se fija a cuantía como indeterminada.

La restitución de las prestaciones, sobre cuya cuantía fija S.Sª la del procedimiento, es un consecuencia de la nulidad, no una acción acumulada que trajera causa de aquélla, y la misma habría de darse incluso si no se hubiese pedido específicamente por esta parte, porque los efectos de la nulidad se producen ex lege'.

Esta Sala discrepa de la argumentación de la sentencia sobre el particular, y comparte el mantenido por la representación de la parte apelante. Tal cuestión fue objeto de la sentencia del rollo 53/2.018 de esta Sala. En dicha resolución se considera que dicha cuestión debe quedar fijada en la instancia, y su repercusión sobre costas no puede ser diferida a un incidente sobre tasación de costas. Así se indica: ' Aún cuando la cuantía fijada no afecta a la adecuación del procedimiento seguido o la posibilidad de acceso a los recursos de casación e infracción procesal, nada impide que el Tribunal , en caso de impugnación por la parte demandada, se pronuncie sobre su correcta cuantificación, pues resulta relevante a los efectos de una posible condena en costas, dado que, como con reiteración ha venido sosteniendo este Tribunal, desde su concreción se produce una 'perpetuatio', una petrificación de este dato procesal, que funciona sin alteración no sólo en todas las etapas o grados jurisdiccionales del procedimiento, sino igualmente en trámite de impugnación de costas, en caso de una condena al pago de las mismas', y, por tanto, el pronunciamiento sobre la cuestión es procedente.'. Por tanto, en un supuesto como el que nos ocupa en el que dicha cuestión ha sido controvertida, con impugnación de la parte demandada sobre la cuantía propuesta por la parte actora en su demanda, el Juzgador debe decidir sobre la cuestión, aunque sea irrelevante a los efectos de determinar la clase del procedimiento a seguir, o la posibilidad de ciertos recurso, al ser el ordinario por disposición legal ( art. 249.1.5 de la LEC) , y no cabe diferir la cuestión a los incidentes de impugnaciones de tasación de costas que en el futuro hipotéticamente pudieren suscitarse, lo cual, en el supuesto enjuiciado, es la única utilidad práctica de determinar la cuantía del procedimiento.

En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro.

En consecuencia, se estima dicho motivo del recurso, y se declara que la cuantía del procedimiento es indeterminada.



TERCERO.- GASTOS DE TASACIÓN DEL INMUEBLE.

La sentencia desestima dicha pretensión, y la apelante alega que es un requisito necesario para que el acreedor garantizado pueda acceder a los procedimientos de ejecución judicial y extrajudicial y determinar el tipo de subasta, y permitir a las entidades de crédito emitir bonos hipotecarios y cédulas hipotecarias, con lo cual las entidades bancarias son las principales interesadas. Cita doctrina de la denominada jurisprudencia menor en apoyo de la tesis que sostiene, en dato expresivo de que se trata de una cuestión polémica con soluciones discrepantes.

En cuanto a los gastos de tasación, tal cuestión ya fue decidida en sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.017, y al respecto compartimos el criterio mantenido en la sentencia de la AP de Asturias, Sec 6 de 2 de junio de 2.017 conforme al cual: '... el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención del tipo de préstamo que nos ocupa, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , tras la reforma operada en 2.007, que reza como sigue: El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado.

Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley De ello se infiere que quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera y por tanto ninguna lesión se deriva de la atribución de ese gasto ; a mayor abundamiento la condición que nos ocupa no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I.) de la Ley antes mentada cuando dispone que ' las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación , deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.'; por consiguiente la condición controvertida tampoco limita la autonomía del consumidor para elegir el tasador que repute más conveniente.' En consecuencia, no ha lugar al reintegro de dicho gasto. Se desestima el motivo del recurso.



CUARTO.- CLÁUSULA DE GASTOS.

La aludida cláusula quinta de la escritura dice textualmente: ' La parte hipotecante y la deudora, de ser distintas, quedan obligadas al abono de los siguientes gastos: a) Los de tasación del inmueble hipotecado.

b) Los de otorgamiento de la presente escritura, incluso de la primera copia para la entidad acreedora y subsanaciones si se produjesen, los honorarios del Gestor por la tramitación en el Registro y Oficina Liquidadora y del Registrador de la Propiedad para su inscripción, subsanación, modificación y cancelación, así como también los tributos que, por todos los conceptos, se devenguen por razón del préstamo y la garantía hipotecaria y su posterior cancelación registral.' La sentencia de instancia declara la nulidad de dicha cláusula basándose fundamentalmente en la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 23 de diciembre de 2.015.

Dicho pronunciamiento es apelado por la representación de la entidad demandada, que cita doctrina jurisprudencial sobre el particular. Asimismo, refiere que no existen normas imperativas que establecen quien debe soportar los gastos del negocio jurídico de aplicación cuando existe acuerdo entre las partes; supera el control de abusividad y no existe desequilibrio relevante; la demandada no puede devolver o restituir algo que nunca ha percibido; no ha mediado pago por tercero, son servicios prestados en nombre y por cuenta de la demandante; una sola sentencia no constituye doctrina jurisprudencial; son gastos que suponen un porcentaje mínimo en relación con la cantidad prestada; con un riesgo asumido por el banco en una amortización del préstamo por 15 años; los gastos son fijados atendiendo todas las circunstancias del préstamo; el préstamo hipotecario es un solo negocio jurídico, en el cual la hipoteca es un mero derecho accesorio; prima el principio de autonomía de la voluntad; recoge y transcribe sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias y Pontevedra en apoyo de sus argumentos; proporcionó un folleto informativo con la información del precio sobre dichos gastos, y así se explica en la oferta vinculante previa; los interesados son los prestatarios como personas a cuyo favor se constituye el derecho; cabe acudir a la normativa tributaria, que señala que los prestatarios deben abonar el importe del IAJD; que contó con el consentimiento expreso de los mismos, y a afecta a terceros.

No se aprecia uniformidad sobre la cuestión en las resoluciones dictadas por las distintas Audiencias Provinciales, especialmente en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, ya recogida en las sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017 entre otras muchas. Dicho tipo de cláusula ha sido objeto de la alegada STS de 23 de diciembre de 2.015, en la cual se indica: '....lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación onmicomprensiva , que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , también citada en la instancia que al respecto refiere: '1,-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4ª) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación (art.

89.3.5º). 2.- Sobre tales base legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia de 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

En cuanto a las consecuencias de dicha nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2.017, en la que, tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que, al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente, en aplicación de la misma refiere: '..... en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva .

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor.' La argumentación expuesta por la apelante no se corresponde con la expuesta en la indicada STS, en la que claramente, se considera que existe un desequilibrio entre las partes, y en la que, el principal interesado en la constitución de la hipoteca es la entidad bancaria. Se trata de una sentencia del Pleno, confirmada en su argumentación por la STS de 15 de marzo de 2.018. La circunstancia de que no se hubiere reclamado con anterioridad y dejase transcurrir dos años, se reputa irrelevante. El hecho de que tales gastos hubieren sido abonados por los prestatarios a un tercero, no es óbice para su reclamación, puesto que, tal como se indica en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017: ' tampoco podemos compartir que el banco no viene obligado a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora, por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues aún siendo cierto que no los percibió, la condena a su reintegro no es sino consecuencia de lo que a efectos de pago por tercero se establece en el artículo 1.158 del Código Civil .' En consecuencia, se ratifica la nulidad de esta cláusula de gastos y se desestima el motivo del recurso de la demandada.



QUINTO.- GASTOS DE NOTARÍA Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

En cuanto a los gastos notariales, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su Anexo II, la norma Sexta establece que ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

El arancel de los Registradores de la Propiedad, recogido en el Real Decreto 1.427/1.989 de 17 de noviembre, en su anexo II, norma octava, dispone: ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscribe o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Esta controvertida cuestión ha sido tratado en las aludidas sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017, entre otras muchas, indicando, en cuanto a los primeros, ' debemos destacar que la sentencia de instancia no sólo aplica adecuadamente la doctrina expuesta al caso, sino que igualmente analiza con precisión las consecuencias que derivan de dicha declaración de nulidad, que nos son otras que hacer responsable de los gastos notariales y registrales derivados del otorgamiento de la escritura que la constituye, a quien resulte 'interesado' en la constitución de la garantía hipotecaria, acorde además con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) No podemos compartir, con base a dicha doctrina, la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone (obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial).............

En dos sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2.018, se señala que, el timbre de la matriz, conforme al artículo 68 del Reglamento del ITPyAJD, en interpretación de la Sala Tercera del mismo Tribunal, y respecto al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ' corresponde el abono del impuesto al prestatario.

Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

Conforme a tal doctrina jurisprudencial, correspondería al prestatario el pago del timbre de la matriz en un cincuenta por ciento, y en su integridad el de las copias solicitadas. En el caso enjuiciado, este concepto posiblemente se contenga en la factura de gastos notariales, y es de escasa cuantía, pero no constan elementos suficientes para concretarlo y sobre el particular nada alegan las partes. Por tal motivo, no se descontará suma alguna En consecuencia, la Sala ratifica la acertada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia sobre el particular y desestima el motivo del recurso.



SEXTO.- GASTOS DE GESTORÍA.

La sentencia de instancia estima la procedencia de dicho reintegro, y la representación de la parte demandada muestra su disconformidad en lo sustancial por considerar que los prestatarios son los principales interesados. La Sala no comparte dicha argumentación.

En sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017 se dijo: ' Con base a la misma argumentación, consideramos igualmente acertado que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél. Si nos atenemos a la factura emitida por la Gestoría directamente designada por el Banco, fácil es deducir que la mayoría de las gestiones realizadas hacen referencia a las derivadas de a las actuaciones registrales, y aún cuando es cierto que también gestionó la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados, cuyo obligado tributario es el prestatario, no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada.' Esta cuestión es también controvertida en la denominada jurisprudencia menor, con existencia de sentencias que reparten los gastos por mitad.

Esta Sala considera que este gasto está sumamente vinculado a los gastos de Notaría y Registro y debe seguir su mismo régimen, cual es, como se ha argumentado anteriormente, su pago íntegro por la prestamista, en base a la misma argumentación contenida en el fundamento anterior, especialmente conforme a la STS de 23.12.2.015, la cual establece con rotundidad que el interesado en el otorgamiento de la escritura y su inscripción es el prestamista como titular de la garantía. Por tanto, se desestima este motivo del recurso de la entidad bancaria.

SÉPTIMO.- INTERESES DEL ARTÍCULO 1.303 CC .

La sentencia de instancia aplica los intereses de la aludida norma, esto es, desde la fecha en que cada uno de los pagos fue realizado por los prestatarios. La parte actora solicita se aplique el interés moratorio ordinario del artículo 1.108 del Código Civil.

La parte actora solicita la aplicación del artículo 1.303 del CC, que regula los efectos de la nulidad, conforme al cual declarada la nulidad de una obligación, los contratantes debe restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, sin que la sea aplicable ninguna excepción conforme a los artículos siguientes.

Al tratarse de una nulidad absoluta, dicha norma impone la devolución por la entidad demandada de las cantidades objeto de condena con sus intereses legales computados desde la fecha de su abono. Dicho interés se verá incrementado en dos puntos por aplicación del artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

Sobre este particular se ha pronunciado la reciente STS de 16 de octubre de 2.017, la cual, si bien trata de una nulidad de un contrato de compra de participaciones preferentes, consideramos que las mismas argumentaciones sean aplicables a la nulidad de una cláusula sobre gastos en la que el consumidor a abonado unas cantidades que no le corresponden. La única diferencia es que el que nos ocupa no tiene obligaciones de restitución recíproca. Dicha sentencia indica: 'Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303, plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero)...................

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero ............

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.'.

En el mismo sentido, la STS de 20 de diciembre de 2.016 indica: ' Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.......

'Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia.......... viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.......

'3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

En idéntico sentido se pronuncian las STS de 24 de febrero y 25 de mayo de 2.017 y la de 30 de enero de 2.018.

La aplicación del artículo 1.303 CC y de la doctrina jurisprudencial antedicha al supuesto de nulidad que nos ocupa, implica que las cantidades pagadas en exceso en cada amortización devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas. Se desestima el motivo del recurso.

OCTAVO.- En cuanto a las costas procesales de primera instancia, la parte apelante contiene una extensa argumentación en la cual en lo esencial sostiene que se produce una estimación sustancial de la demanda, por haberse estimado la nulidad de las dos cláusulas alegadas en la demanda, y la desestimación del reintegro del IAJD y de los gastos de tasación, es accesoria o de escasa entidad. La Sala no comparte esta argumentación, por cuanto se han desestimado dos cuestiones con una relevante influencia en la cantidad que debe ser reintegrada, la cual ha disminuido sensiblemente, y ha justificado la oposición de la entidad demandada sobre el particular. Se desestima dicho motivo del recurso y no se altera la aplicación del artículo 394.2 de la LEC al supuesto enjuiciado, por estimación parcial de la demanda.

NOVENO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia. En cuanto a las costas de segunda instancia, de conformidad con el artículo 398 LEC, se imponen a la parte demandada las costas derivadas de su desestimado recurso de apelación, y no se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada respecto del recurso interpuesto por la parte actora y estimado parcialmente.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION por vía de impugnación interpuesto por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Carmela ; Y DESESTIMAR IDÉNTICO RECURSO interpuesto por el Procurador D. Frederic Xavier Ruíz Galmés, en nombre y representación de la entidad Deutsche Bank SA, ambos contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 17 bis de Palma , en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS confirmar la sentencia recurrida, con excepción de la declaración de la cuantía del procedimiento (fundamento tercero de la sentencia), que se declara que es indeterminada.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada respecto del recurso interpuesto por la parte demandante. Se imponen a la parte demandada las costas derivadas de su desestimado recurso de apelación. Se declara la pérdida del depósito para recurrir de la parte demandada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.