Sentencia CIVIL Nº 438/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 774/2017 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000774/2017
NIG: 3802342120170002757
Resolución:Sentencia 000438/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000304/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Virginia ; Abogado: Ymer Isaac Gonzalez Rodriguez; Procurador: Elena Margarita Lara
Rodriguez
Apelado: Bartolomé ; Abogado: Ymer Isaac Gonzalez Rodriguez; Procurador: Elena Margarita Lara
Rodriguez
Apelante: Caixabank Sa; Procurador: Maria Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz (Ponente)
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de noviembre de 2.018.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO UNO DE SAN CRISTÓBAL DE LA LAGUNA, en los autos núm. 304/2017, seguidos por los
trámites del juicio ordinario, sobre nulidad de cláusulas suelo y gastos, con restitución de las prestaciones, y
promovidos, como demandante, por DON Bartolomé y DOÑA Virginia , representados por la Procuradora
Doña Elena Margarita Lara Rodríguez y dirigidos por el Letrado Don Ymer Isaac González Rodríguez, contra
CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Ángeles García Sanjuan Fernández del Castillo

y dirigida por la Letrada Doña Gemma Caramazana Esteve, ha pronunciado la presente sentencia, siendo
Ponente el Magistrado DON Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Magistrado-Juez, Don Francisco Cabrera Tomás, dictó sentencia el día trece de septiembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lara Rodríguez, en nombre y representación de la parte actora D. Bartolomé y Dª. Virginia , contra la entidad demandada CAIXABANK, S.A., debo: 1.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula 'TERCERA BIS' predispuesta como condición general de la contratación contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 04.04.2007, relativa a la limitación de la variación del tipo de interés. 2.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula 'QUINTA' de gastos predispuesta como condición general de la contratación contenida en la referida escritura de préstamo hipotecario en cuanto a los araneles notariales, registrales e impuestos; sin que la entidad demandada pueda cobrar cantidad alguna por tales conceptos.

3.- DECLARAR y DECLARO la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario. 4.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, teniendo por no puestas las cláusulas en cuestión, cuya nulidad ha sido declarada. 5.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada: a- A reintegrar a la parte actora el importe que resulte en ejecución de sentencia como indebidamente percibido por la entidad demandada desde la aplicación de la cláusula suelo, con las sencillas bases de tener en consideración el exceso que por intereses remuneratorios ha abonado la parte demandante, teniendo en cuenta lo que habría pagado por tal concepto si la cláusula suelo no se hubiere aplicado, con el obligatorio recálculo del cuadro de amortización dirigido a tal efecto (sin compensaciones de capital, salvo acuerdo entre las partes), más los intereses del importe indebido al tipo legal desde el cobro de cada cuota, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia. b.- A reintegrar a la parte actora la cantidad por gastos de DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTIUN CENTIMOS DE EURO (2.949,21.-€), más el interés legal del dinero desde cada cobro indebido, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esta sentencia. 6.- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día siete de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entrando a analizar los motivos de fondo del recurso, y en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo, procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007 , 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas consideraciones.



SEGUNDO.- La parte apelante insiste en la claridad con que fue redactada dicha cláusula, pero si bien ello pudiera ser cierto en un análisis en que no se tuviera en cuenta el contexto en que fue insertada, no lo es cuando dicha cláusula se inserta dentro de la maraña de supuestos que regulan los intereses ordinarios, y es por ello que resulta enmascarada entre las mismas como si fuera un apartado más de la regulación de la remuneración del préstamo, cuyos intereses se pactan a un tipo variable, cuando en realidad se está introduciendo un tipo inferior fijo, y generando la ilusión de que la cláusula techo es justa contraprestación por la inclusión de una cláusula techo, cuando en realidad no es así, pues las referencias anteriores a la fecha del contrato (4-4-07) reflejan que el índice de referencia pactado estuvo por debajo del suelo pactado, mientras que nunca se alcanzó el techo. Es más, para corroborar la estratagema usada por la entidad bancaria basta con reproducir el inciso final del párrafo que la misma pretende claro. En dicho párrafo, tras exponer que los tipos de interés no podrán llegar a ser superiores al 5,950% ni inferior al 2,750%, añade entre paréntesis '(Cobertura gratuita a los efectos de la Ley 36/2.003, de 11 de noviembre, artículo 19 )', ahondando en la ilusión al poder interpretar el usuario que fuera de esos márgenes la hipoteca le sale gratis.

Sobre la información facilitada al usuario, se insiste en el recurso en la entrega de los folletos explicativos y una oferta motivada, y en que el prestatario se acogió a un convenio firmado por varias entidades bancarias, entre ellas la demandada, con el Gobierno de Canarias, denominado popularmente 'hipoteca joven', optando por las condiciones ofrecidas por dicho convenio, por lo que el demandante conocía la existencia y contenido de la cláusula suelo.

Como se argumenta, para superar lo que denomina segundo control de transparencia, el Tribunal Supremo ( STS de 9 de mayo de 2.013 ) señala que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega y puede jugar en la economía del contrato.

Si esto es así, la entidad bancaria no ha acreditado que se diera al consumidor una información cumplida sobre estos aspectos, pues la existencia de los clásicos folletos o trípticos informativos no acredita que estos le fueran entregados y explicados al cliente, sin que el testimonio de un testigo, empleado de dicha entidad, sea suficiente al respecto, y sin que pueda escudarse en la adhesión del demandante a las condiciones de la llamada 'hipoteca joven' (por otra parte, no acreditada), pues ello ni aporta ni añade ni quita nada, ni releva a la entidad bancaria de la obligación de dar la información más arriba detallada, pues es con el Banco con quien contrata el cliente no con el Gobierno de Canarias. En este sentido, no se ha explicado cuál es la información que aporta a la persona que va a suscribir un préstamo hipotecario optando por adherirse a ese convenio que suponga un mayor conocimiento acerca de los términos en que el Tribunal Supremo exige que se facilite información sobre la cláusula suelo al usuario, ni con que expertos cuenta la llamada Bolsa Joven o Hipoteca Joven Canaria, que estén preparados para informar al peticionario de las consecuencias económicas que le supondrá aceptar ese tipo de cláusulas.

En este sentido, el ATS nº ROJ 3190/2.018, de 4 de abril del presente año inadmite a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la entidad Caja Siete, Caja Rural SCC contra una sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en el que la recurrente en casación argumentaba que dicha sentencia contraviene la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en cuanto a los requisitos exigibles para determinar la validez o nulidad de una cláusula suelo habida cuenta que en el caso concreto el préstamo fue suscrito en el marco de un convenio suscrito con el Gobierno de Canarias. La resolución del Tribunal Supremo hace referencia a la STS 649/2.017, de 29 de noviembre , de la que destaca los siguientes aspectos: (i) la autoría material de la cláusula es indiferente dado que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos, (ii) no puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración pues se trataba de un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimos, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones ms ventajosas.

Así pues, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces se ha dicho no es ilícita en sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no viene determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas.

Por otra parte, tampoco el notario puede sustituir la labor informativa que debe llevar a cabo el empresario que contrata con un consumidor, pues el notario se limita a leer la escritura resaltando los aspectos que le parecen más interesantes, pero sin llegar a facilitar información alguna sobre las consecuencias económicas de la aceptación de la cláusula suelo y el coste económico que esos límites conllevan para el cliente.

Por último, añadir que la abusividad de la cláusula suelo no se fundamenta principalmente en la falta de equilibrio o de reciprocidad de prestaciones (a lo que se alude como elemento coadyuvante: falso techo) sino sobre el control de transparencia.



TERCERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por las partes el 4 de abril de 2.007, en la que se imponía a cargo del actor el pago de todos los gastos e impuestos derivados del crédito y de la escritura, condenando a la demandada a hacerse cargo de los gastos asumidos por el actor en concepto de aranceles notariales, registrales y los relativos al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

2. Dicha resolución ha sido impugnada por la parte demandada, solicitando que se revoque el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula quinta y la condena a abonar gasto alguno.



CUARTO.- La cuestión relativa a los gastos por el IAJD devengado como consecuencia del otorgamiento de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria no ha sido resuelto de manera unánime por nuestras Audiencias Provinciales. Es obvio, que tratándose de una cuestión tributaria, regulada por el derecho público, no es la jurisdicción civil la competente para decidir dicha cuestión, que corresponde enjuiciar a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa como la competente para resolver las cuestiones relativas a los actos de la Administración (en este caso los necesarios para la exacción de ese tributo) sujetos al derecho administrativo.

Lo que ocurre es que, en este caso, la cuestión se plantea como prejudicial para la decisión de una pretensión cuya competencia sí corresponde a la jurisdicción civil, pues de lo que se trata es de determinar si una condición es abusiva por trasladar al consumidor la obligación de pago que corresponde al empresario como sujeto pasivo de un tributo ( art. 89.3.c de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios - LGDCU -), y para ello es preciso determinar con carácter previo (prejudicial) quién es el sujeto pasivo del tributo de que se trata, si el consumidor o el empresario. Aparece, pues, una cuestión prejudicial de las previstas en el art. 42 de la LEC , que pueden resolver los tribunales civiles, pero 'a los solos efectos prejudiciales' y sin surtir efecto fuera del proceso en que se produzca, según los núms. 1 y 2 de dicho precepto.

Pues bien y como se ha señalado, las Audiencias Provinciales que han conocido de esa cuestión (prejudicial) no han adoptado una solución unívoca, sino que han mantenido posturas contrarias entre sí y, algunas de ellas, contrarias a la decisión de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en la que reside la competencia principal y propia (o genuina) para decidir y pronunciarse sobre esa cuestión. El problema se suscita porque el art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , que aprueba el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone, con relación a esta última modalidad, que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho, añadiendo que 'cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'. Sin embargo, una parte de la doctrina y algunos tribunales, entienden que este Reglamento vulnera y extralimita la ley reguladora del impuesto que considera como sujeto pasivo ( art. 29 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993 ), al adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, y ninguna de estas condiciones la ostenta el prestatario en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, por lo que ese sector doctrinal y jurisprudencial concluye que el precepto reglamentario es inaplicable de en virtud del art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial según el cual 'los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa'.

Sin embargo y como se ha apuntado, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que es la competente para conocer de los recursos directos contra las disposiciones generales -y el Reglamento aprobado por el Real Decreto mencionado lo es- emanadas del Consejo de Ministros ( art. 12.1.a de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ), considera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, entendiendo que éste es el adquirente del bien o derecho porque el 'derecho' a que se refiere el art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , es el 'de préstamo' que refleja el documento notarial, aunque el mismo se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. La hipoteca se constituye no se transmite, por lo que, en un préstamo hipotecario, el adquirente es el prestatario (que es quien adquiere la cantidad prestada) aunque el prestamista queda garantizado con el derecho real de hipoteca. Por lo demás, las dudas de legalidad del art. 68 del reglamento citado fueron igualmente disipadas por la sentencia de la Sala 3.ª de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004 , que consideró que el mentado precepto, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario, es perfectamente conforme a Derecho.

Esta Sección entiende que, si la cuestión prejudicial que se plantea en este procedimiento ya ha sido resuelta por los órganos de la jurisdicción que tienen la competencia originaria y principal para su resolución, no hay razón, al margen de la posibilidad de una modificación legal, para apartarse del criterio y de la solución adoptada por el mismo, precisamente porque aquí la competencia para resolver de la misma es adherida e instrumental de la que es propia de la jurisdicción civil. Y es que, de no seguir ese criterio no solo desmerecería el principio de seguridad (y debe tenerse en cuenta que en caso de no liquidación del impuesto la Administración tributaria se dirigiría contra el prestatario, o, en caso de que lo liquidara el prestamista -pues de otro modo no vería inscrita en el Registro de la Propiedad la hipoteca-, este podría instar la devolución de ingresos indebidos, lo que probablemente determinaría que esa Administración procediera contra el prestatario) sino también y como se ha señalado en la doctrina, el principio de unidad del ordenamiento, que no es un principio meramente teórico. Por otro lado, en la jurisdicción contenciosa el órgano jurisdiccional que conoce de un recurso indirecto contra una disposición general por impugnarse una acto de aplicación de esta, se encuentra obligado, si no es competente para conocer del recurso directo contra la disposición general y considera que esta es inaplicable, a plantear, una vez dictada la sentencia que declara la nulidad del acto de aplicación por ese motivo, la correspondiente cuestión de ilegalidad ante el órgano competente para conocer del recurso directo contra la disposición general ( art. 27.1 y art. 123 y ss., de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo), con lo cual se trata de dar coherencia y uniformidad al ordenamiento jurídico en la esfera de su aplicación; y no deja de ser algo paradójico, o al menos incoherente, que el juez civil, ante esa misma situación y decidiendo de una cuestión que originariamente no le compete y que se encuentra resuelta reiteradamente por la jurisdicción competente, no tenga que plantear una cuestión de ese tipo a los mismos fines.

Por lo demás, esta solución ha sido la que ha adoptado el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia n.º 148/2.018, de 15 de marzo .

Por tanto, procede estimar el motivo del recurso, reduciendo la cantidad concedida en 2.100 euros.



QUINTO.- 1. En lo que se refiere a la impugnación de los pronunciamientos relativos a gastos de notaría y de registro, en la doctrina se ha señalado que a favor de la abusividad de esta cláusula que incluía los gastos de notaría y registro a cargo del consumidor se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , argumentando que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 del CC y 2.2 de la LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( arts. 681 y ss. LEC ); no obstante, esa sentencia añade una reflexión que permite una distribución equitativa de dichos gastos registrales y notariales, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Esta afirmación ha llevado a parte de la doctrina y de la jurisprudencia a entender que no se puede afirmar tajantemente que el Tribunal Supremo haya considerado que, declarada nula la cláusula de gastos, corresponde a la entidad financiera asumir la totalidad de los gastos notariales y registrales, y también se pone de manifiesto respecto de los gastos de notaría por la constitución del préstamo hipotecario, que el coste de las copias simples recibidas por el consumidor debe ser asumido por éste al ser el receptor de las mismas; sin embargo, en relación con los gastos de Registro, todos ellos habrían de ser soportados por el prestamista, incluidas las certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad.

2. En aplicación de dichos criterios, y si bien se ha llegado a una cierta conclusión prácticamente unánime con relación a los gastos de Registro por las diferentes Audiencias (en el sentido de declarar abusiva la cláusula que repercute al prestatario los gastos registrales -a menos que se trate de inscripción de escrituras de ampliación de hipoteca-), no ocurre lo mismo con los gastos notariales que algunas resoluciones consideran que debe abonar por completo el prestamista, otras estiman que ambos por mitad e incluso algunas consideran que corresponden al prestatario. Al respecto, también se ha matizado en la doctrina que las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca.

Pero esa diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza, sino que prevalece la consideración unitaria del conjunto negocial y de ella se deriva el que se aplique el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. La base minutable en el préstamo hipotecario se determina, de conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten directamente los aranceles, atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de responsabilidad.

3. Este tribunal entiende, de acuerdo con el criterio de determinadas Audiencias Provinciales, que los gastos notariales deben ser compartidos por las partes. En efecto, se ha señalado por alguna de ellas que el Arancel Notarial establece una norma de primer grado (la obligación del pago incumbe al requirente) y una norma de segundo grado, solo aplicable en defecto de la establecida en primer lugar (el pago por los interesados según las normas sustantivas y fiscales). Si el régimen establecido por este precepto fuera el de alternatividad de ambas reglas nos encontraríamos con un problema interpretativo irresoluble, en el supuesto de que no coincidieran el requirente con el interesado. El hecho de que sea prácticamente siempre el banco el que aporte la minuta para el Notario, no significa sin más que sea el requirente de la actuación o intervención notarial, pues es perfectamente factible que ambas partes -prestamista y prestatario- requieran la intervención del notario para redactar un contrato conformado por condiciones generales de contratación, conforme a minuta aportada por el Banco predisponente. Para conocer quién es el requirente de la intervención notarial, debe estarse a la prueba practicada, donde goza de singular autoridad el propio contenido de la escritura pública y si se analiza ésta se observa que quienes aparecen en la misma ante el Notario, como comparecientes, exponentes y otorgantes de la escritura pública son ambas partes, prestamista y prestatario, pues ambos mediante actos concluyentes e inequívocos, han patentizado de esa forma que interesan y solicitan la intervención del fedatario público. Por tanto, y aun en la hipótesis de que aplicásemos la segunda regla prevista en régimen de subsidiariedad por el Arancel notarial para disciplinar la imputación de estos gastos notariales, llegaríamos a la misma solución de pago por mitad entre prestamista y prestatario, conclusión que según otra Audiencia Provincial y 'a falta de criterio más ajustado, se considera que la solución más equitativa sería repartir los gastos de la factura de notario que se reclama por mitad entre ambos otorgantes'.

4. Como consecuencia de la anterior y siguiendo el criterio mayoritario en las Audiencias Provinciales, este tribunal entiende que los gastos notariales en lo que se refiere a la matriz, deben ser satisfechos por mitad, sin perjuicio de que los derivados de las copias correspondan a la parte que las solicita, mientras que los gastos del Registro de la Propiedad deben ser sufragados por la entidad prestamista como interesada en la inscripción en la medida en que es constitutiva de la garantía. Por tanto, en este caso, debe estimarse en parte la pretensión de la apelante, entendiendo que los gastos de notaría deben abonarse por mitad y los registrales por la entidad bancaria.

5. En función de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, reduciendo la cantidad que la demandada ha de restituir en 365,42 euros (mitad gastos notariales), manteniendo el pronunciamiento condenatorio al pago de los gastos del Registro.



SEXTO.- 1. En función de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, reduciendo la cantidad que la demandada ha de restituir en (2.100+365,42) 2.465,42 euros, por lo que la cantidad a restituir por la demandada se fija en 483,79 euros.

2. La estimación parcial del recurso con la consiguiente estimación parcial de la demanda supone la revocación del pronunciamiento sobre costas en primera instancia, siendo aplicable el artículo 394.2 de la LEC por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3. En cuanto a las costas del recurso, al ser estimado en parte no procede hacer especial pronunciamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caixabank S.A., revocando en parte la sentencia apelada, fijando la cantidad que la entidad demandada ha de restituir a la actora por efecto de la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 4 de abril de 2.007 en cuatrocientos ochenta y tres euros y setenta y nueve céntimos (483,79) más el interés legal en la forma establecida en el apartado 5b del fallo de la sentencia recurrida, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmándola en todo lo demás, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso, y con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.