Sentencia CIVIL Nº 438/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 734/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 734/2018
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de Albacete. Ord. Contratación nº 90/17.
APELANTE: GLOBALCAJA
Procuradora: Dª. María-Jesús Alfaro Ponce
APELADO: Camino
Procuradora: Dª. María-Teresa Jiménez Martínez-Falero
S E N T E N C I A NUM. 438-191
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a siete de Noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario de Contratación nº
90/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por Dª. Camino
contra la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de
apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2018 por el Sr. Juez en funciones de
refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida mercantil demandada. Habiéndose
celebrado Votación y Fallo en fecha 7 de noviembre de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales María Teresa Jiménez Martínez- Falero en nombre y representación de Camino , frente a Globalcaja, en los siguientes términos: - DECLARO LA NULIDAD de la cláusula financiera F ('gastos a cargo del prestatario') de la escritura de préstamo hipotecario de 17 de abril de 2.008. - CONDENO a la entidad demandada a abonar a la demandante la cantidad de 792,57 euros euros, más los intereses legales devengados desde el momento en que aquélla hizo su pago. - DECLARO las costas de oficio.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete.- Así lo acuerdo, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada 'GLOBALCAJA', representada por medio de la Procuradora Dª. María- Jesús Alfaro Ponce, bajo la dirección del Letrado D.

Rafael Fernández Frías, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandante Dª. Camino , representada por la Procuradora Dª. María-Teresa Jiménez Martínez-Falero, bajo la dirección del Letrado D. Martín-Jesús Pérez Schmidt se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone, en nombre y representación de la demandada, Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, S.C.C., Globalcaja, recurso de apelación contra la sentencia del Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete de 13 de marzo de 2018 que, estimando parcialmente la demanda interpuesta contra ella en nombre y representación de Camino : (1) declaró la nulidad, por abusiva, en aplicación de la regulación de protección de los consumidores, de la cláusula financiera F ('gastos a cargo del prestatario') de la escritura de préstamo hipotecario de 17 de abril de 2.008 concertada entre las partes; (2) la condenó a abonar a la demandante la cantidad de 792,57 euros por los gastos de notario y registro y la mitad de los de gestoría, más los intereses legales devengados desde el momento en que hizo sus pagos; (3) sin hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas.



SEGUNDO.- Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

Globalcaja discrepa en primer lugar de lo resuelto sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

Dice la recurrente que la cláusula no infringe la legislación, que supera el filtro de incorporación (refiriéndose a la transparencia), que no hay desequilibrio entre las partes como consecuencia de ella, que el préstamo se pactó como hipotecario, con los gastos adicionales que ello conlleva, por el interés del demandante de abonar cuotas de menor cuantía que en un préstamo personal, y que algunas partes de la cláusula, como la que establece que es a cargo de los prestatarios el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, no son contrarias a la Ley y, por ello, no son abusivas.

La apelante olvida que para declarar abusiva una cláusula de las que no afectan a un elemento esencial de un contrato basta con realizar una calificación jurídica de la misma y analizar si concurren en ella las características genéricas de abusividad expuestas en el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien si es subsumible en alguno de los 'tipos' concretos de cláusulas abusivas contenidas en los artículos siguientes.

Respecto de las cláusulas que atribuyen al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la concertación de un préstamo hipotecario y de su inscripción en el registro, reseña el Tribunal Supremo (( Sala de lo Civil, Sección Pleno) Sentencia núm. 705/2015 de 23 diciembre, Ardi. RJ20155714) las razones que determinan su calificación como abusivas: - Con carácter preliminar, su extensión llamativa (como la de autos), 'que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto'.

- La aplicación del art. 89.3 TRLGCU, que 'califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)'.

- La circunstancia de 'que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

- La cita de la sentencia 550/2000, de 1 de junio, del propio Tribunal Supremo, que 'estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

La aplicación de esas razones al caso de autos lleva a la desestimación del recurso en este punto.



TERCERO.- Critican los recurrentes lo que consideran 'una incongruencia' en la sentencia, por cuanto que en ella se declara la nulidad total de la cláusula de gastos, incluido lo que establece sobre los Impuestos, pero desestima la pretensión de condenar al banco a devolver cantidad alguna en concepto de 'pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados'.

El recurso debe ser también rechazado en este punto, pues lo que el Tribunal Supremo viene haciendo en casos similares es declarar la nulidad de las cláusulas de gastos en cuanto que 'atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación' y a continuación, una vez declarada la nulidad de la cláusula, analizar gasto a gasto a quién corresponde el pago según la Ley .

Por lo tanto, no es que se declare la nulidad de la cláusula por partes, según si cada gasto concreto corresponde al banco o al cliente. La declaración de nulidad lo es de la totalidad de la cláusula, precisamente por su carácter indiscriminado, y tal declaración no implica necesariamente que haya que condenar al banco al pago de la totalidad de los gastos, pues después ha de analizarse si la ley le impone o no el pago de cada uno de ellos.



CUARTO.- Sobre los gastos de notaría.

Entiende la apelante que o bien no debe abonar nada por este concepto o, en el peor de los casos, la mitad de su importe.

Sobre los gastos notariales, desde nuestra sentencia 34/2018, hemos venido manteniendo que su pago correspondía íntegramente al banco bajo el argumento de que 'la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Ello no obstante, en las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo ha precisado su doctrina jurisprudencial señalando que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Debe, por ello, estimarse parcialmente el recurso en este punto, minorando la cuantía de la condena en la cantidad de 234,18 €.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso hace que no proceda hacer pronunciamiento condenatorio expreso sobre las costas de la segunda instancia, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'GLOBALCAJA' contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2018 en los autos de juicio ordinario de Contratación nº 90/17 por el Sr. Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, fijando el principal de la condena de la demandada en la cantidad de 558,39 €, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.