Sentencia CIVIL Nº 438/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 456/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4314842120158099153
Recurso de apelación 456/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 932/2016
Parte recurrente/Solicitante: Luz
Procurador/a: Juan C. Recuero Madrid
Abogado/a: Antoni Mendia Marti
MINISTERIO FISCAL
Parte recurrida: Felipe
Procurador/a: Mª Rosa Elias Arcalis
Abogado/a: JOSEP MARIA TORRES LLITERAS
SENTENCIA Nº 438/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio García Rodríguez
D. Roberto Niño Estébanez
En Tarragona, a 19 de octubre de 2018.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Luz ,
representada por el Procurador Sr. Recuero y defendida por el Letrado Sr. Mendía, en el Rollo nº 456/2018,
derivado del procedimiento de divorcio nº 932/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, al que se
opuso Felipe , representado por la Procuradora Sra. Rosa Elías y defendido por el Letrado Sr. Torres.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente las pretensiones de las representaciones de D. Luz , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los cónyuges Luz Y Felipe , con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de la siguiente medidas: 1.- Se establece la obligación del Sr . Felipe , de abonar en concepto de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 600 euros, cada mes. Dicho importe se ingresará por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y se actualizará cada año en función de las variaciones del IPC. Asimismo, se establece que los progenitores asumirán cada uno la mitad de los gastos extraordinarios, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, las actividades que la propia universidad organice dentro del propio curso (salidas etc), así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes, y ello a excepción del pago de la matrícula universitaria, que deberá ser abonado al 50%, siempre y cuando se genere realmente este gasto.

2.- El uso del domicilio familiar corresponde a la señora Luz e hijo, hasta la finalización de la segunda prórroga del contrato de arrendamiento, cuando desaparecerá la afectación de la vivienda familiar al uso familiar atribuido a la progenitora e hijo, de tal forma que si desean seguir con ese alquiler y así se pactase, el demandado no deberá ya sufragar esa mitad del alquiler que ahora se le impone.

Los gastos de la vivienda deberá abonarlos la señora Luz con excepción del alquiler que será por mitades entre los progenitores. El señor Felipe abonará la mitad de dicho alquiler hasta el fin de la segunda prórroga del contrato de arrendamiento.

3.- En concepto de pensión compensatoria el señor Felipe abonará a la señora Luz la cantidad de 400 euros mensuales durante 48 mensualidades, actualizables conforme el IPC.

4.- Se desestima la petición de compensación por razón de trabajo.

No procede realizar pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Luz en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Felipe se interesó la desestimación del recurso e interpuso impugnación de la que se dio trasladado a la parte contraria que se opuso.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra los efectos derivados de la sentencia de divorcio de los litigantes y en concreto contra la limitación de la atribución del uso de la vivienda familiar, que el apelado sea condenado a sufragar los gastos de arrendamiento, suministros y alarma de la vivienda familiar mientras dure el uso, subsidiariamente se eleve la cantidad establecida como pensión de alimentos del hijo y se fije una pensión por razón del trabajo a favor la apelante por importe de 116.154€.



SEGUNDO.- Son hechos trascendentes apara la resolución: Los litigantes contrajeron matrimonio el 20/2/1999, unión de la que nació el único hijo el NUM000 /1999.

El marido abandonó el domicilio familiar el 22/12/2013.

La esposa presentó demanda de divorcio el 14 de septiembre de 2016.

El marido es empresario de la construcción y participa en varias empresas.

La actora es en la actualidad letrada en ejercicio desde 3/1/2004, con despacho en DIRECCION000 .



TERCERO.- El primer motivo de apelación supone un repaso de todas las aéreas en las que la apelante estima que el apelado miente, y si bien existen indicios de que ello es realidad, la cuestión decisiva es la derivación de los posibles efectos que se puedan establecer de esa acreditada conducta en relación a cada una de las prensiones planteadas, pues la mentira en sí misma podrá ser repudiada social y moralmente pero carece de trascendencia para fundar por sí sola la estimación de una pretensión, cuya prueba corresponde a quien la ejercita.



CUARTO.- La apelación pretende que el uso de la vivienda familiar, por la que se paga un alquiler por pertenecer a una sociedad a la que la transmitió la apelante para liberarse del pago de la hipoteca, sociedad en el que es miembro mayoritario la hermana del apelado y cotitular del 5% restante la apelante, le sea atribuido a la misma e hijo hasta que éste alcance su independencia económica, con condena al apelado a pagar los gastos de arrendamiento, suministros y alarmas, mientras dure el uso y subsidiariamente se realice el reajuste de la aportación del padre a la alimentación del hijo.

Dispone el Artículo 233.20, respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar que: 1) Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados.

2) Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

3) No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad.

c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

A su vez el Artículo 233.21 al regular la exclusión y límites de la atribución del uso de la vivienda y en uno de sus apartados establece que: 2) Si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley. Si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el art. 233-7.2, la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias.

En el caso de autos la vivienda está, mientras no se demuestre lo contrario, sometida a un arrendamiento establecido a raíz de que la apelante cediese la vivienda familiar, de su propiedad y sometida a una hipoteca, a una sociedad, por lo que pasó a pertenecer a la misma y no a ninguno de los litigantes, por lo que el uso se extinguirá al tiempo de hacerlo el contrato sin que proceda la extensión del uso fijado en primera instancia en esta sentencia, momento en que la apelante podrá hacer, ante la reclamación de la arrendadora, el ejercicio de los derechos que le asistan en relación con los alimentos de su hijo Debe recordarse que si bien la regla general para el caso de que no exista acuerdo entre los cónyuges es que la atribución del uso de la vivienda familiar se haga a aquel a quien se otorga la guarda de los menores, ' mientras dure esta' ( art. 233-20.2 CCCat), la regulación actual del uso de la vivienda familiar se realiza sobre la base de que después del cese de la convivencia marital, si es posible, los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que relaciona la disposición del uso con la titularidad del bien (STSJC 7/2017,de 16 de febrero).

Por lo que se refiere a los suministros y alarmas mientras dure el uso, los gastos del mismo, por disposición del art 233-23.2, deberán correr a cargo del beneficiario del uso.

El motivo se rechaza.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la pretensión de que se fije una compensación económica por razón del trabajo a favor de la apelante, que la misma establece en la suma de 116.154€, resultante de multiplicar el sueldo mínimo interprofesional de 645,30€ por 12 meses y 15 años, procede señalar que no se ajusta en lo mas mínimo a las reglas que para su fijación y calculo establecen los artículos 232-5 y 6 del CCC Esos preceptos exigen acreditar que durante la convivencia de los cónyuges uno de ellos tuvo un incremento patrimonial neto superior al del otro, y decimos netos porque el mismo ha de ser el resultado de deducir de los bienes existentes al tiempo de finalizar la convivencia las cargas y las obligaciones que afecten a los mismos. Esto supone la necesidad de fijar el patrimonio de uno y otro conviviente y realizar una comparación para fijar una diferencia entre ellos que suponga el pretendido incremento patrimonial, al que ha de aplicarse las reglas de determinación de la prestación consistente en la 4ª parte o excepcionalmente en la mitad del incremento.

Para facilitar las actuaciones anteriormente referidas la Disposición Adicional Tercer de la Ley 25/2010, estableció la obligación de acompañar al ejercicio de la pretensión un inventario de los bienes propios y del cónyuge con determinación de su valor y de las obligaciones, lo cual resulta lógico pues tanto una como otra exigencia resultan necesarias para la determinación de los cálculos de la prestación, y si bien es cierto que el TSJC rechazó la formalidad del inventario, ello no excluye la necesidad de que de alguna forma clara y manifiesta se expresen en las actuaciones los factores imprescindibles para las operaciones de determinar el incremento y de fijar su valor, para después calcular la prestación, es decir fijara los biene imputables a cada cónyuge al final de la convivencia, las cargas y obligaciones que de los mismos se han de deducir con la adecuado valoración de todo ello, para fijar finalmente el importe de la prestación.

En el supuesto de autos cabria, en el mejor de los casos, aceptar que el apelado tiene participación en las sociedades DIRECCION002 y DIRECCION003 y que también mantenía la propiedad de un local en DIRECCION000 al tiempo de interrumpirse la convivencia en diciembre de 2013, pero no resulta admisible la relación que aporta en conclusiones de primera instancia la actora enumerando, además de las dos referidas sociedades, la de DIRECCION001 ., pues la misma consta como de propiedad de Angelica en el 95% y de la actora en el 5%, y todos los alegatos relativos a la propiedad real del apelado no pasan de ser tales y meras elucubraciones carente de concreción y prueba acreditativa de esa titularidad o de la actuación de su hermana como testaferro, a lo que cabe añadir que a esa indeterminación de los bienes del demandado se une la falta absoluta de la valoración de la participación y la determinación de las cargas y obligaciones que pesan sobre ellas, por lo que en modo alguno cabe establecer el patrimonio real del apelado y su valoración, a lo que se une la total indeterminación del patrimonio de la apelante, por lo que el establecimiento de la diferencia patrimonial y el cálculo de al prestación no es posible.

A lo referido se añade que el sistema de cálculo realizado por la actora, además de no ajustarse a las normas del CCC, ya fue objeto de rechazo por el TSJC bajo la regulación de la prestación en el Código de Familia, y así en la sentencia de 27/4/200 señaló que en orden su fijación la doctrina había acudido al salario diferido, se ha hablado del precio del subsidio de paro, se ha hablado, en fin, del sueldo medio de la empleada de hogar. En cualquier caso, parece que tales módulos han de resultar completamente insatisfactorios cuando se trata de cubrir una desigualdad económica que se ha generado por la dedicación exclusiva al hogar de uno de los cónyuges. Equiparar esa dedicación, aunque sólo sea a efectos económicos, con el sueldo de empleada de hogar o con un salario profesional es mezclar términos incomparables.

El motivo se rechaza.



SEXTO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

SEPTIMO.- La impugnación combate la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hijo por el tiempo de duración del arrendamiento y una segunda prórroga, invocando el impugnante que no procede al atribución mas allá de la duración del contrato de arrendamiento, conforme dispone el art. 233-21.2 del CCC y el art. 9 de la LAU, modificada por la Ley 4/2014.

El motivo procede, pues constando que la vivienda pertenece a tercero en virtud de la transmisión que la Sra. Luz hizo a DIRECCION001 , sociedad que, parece ser, la arrendó el 5/11/2013 al Sr. Angelica , pues el contrato de arrendamiento no obra en autos, pero ello se deriva de las alegaciones efectuadas por las partes, el arrendamiento no se puede extender mas allá de la duración pactada, que según manifiesta el impugnante concluye el 5/11/2018, tal y como se deriva de lo dispuesto en el art. 233-20.2, según el cual si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de la propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley. A su vez la vigente LAU, en su art. 9 dispone que la duración del contrato será la libremente pactada por las partes y únicamente prevé la prórroga para los contratos de menos de tres años, por lo que habiéndose pactado un arrendamiento por 5 años este vence el día señalado por el impugnante, si bien debemos tener en cuenta que si el uso se atribuyó judicialmente por mayor tiempo, el art. 15 de la LAR le atribuye al cónyuge no titular la facultad de subrogarse en el contrato convirtiéndose en arrendatario pero asumiendo, al mismo tiempo, el pago del arrendamiento y sin que se prorrogue la duración del contrato pactada, por lo que en el caso de autos el contrato de arrendamientos no se extenderá mas allá de la fecha del 5/11/2018, y desde entonces se extinguirá la obligación del impugnante de pagar la renta, pero dado que la atribución del uso de la vivienda se hizo para satisfacer el interés más necesitado de protección de la madre y proporcionarle habitación al hijo, prestación ésta integrada en el ámbito de los alimentos del mismo, la extinción de la carga del arrendamiento puede dar lugar a un incremento de la pensión de alimentos a cargo del padre, derecho a ejercitar en una eventual modificación de medidas, todo ello sin perjuicio de un eventual ejercicio de la anulación del contrato de arrendamiento, caso de estimarse oportuno.

Por lo que se refiere a los pagos asumidos voluntariamente por el Sr. Angelica desde la ruptura de la convivencia, los que se encuentran directamente relacionados con los alimentos del hijo en el ámbito de la vivienda, tratándose por ello de una cuestión afecta al orden público, deberá continuar con su satisfacción en razón a que esa obligación devino de un acuerdo expreso o tácito surgido a raíz de la separación y extendido por más de 4 años, acuerdo que no cabe dejarlo sin efecto por lo dispuesto en el art. 233-23 que en modo alguno impide la posibilidad del mismo, debiendo subsistir en tanto en cuanto lo haga el arrendamiento al que aparece vinculado Por lo que se refiere a la pretensión de que los muebles de la vivienda familiar se repartan entre los litigantes, cuestión de naturaleza exclusivamente patrimonial, a parte de la dificultad que ello supone dado el transcurso del tiempo y las alegaciones razonables de la Sra. Luz , el motivo se rechaza, pues siendo una pretensión ejercitada en la contestación a la demanda que no obtuvo respuesta en la sentencia de instancia, lo que supone una incoherencia omisiva, la misma debió tener su adecuado tratamiento a través del ejercicio del complemento de la sentencia de instancia del art 115 de la LEC, y al no haberse realizado en esa forma ello veda su acceso a la apelación, y así resulta ser jurisprudencia reiterada del TS, ejemplo de lo cual es su sentencia núm. 411/2010 de 28 junio, que establece: El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 7258), RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 291).

OCTAVO.- Pretende la apelación la reducción de la pensión de alimentos para el hijo de los 600€ fijados en la sentencia de instancia a la suma de 150 alegando su mala situación económica que no hace mas que deteriorarse.

El motivo se rechaza, pues con independencia de la escasa credibilidad que merecen los documentos fiscales por el confeccionados, no constando realmente sus ingresos y existiendo indicios que acreditan que los mismos son superiores a los que manifiesta y que su patrimonio puede haber pasado a otras manos sin dejar de pertenecerle en todo o en parte, al tiempo que quien tiene unos gastos de más de 2.500€, como señala la sentencia de instancia, paga un alquiler por su nueva vivienda de 900€ y no se ve obligado a litigar acogiéndose a los beneficios de quien dispone de medios económicos modestos y comenzó entregando para esos alimentos 2000€, que se adaptaban a lo que estimó justo para el mismo en atención a las circunstancias familiares, y ello a pesar de manifestar en la impugnación que desde hace años, bastante antes de la separación de los cónyuges en 2013, la crisis llevó a una drástica reducción de su nivel de ingresos y de los gastos, no parece esté justificado para instar la reducción de la suma mas que prudente fijada en la instancia hasta límites inferiores a lo que se conoce como cuota de subsistencia.

El motivo se rechaza.

NOVENO.- Pretende la impugnación que se deje sin efecto dicha prestación, petición ambigua que parece referirse a la extinción de la misma, si bien de los razonamientos se deriva que pretende el no establecimiento de la obligación ya que insta el reintegro de las prestaciones abonadas, y lo hace invocando que la finalidad actual de la prestación es la readaptación del cónyuge acreedor a condiciones de auto- sostenimiento, que no procede si la acreedora es capaz de procurar su propios ingresos, que la separación no ha causado a la actora una situación económica más perjudicial que al Sr. Angelica , que los 400€ supone para la Sra. Luz tener un nivel de vida superior al de Felipe , que no es la función de la prestación igualar ingresos ni patrimonios, etc, todo lo que constituye una serie de argumentos que están ligados a la evolución de las circunstancias de los litigantes hasta llegar a la actualidad, pero que hace olvido de que la prestación se debe contemplar en función del momento en que surgió, que no es otro que aquel en que se produjo la ruptura de la convivencia, y en ese momento la Sra. Luz no había comenzado a trabajar o lo hacia en limites minismos, se había desprendido por indicación de su marido de su patrimonio, y su marido todavía disponía de importantes ingresos, como acredita que en 2014 dispuso de 107.994 procedentes de DIRECCION003 , en 2015 ingreso 189.737€ y en 2016 39.750, poseyendo aun los 100 aparcamientos y las 50 viviendas que perteneciendo a DIRECCION003 explotaba su otra sociedad y que, según la sentencia de instancia, le proporcionaban unos ingresos de 10.000 o 15.000 € mensuales, lo que da lugar a que no se estime descabellado ni desproporcionado que la esposa, sin ingresos y con una participación simbólica e improductiva del 5% de las acciones de la sociedad DIRECCION001 , perteneciente a la hermana de Felipe y disponiendo de un crédito de 450.000€ contra su marido por la venta de unas acciones, aun no realizado ni en su primera entrega a día de hoy, se encuentra en la situación de ser ese cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada y tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario, al que se refiere el art, 233-15 del CCC, pues es evidente que en ese momento la Sra. Luz nada tenía y el Sr. Angelica aun gozaba de una situación económica y patrimonial que superaba los límites de lo ordinario, y ello a pesar de la pretendida crisis, por lo que la pretensión se rechaza.

Respeto a la convivencia de la Sra Luz con otro varón en orden a la extinción de la prestación, diremos que ello, como causa de extinción, debe ser debidamente probado y exige que la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial ( SSTSJC nº 31/2007, de 18 de octubre , nº 47/2009, de 26 de noviembre y nº 14/2013, de 21 de febrero), nada de lo que se ha probado.

DÉCIMO.- Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Luz y HABER LUGAR en parte a la impugnación interpuesta por Felipe contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona cuya resolución cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia: 1º) Disponemos la extinción del uso que grava la vivienda que fue familiar al producirse la extinción del contrato de arrendamiento de la misma 2º) Con imposición de costas de la apelación a la apelantes.

3º) Sin imposición de la costas de la impugnación al impugnante Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.