Sentencia CIVIL Nº 438/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1522/2016 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
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N.I.G.: 0801942120158139424
Recurso de apelación 1522/2016 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario 518/2015
Parte recurrente : Mariola
Procuradora: Mª Isabel Bernal Borrego
Abogado: Josep Antoni Huescar Rubio
Parte recurrida: Consultorio Dexeus S.A.P.
Procurador: Ignacio López Chocarro
Abogado: Juan Migul Domínguez Ventura
SENTENCIA Nº 438/2018
Magistrados:
Joan Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
Mª del Ángels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Mª Pilar Ledesma Ibáñez
Lluís Ollé Coll
Lugar : Barcelona
Fecha : 19 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . El día 28 de diciembre de 2016 se han recibido los autos del Procedimiento Ordinario 518/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Mariola contra la Sentencia dictada el día 4 de julio de 2016 .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia dictada el día 4 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona es el siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña Mariola contra CONSULTORIO DEXEUS SAP Y CONDENAR a CONSULTORIO DEXEUS SAP A ABONAR A Dña Mariola 198 euros más intereses legales desde la interpelación judicial.

Sin especial pronunciamiento en las costas causadas. '

TERCERO. El día 6 de septiembre de 2016, la representación procesal de Mariola interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando su revocación y el dictado de una sentencia por la que se estimen en su integridad todos los pedimentos vertidos en la demanda y se condene a la demandada a pagar una indemnización por importe de 9.350,20 €.



CUARTO. El recurso presentado fue admitido a trámite y la representación procesal de Consultorio Dexeus S.A.P. presentó escrito de oposición solicitando su desestimación.



QUINTO. El día 25 de abril de 2018 se llevó a cabo la deliberación, votación y fallo del presente recurso

SEXTO. Se ha designado ponente al Magistrado Lluís Ollé Coll.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del recurso. La parte demandante, Mariola , interpuso una demanda de procedimiento ordinario frente a Consultorio Dexeus S.A.P. solicitando la condena de la misma a pagar un indemnización por importe de 21.565,09 € en concepto de daños y perjuicios derivados de la donación de óvulos efectuada el día 25 de mayo de 2010 con fines reproductores y de investigación (214,89 € por los tres días de hospitalización, 9.350,20 € por 10 puntos de secuela sin perjuicio de su determinación exacta por pericial médica y 12.000 € por daño moral), todo ello argumentando que el día 25 de mayo de 2010 la Sra. Mariola ingresó en el centro hospitalario Consultorio Dexeus S.A.P. donde le practicaron una punción folicular para la extracción de 29 ovacitos (más de los necesarios porque la paciente receptora únicamente necesitaba 16) y que, como consecuencia de dicha punción, sufrió un hemoperitoneo, para cuya curación precisó de tratamiento quirúrgico laparoscópico e ingreso en la UCI, siendo dada de alta el día 27 de mayo de 2010, no obstante lo cual continuó teniendo molestias hormonales y dolores abdominales; que como consecuencia de una patología en la espalda, la Sra. Mariola fue derivada al Departament d'Acció Social y Ciutadanía de la Generalitat de Catalunya donde se evaluó una espondiolistesis y escoliosis de la columna y una alteración en el aparato genito-urinario, consecuencia ésta de las complicaciones sufridas para la donación de óvulos; que por ese motivo, el día 12 de enero de 2011 se interpuso una queja ante la Subdirecció General d'Avaluació i Inspecció d'Assitència Sanitaria, que motivó la incoación del expediente sancionador 83/2011, y que finalizó con dos sanciones a la entidad Consultorio Dexeus S.A.P.: la primera de ellas por la negativa del centro a asumir cualquier compensación económica por el desarrollo de un daño tras un procedimiento invasivo (infracción del artículo 18 Ley 14/2007 ) y la segunda por el uso de hojas de consentimiento informado para la donación de ovacitos que no describen las medidas para responder de las consecuencias de los acontecimientos adversos en que afecta a los sujetos que participen en la investigación (infracción del artículo 15 de la Ley 14/2007 ); dicha sanción fue recurrida y posteriormente confirmada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 210/2012, confirmando la aplicación de la Ley 14/2007 de Investigación Biomédica; después de innumerables conversaciones telefónicas entre las partes, no ha sido posible obtener una concreta oferta indemnizatoria, motivo por el que la demandante se ha visto abocada a presentar una demanda judicial.

La defensa de Consultorio Dexeus S.A.P. se opuso a la pretensión ejercitada de contrario solicitando su entera desestimación, todo ello argumentando que la Sra. Mariola conocía perfectamente el proceso de donación de ovocitos porque fue informada en una primera ocasión en el año 2008 y posteriormente en el año 2010, conociendo los riesgos que dicha donación implicaba y que obran en los documentos de consentimiento informados y en la historia clínica; que el día 25 de mayo de 2010 la Sra. Mariola se sometió a la punción folicular y se le extrajeron 29 ovocitos y, ante el dolor abdominal del que se quejó la paciente y ante la sospecha de haberse producido un hemoperitoneo, la misma quedó ingresada para practicarle una laparoscopia exploratoria actuando sobre el hemoperitoneo mediante la aspiración de líquido hemático, hemostasia de puntos y lavados profusos, siguiendo la recuperación postoperatoria y siendo dada de alta al tercer día; que el día 3 de junio de 2010 la paciente fue visitada para el seguimiento de la complicación y el día 11 de junio de 2010 se hizo una ecografía que reflejaba unas imágenes propias de un post-operatorio sin signo o imagen de lesión en órganos o estructuras; que la paciente ya no acudió más al centro y lo siguiente que presentó fue una queja que se elevó ante la Subdirecció General d'Avaluació i Inspecció d'Assitència Sanitaria, que ciertamente terminó con dos sanciones por infracción de los artículos 18 y 15 de la Ley de Investigación Médica ; que la Sra. Mariola no fue sometida a ningún tipo de investigación médica, que la praxis médica dispensada fue la correcta, que la patología que la paciente pueda sufrir en la espalda es totalmente ajena al presente proceso y que las molestias genito-urinarias que aparecen en la Resolución del Departament d'Acció Social y Ciutadanía de la Generalitat de Catalunya no concretan a qué categoría o patología se refiere y no permite conocer qué daño puede haber sufrido la paciente que pueda relacionarse con el proceso médico de donación de ovocitos; que aunque se trata de un sistema de responsabilidad civil cuasi objetivo, ello no es óbice para que el perjudicado pruebe la existencia del daño y en este caso se ignora cuál es la dolencia, patología o daño que la paciente pueda tener diagnosticado.

Subsidiariamente y en el caso de aplicarse un sistema de responsabilidad objetivo por los daños sufridos como consecuencia de la complicación hemorrágica, solo resultarían indemnizables los días de ingreso hospitalario, desconociéndose el motivo o categoría del Baremo por el que se solicitan 10 puntos de secuela y no siendo procedente la reclamación de 12.000 € por daño moral por falta de información sobre la complicación sufrida cuando la paciente sí tuvo dicha información y la misma fue consentida.

La sentencia dictada en primera instancia, que aplica al caso la normativa prevista en la Ley 14/2007 de 3 de julio de Investigación Biomédica y el sistema de responsabilidad objetiva regulado en su artículo 18 , estima parcialmente la demanda reconociendo a la demandante el derecho al percibo de una indemnización de 198 € por los 3 días de ingreso hospitalario que precisó como consecuencia del hemoperitoneo producido por la intervención practicada, no reconociendo días de sanidad impeditivos o no impeditivos por no haber sido solicitados por la demandante; con relación a las secuelas solicitadas a tanto alzado, la sentencia dictada en primera instancia concluye que no se acredita ni el daño reclamado ni en qué consiste ese daño genito-urinario, que se desconoce en qué consiste la supuesta secuela derivada de la intervención y que no pueden concederse indemnizaciones por secuelas estéticas dado que las mismas no han sido solicitadas en la demanda; y con relación al daño moral, concluye que la complicación sufrida estaba informada en el documento de consentimiento informado y que la misma se entregó en varios procesos sucesivos.

La defensa de Mariola recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia argumentando, en síntesis, que sí resulta procedente conceder una indemnización por daños estéticos, que la sentencia valora erróneamente la prueba practicada y que la misma valora erróneamente la inexistencia del daño moral.

En concreto y con relación a la indemnización por daños estéticos, la recurrente sostiene que la sentencia reconoce la existencia de daños estéticos que el perito Dr. Pio valora entre 1 y 3 puntos, pero que no los concede por considerar que no han sido solicitados de forma diferenciada con el resto de secuelas y que ello constituiría una vulneración del principio de rogación, pero que el principio de rogación está directamente relacionado con el principio de seguridad jurídica; que en la demanda se solicitó una indemnización de 10 puntos por ser la mitad de los 20 puntos previstos por el Baremo para la indemnización prevista para secuelas del aparato genital femenino y que nada se solicitó específicamente por daños estéticos porque la Sra. Mariola , en su buena fe, ni siquiera comentó al letrado que la intervención le había dejado una cicatriz, pero que en el escrito de demanda ya se puso de manifiesto que se desconocía el alcance de las secuelas y se solicitaba que las mismas fueran determinadas de forma exacta por el perito médico designado judicialmente, de modo que el hecho de que no se hiciese mención a los daños estéticos en la demanda no significa que se hayan introducido pretensiones nuevas y ello no vulnera el principio de rogación, pues lo contrario, al haber quedado acreditada su existencia, constituiría una indefensión, toda vez que el demandante que no conoce el alcance exacto de sus secuelas y que por motivos económicos no puede aportar un dictamen pericial junto a la demanda, no podría reclamar por las secuelas aparecidas que no hubieran sido alegadas pero que eran existentes; por ese motivo reclama una indemnización de entre 935,02 € y 2.805,06 €.

Con relación a la valoración probatoria, la parte recurrente sostiene que no existe duda alguna de que la Sra. Mariola padece una patología del aparato genito- urinario, de etiología vascular, pues tal extremo viene acreditado con el informe del dictamen del técnico facultativo de la valoración del grado efectuado por la Generalitat de Catalunya, y a partir de aquí la carga de la prueba de que dicha patología era anterior a la intervención recae sobre la demandada, pues en aplicación de la presunción legal prevista en la Ley 14/2007, es ésta la que debe probar que la misma no tiene relación de causalidad con la intervención y que su valoración es distinta a la solicitada.

Finalmente y con relación al daño moral, la parte recurrente sostiene que la información facilitada a la paciente fue deficiente y ello provocó la correspondiente sanción administrativa, y que también ha quedado acreditado el menosprecio con que el Consultorio Dexeus S.A.P. trató a la Sra. Mariola , que se sintió ninguneada e ignorada, hecho que provocó que se impusiera al centro otra sanción por desatender la obligación legal de compensar económicamente el daño causado; que los hechos acaecidos trascienden más allá de una simple complicación médica en una intervención - cuya posibilidad ya fue informada la paciente - y constituyen un verdadero ilícito por parte del centro médico, que generó una situación de angustia y desamparo.

La defensa de Consultorio Dexeus S.A.P. solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia argumentando que, con relación a la indemnización solicitada por daños estéticos, la sentencia dictada en primera instancia es congruente al no indemnizar por perjuicio estético, dado que el mismo no ha sido expresamente pedido, pues a lo largo de la demanda se hace referencia a dolores y molestias de tipo hormonal (secuela funcional) y jamás se nombra una mínima cicatriz (secuela estética).

Con relación a la errónea valoración de la prueba, la parte recurrida sostiene que el artículo 18 de la Ley 14/2007 invierte la carga de la prueba sobre la relación casual existente entre daño e investigación, pero no ello no implica que el daño se presuma, sino que es el actor el que debe acreditar la certeza y realidad del daño alegado; y en este sentido, tanto la médico forense como los peritos aportados por la demandada, señalan que no hay daño ni evidencia clínica de la existencia de ese daño, siendo la documentación médica concluyente de que no hay un diagnóstico cierto de patología ginecológica alguna ni de que la misma tenga o refiera alteraciones hormonales o molestias abdominales; subsidiariamente, considera que la indemnización solicitada es exagerada.

Finalmente y con relación a la indemnización por daño moral, la parte recurrida argumenta que en este caso no ha sido objeto de reproche el documento de consentimiento informado prestado con relación a los posibles riesgos de complicaciones o efectos adversos del tratamiento - que por otro lado queda perfecta constancia de que la actora firmó - y que lo que la Administración sanciona no es una deficiente información sobre tales extremos, sino sobre el hecho de no haber sido informada de la posibilidad de percibir resarcimiento económico en caso de daño o perjuicio como consecuencia de la investigación, hecho que no iba a alterar la voluntad de la donante de someterse al proceso de ovodonación; que el argumento relativo a que el consentimiento era defectuoso no era objeto inicial del litigio y la angustia generada a la paciente y el desamparo por la complicación sufrida jamás han sido expuestas hasta ahora, de modo que no pueden ser analizadas en esta instancia; subsidiariamente, considera que la indemnización solicitada es desproporcionada.

Fijada así la controversia, conviene precisar cuál es el alcance de la función revisora que puede llevarse a cabo en segunda instancia, debiendo para ello recordar que el Tribunal Supremo señala en su Sentencia del día 10 de mayo de 2018 que 'El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 LEC , se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 LEC , según la cual «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461». Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 LEC ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

Como dijimos en la sentencia 714/2016, de 29 de noviembre, la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art.

456.1 LEC («nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo»).

2.- Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.'

SEGUNDO. Los daños estéticos: el principio de rogación y el principio de congruencia. La primera cuestión que se plantea en esta instancia gira en torno al principio de rogación y al principio de congruencia, dado que la parte recurrente, que en su recurso de apelación reconoce que en su escrito de demanda no hizo ninguna referencia a la existencia de una cicatriz provocada como consecuencia de la intervención llevada a cabo en el Consultorio Dexeus S.A.P., impugna la sentencia dictada en primera instancia solicitando que, a la vista del informe pericial aportado por la parte demandada y emitido por Pio , se conceda a la Sra. Mariola una indemnización de entre 935,02 € y 2.805,06 € por la secuela de perjuicio estético reconocida por dicho perito.

Efectivamente, el informe emitido por el perito Pio señala en la página nº 10 de su informe que, en el supuesto de cicatrización post laparoscópica, sí podría reconocerse a la paciente un perjuicio estético ligero en intensidad mínima o moderada valorada en 1 o 3 puntos; con base en dicho informe - confirmado en el acto de la vista por el propio perito - la parte demandante solicitó en trámite de conclusiones una indemnización por perjuicio estético (que ahora vuelve a pedir), todo ello argumentando que en el escrito de demanda ya se puso de manifiesto que se desconocía el alcance de las secuelas y que se solicitó que las mismas fueran determinadas de forma exacta por el perito médico judicial, de modo que el hecho de que no se hiciese mención expresa a los daños estéticos en la demanda no significa que se hayan introducido pretensiones nuevas, pues en caso contrario se generaría una evidente indefensión a la parte que litiga con justicia gratuita y que, al no disponer del informe pericial al presentar la demanda, desconoce el alcance exacto de sus secuelas.

El Tribunal Supremo recuerda en su Sentencia de fecha 10 de enero de 2012 que 'El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda' ( Sentencia 211/2010, de 30 de marzo con cita de las de 7 de noviembre de 2007, recurso n.º 5781/2000 , y 14 de mayo de 2008, recurso n.º 948/2001 ), y que el Tribunal, en virtud de la máxima iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], puede fundar su decisión en los preceptos jurídicos que estime procedentes - aunque no hayan sido invocados- cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión ( SSTS de 16 de marzo de 2007, recurso n.º 717/2000 , 18 de junio de 2007, recurso n.º 4408/2000 , 22 de enero de 2008, recurso n.º 5501/2000 ). Que es cierto que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero el Tribunal no puede decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la LEC , y menos aun suplir la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo el Tribunal otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria, que impide que la sentencia se aparte de la causa de pedir y veta la indefensión que puede derivar de dar a quien pide lo que justamente pide pero por causa diferente a la que pide ( STS de 4 de octubre de 2011, recurso n.º 519/2008 ).' En la misma línea, el Tribunal Supremo sostuvo en su Sentencia de fecha 14 de julio de 2014 que 'La congruencia es un concepto puramente procesal y constituye un principio de actuación que se impone a los tribunales -salvo los supuestos, entre otros, en que cabe apreciar de oficio determinados óbices procesales o la existencia de hechos notorios- que viene consagrado en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo apartado 1 dispone que «las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito». De ahí que la comparación se ha de plantear siempre entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por la sentencia, salvo los supuestos de concurrencia de la llamada incongruencia interna o discordancia entre lo razonado y lo resuelto por la sentencia, que con mayor precisión podrían enmarcarse en el ámbito de la falta de motivación por cuanto, en tal caso, lo resuelto no se corresponde con lo motivado. Pero en todo caso hay que descartar la referencia que se hace en el motivo a otras cuestiones distintas a la acomodación de lo resuelto con lo pretendido por las partes, sin que resulte admisible en el ámbito de la infracción procesal la invocación de la infracción de normas de carácter sustantivo que, desde luego, no ha de ser aquí considerada.' Con base en lo anteriormente expuesto y atendiendo al contenido del artículo 218 y 400 de la LEC , conviene analizar ahora si la sentencia dictada en primera instancia pudo y debió pronunciarse sobre la secuela estética puesta de manifiesto por el perito de la parte demandada y que no fue expresamente reclamada por la parte actora hasta el trámite de conclusiones.

Para ello debe acudirse al cuerpo del escrito de demanda y, en concreto, al hecho segundo de la demanda (página nº 3 de la misma), pues en ella la parte actora describe las 'molestias hormonales y dolores abdominales' que la Sra. Mariola habría padecido tras la intervención quirúrgica, reseñando a continuación las enfermedades de las que fue evaluada por parte de la Generalitat de Catalunya, ciñendo las mismas a la alteración en el aparato genito-urinario como complicación derivada de la donación de óvulos. Nada más se dice en la demanda sobre las dolencias que la paciente habría sufrido tras la intervención, y el escrito de demanda continua su relato fáctico atendiendo a las infracciones administrativas cometidas por la demandada (hecho cuarto) para finalizar valorando, a tanto alzado, las secuelas sufridas por la demandante.

Así, aunque resulta evidente que en aquellos supuestos en que el demandante tiene reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita éste no dispone de un informe pericial al tiempo interponer la demanda (hecho que viene expresamente previsto y regulado en el artículo 339 de la LEC ), ello no excusa a la parte demandante de la necesidad de incluir en su demanda todos aquellos hechos que fundamentan su reclamación y que constituyen el fundamento de su pretensión, entre los que forzosamente deben recogerse los referidos al perjuicio o daño estético cuya indemnización pretenda obtener. No puede por ello confundirse la base o relato fáctico que la parte actora debe realizar en su escrito de demanda describiendo los hechos y las consecuencias perjudiciales derivadas de la intervención médica, con la concreta categorización, tipificación o valoración que el perito judicial pueda realizar de las mismas, pues lo contrario privaría a la parte demandada de la posibilidad de defenderse frente a dolencias que, aun estando presentes, han sido omitidas por la parte demandante.

Por ese motivo, advirtiendo además que nos encontramos ante un perjuicio estético que no permanecía oculto para la demandante, sino que era plenamente conocido por ésta (así se reconoce por la parte actora al interponer el recurso de apelación señalando que la Sra. Mariola no comentó a su letrado que la intervención le había dejado una cicatriz), es por lo que, no habiéndose hecho ninguna referencia al mismo y no habiéndose formulado reclamación alguna al respecto, no puede concederse la indemnización pretendida de contrario, pues ello sería contrario a lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC , que exige que la sentencia resuelva sobre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y decida todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, sin que pueda integrarse en trámite de conclusiones orales una pretensión indemnizatoria por daños estéticos que eran totalmente conocidos por la parte actora al tiempo de interponer la demanda, pues ello iría en contra del principio de congruencia y de los principios dispositivos y de rogación previstos en el artículo 19.1 y 216 de la LEC .



TERCERO. Error en la valoración de la prueba y carga de la prueba. La defensa de Mariola también combate el contenido de la sentencia dictada en primera instancia argumentando que ha quedado acreditado que la Sra. Mariola padece una patología del aparato genito-urinario, de etiología vascular, y que a partir de aquí la carga de la prueba de que dicha patología era anterior a la intervención recae sobre la demandada, pues en aplicación de la presunción legal prevista en la Ley 14/2007, es ésta la que debe probar que la misma no tiene relación de causalidad con la intervención y que su valoración es distinta a la solicitada.

El Tribunal Supremo recoge en su Sentencia de 18 de junio de 2013 la jurisprudencia recaída al respecto sobre la actuación profesional de los médicos, señalando que '...es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 1 de junio de 2011 y de 18 de mayo de 2012 ), que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba , desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada'.

El artículo 18 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, establece en su apartado cuarto que '4. Se presume, salvo prueba en contrario, que los daños que afecten a la salud de la persona sujeta a la investigación, durante su realización y en el año siguiente a su terminación, se han producido como consecuencia de la investigación. Sin embargo, una vez concluido el año, el sujeto de aquélla estará obligado a probar el daño y el nexo entre la investigación y el daño producido.' Del tenor literal del propio artículo 18 de la Ley 14/2007 se desprende que la presunción legal prevista alcanza al nexo causal existente entre el daño producido y la investigación, pero ello no supone que el investigado/perjudicado quede exento de su deber de acreditar la realidad y la efectiva producción del daño sobre el que pretende ejercitar una acción indemnizatoria, de modo que a él corresponderá acreditar que el daño que afecta a su salud se ha producido durante la realización de la investigación o en el año siguiente a su terminación, incumbiendo a la parte demandada la carga de desacreditar la existencia de ese nexo causal entre el daño y la investigación llevada a cabo sobre el paciente.

En este caso, la investigación médica llevada a cabo sobre la paciente consistió en una punción folicular para la extracción de 29 ovocitos y dicha intervención fue la que provocó el hemoperitoneo sufrido, para cuya curación la paciente precisó de tratamiento quirúrgico laparoscópico con ingreso en la UCI.

Centrada así la cuestión, conviene analizar la prueba practicada en primera instancia y los medios probatorios de los que se han servido las partes para acreditar/desacreditar sus pretensiones.

La parte actora, a la que incumbía acreditar la existencia de los daños que fundamentan su reclamación, solo acompaña a su escrito de demanda el resumen del dictamen técnico facultativo de la valoración de grado de disminución efectuada el día 9 de septiembre de 2010 por el Departament d'Acció Social i Ciutadanía de la Generalitat de Catalunya, en la que se señala que la paciente presenta, entre otras deficiencias vinculadas a la columna vertebral, una enfermedad del aparato genito-urinario de etiología vascular.

El citado informe, al que no se adjunta el dictamen completo ni el historial médico de la paciente, solo permite declarar acreditado que en aquella fecha, posterior a la intervención, la paciente presentaba dicha enfermedad, no obstante lo cual, no identifica qué concreta enfermedad padece, no acredita desde cuando la sufre y nada dice sobre el enlace causal que pudiera existir con la intervención médica practicada.

Sin embargo, como apunta el perito Luis Alberto en su informe, la resolución por la que se califica y se reconoce a la Sra. Mariola un grado de disminución del 37%, indica expresamente que dicho grado se reconoce con efectos desde el día 23 de febrero de 2009, esto es, 15 meses antes de que se llevara a cabo la ovodanación, y de ello se colige que todas las enfermedades que se evalúan y se toman en consideración para la concesión del grado (entre ellas la enfermedad genito-urinaria) ya existían en aquella fecha.

No obstante y aún en el caso de admitir que la enfermedad del aparato genito-urinario es posterior a la intervención practicada, la prueba aportada por la parte actora resulta insuficiente para fundamentar una indemnización de 9.350,20 € por los 10 puntos de secuela reclamados por la parte actora con base en el baremo indemnizatorio de circulación, pues ninguno de los informes periciales avalan la tesis de la existencia de dicho daño y, además, todos ellos cuestionan la existencia del nexo causal entre el mismo y la intervención médica realizada.

La médico forense Alejandra , que emitió su informe a instancia de la parte actora (a pesar de lo cual no acudió a los reconocimientos médicos a la que fue citada ni aportó la documentación requerida al efecto - así consta en el informe de fecha 19/2/2016 - folio 207), señala en su informe de fecha 9 de noviembre de 2015 (folio 180) que la única complicación derivada del tratamiento médico practicado a la paciente es el hemoperitoneo, para cuyo tratamiento precisó de intervención quirúrgica laparoscópica bajo anestesia general con ingreso en UCI, sin que exista nexo causal alguno con los antecedentes patológicos de la paciente consistentes en artrodesis lumbar L5-S1 ni con la agravación de la espondilolistesis ni de la escoliosi; en el mismo informe también señala que se desconoce el diagnóstico de la patología descrita como 'enfermedad del aparato genito-urinario' y que, atendiendo a la documentación médica, la misma no guardaría relación alguna con la intervención médica practicada a la paciente. Así se confirmó también en el acto de la vista por la propio médico-forense reiterando que la actuación llevada a cabo por el consultorio Dexeus fue correcta, que en la documentación médica no consta la patología por la que ahora se reclama, que en la resolución administrativa no consta el origen de esa enfermedad y que la descripción de 'enfermedad genito-urinario' es un concepto genérico y no un diagnóstico.

El perito Luis Alberto , médico especialista en Obstetricia y Ginecología, también recoge en su informe los únicos antecedentes que obran en las actuaciones referidos a la situación médica que la Sra. Mariola presentaba antes de su intervención, señalando que el día 3 de diciembre de 2008 - tras la correspondiente entrevista - ya se interesa por la posible donación de óvulos, pero que visto que los resultados de la analítica revelan cierta anemia, se decide posponer la intervención, que también se intenta en agosto de 2009 pero que tampoco se lleva a cabo dada la necesidad de que la paciente sea tratada previamente de la hernia que la misma refiere, que fue intervenida satisfactoriamente en octubre de 2009; así, tras repetir los estudios necesarios para llevar a cabo la ovodonación (con seguimiento y visitas realizadas los días 12/2/2010, 3/3/2010, 13/4/2010 y 24/4/2010), el día 25/5/2010 se lleva a cabo la punción ovárica para la extracción de 29 ovocitos, siendo intervenida a las 18:40 horas del mismo día por el hemoperitoneo causado con la intervención, siendo dada de alta con evolución postoperatoria favorable el día 27/5/2010 y realizándose el día 11/6/2010 una ecografía que refleja un estado evolutivo postpunción de la paciente dentro de la normalidad.

El mismo perito señala en su informe que no existe documentación clínica que refleje la existencia de las molestias hormonales y dolores abdominales que la demandante refiere en su informe (pues no hay cursos clínicos, ni informes de urgencia, ni ecografías, ni analíticas hormonales,...) y que el único documento en el que se hace referencia a la enfermedad genito-urinaria no se explica de qué enfermedad se trata, no se conoce si su naturaleza en genital o urinaria y que, aunque se describa una etiología vascular, no se indica diagnóstico alguno, de modo que resulta imposible establecer una hipotética relación causal entre el procedimiento practicado y los supuestos daños o secuelas, ya que no se acreditan ni se conocen sus características. El perito confirmó sus conclusiones en el acto de la vista indicando que no se conoce cuál es la enfermedad que la paciente presenta, que no puede establecerse una relación causa-efecto con la intervención, que el proceso de ovodonación fue correcto y que la complicación sobrevenida (hemoperitoneo) es propia de la intervención.

En la misma línea se pronuncia el informe pericial emitido por Pio , licenciado en Medicina y Cirugía con Máster en Peritación Médica, que en su informe también describe el curso clínico seguido por la paciente en el centro Dexeus y ya apunta que solo se describe como complicación sobrevenida a la punción folicular el 'hemoperitoneo post punción del propio ovario', señalando que dicha complicación es infrecuente pero que puede acontecer a pesar de la mejor práctica posible en el procedimiento de aspiración folicular transvaginal ecoguiado, descartando que dicha intervención haya causado secuelas funcionales a la paciente y confirmando, en el acto de la vista, que la enfermedad descrita es genérica, que el proceso llevado a cabo fue correcto, que no existe documentación médica que acredite las molestias hormonales o los dolores abdominales, que la intervención no puede dejar lesiones permanente porque la sangre se retira y que en la ecografía practicada el día 11 de junio de 2010 todo está correcto.

A la vista de lo anteriormente expuesto, no habiendo acreditado la parte actora la existencia del daño sobre el que fundamenta su pretensión y visto que todos los informes periciales que obran en las actuaciones coinciden en declarar que la enfermedad genito-urinaria resulta inespecífica, que la misma sería anterior a la ovodonación y que no existe un nexo causal cierto entre la misma y la intervención médica llevada a cabo sobre la paciente, el recurso de apelación planteado debe ser desestimado y debe por ello confirmase la sentencia dictada en primera instancia.



CUARTO. Daño moral . La parte recurrente también combate la sentencia dictada en primera instancia argumentando que la misma valora erróneamente la inexistencia del daño moral, dado que la información facilitada a la paciente fue deficiente y ello provocó la correspondiente sanción administrativa.

Con relación a dicho extremo, el Tribunal Supremo recuerda en su Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2015 que 'La Ley General de Sanidad ( Ley 14/1986, de 25 de abril), vigente en el momento de los hechos, establece en su artículo 10.5 que el paciente tiene derecho a que 'se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento', y es evidente que esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de julio de 2002 .

La doctrina jurisprudencial más próxima al caso que ahora se enjuicia, de falta de información , no discutida, y de una correcta praxis médica, refiere que el daño que se pone a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia médica en su práctica. El daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido la información previa al consentimiento ( STS 4 de marzo 2011 ).

Es cierto que acuerdo con la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2001 , reiterada en las de 10 de mayo 2006 , 23 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2011 , la falta de información no es 'per se' una causa de resarcimiento pecuniario, es decir, no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido. Pero también lo es que, en este caso, se materializó un riesgo del que no había sido informada la paciente.' La primera consideración que debe hacerse en este caso es que la parte actora no hace referencia alguna en su escrito de demanda al defecto de información sobre los riesgos o complicaciones que la ovodonación podría generar, sino que su planteamiento gira en torno a la sanción administrativa impuesta al Consultorio Dexeus por no haber informado a la paciente de las medidas que debía adoptar para responder a acontecimientos adversos ni de las medidas para asegurar una compensación adecuada en caso de que sufriera algún daño ( artículo 17 de la Ley 14/2007 ), de modo que no puede en esta instancia plantearse 'ex novo' una petición indemnizatoria por daño moral basada en una deficiente información sobre los riesgos o complicaciones que podrían generarse como consecuencia de la ovodonación, máxime cuando consta que sí se informó a la paciente sobre el riesgo de sufrir una hemorragia grave post-punción del propio ovario (hemoperitoneo) como complicación derivada de la punción folicular (así consta en la página 2 del consentimiento informado suscrito por la apaciente - folio 115). En consecuencia, no existe defecto informativo alguno sobre las complicaciones derivadas de la intervención folicular, ni puede por ello la parte actora pretender una indemnización económica en tal concepto, teniendo en cuenta además que la falta de información sobre las medidas que la paciente debía adoptar para responder de las consecuencias de los acontecimientos adversos no causó ningún daño a la paciente (siendo ello un requisito necesario para que el defecto de información por parte del centro médico constituya una mala praxis indemnizable) y que el defecto de información sobre el derecho a ser compensada económicamente no guarda relación alguna con la posible causación de un daño moral a la paciente.

Finalmente, la parte actora reseña en su escrito de apelación los hechos constitutivos del daño moral reclamado (cuantificado en 12.000 €), de los que nada dijo en su escrito de demanda; en concreto, sostiene que el Consultorio Dexeus S.A.P. trató con menosprecio a la Sra. Mariola y que la misma se sintió ninguneada e ignorada, hecho que provocó que se impusiera al centro otra sanción por desatender la obligación legal de compensar económicamente el daño causado, señalando que los hechos acaecidos trascienden más allá de una simple complicación médica en una intervención y constituyen un verdadero ilícito por parte del centro médico, que generó una situación de angustia y desamparo.

Con relación al trato dispensado por el Consultorio Dexeus S.A.P. y a la falta de compensación económica por parte del mismo, conviene nuevamente precisar que tal extremo no fue suficientemente expuesto en el escrito de demanda como hecho constitutivo de la pretensión indemnizatoria por daño moral y que de la prueba documental obrante en las actuaciones no se colige tal situación, pues consta que el Consultorio Dexeus S.A.P. hizo un seguimiento de la paciente hasta la interposición de la queja en vía administrativa y que, tras su finalización con el dictado de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona, remitió una carta a la Sra. Mariola trasladando su queja a la asesoría jurídica del centro y requiriendo a la misma para que concretara las consecuencias negativas padecidas para analizar la reclamación (documentos nº 8), sin que con posterioridad a la misma la Sra. Mariola diera respuesta alguna al centro ni facilitara información que pudiera servir de base a dicha indemnización.

En consecuencia, no disponiendo tampoco de ningún elemento probatorio que permita acreditar la situación de angustia y desamparo que la recurrente afirma haber padecido como consecuencia del comportamiento llevado a cabo por el Consultorio Dexeus S.A.P. (extremo que tampoco fue expuesto en el escrito de demanda), recordando que dicha pretensión requiere de una acreditación cierta y fehaciente del impacto psicológico, emocional o afectivo, de carácter moral, que la misma pueda haber sufrido, y visto que en este caso no se ha practicado prueba alguna que permita concluir que la intervención voluntaria de la paciente al procedimiento de ovodonación y la complicación sufrida como consecuencia de la misma (hemoperitoneo) - de la que la paciente fue informada con carácter previo y debidamente tratada tras su producción - hayan causado a la demandante la situación de angustia y desamparo invocada, cuando no constan secuelas funcionales de ningún tipo ni relación causal entre las intervenciones practicadas y los daños inicialmente reclamados, el motivo planteado por la parte actora tampoco puede prosperar.



QUINTO. Costas . El artículo 398 de la LEC establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En este caso, habiéndose desestimado todos los motivos de apelación planteados por la parte recurrente, debe imponerse a la misma el pago de las costas del recurso planteado.

A la vista de lo anteriormente expuesto, esta Sala ha decidido,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación procesal de Mariola y CONFIRMAMOS la Sentencia dictada el día 4 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en el procedimiento de Procedimiento Ordinario 518/2015, todo ello con imposición a la parte apelante del pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

CONDENAMOS a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :