Sentencia Civil Nº 439/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 586/2011 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo no: 586/2011

Asunto: Juicio Ordinario 122/2009

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Las Palmas

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Dona María Paz Pérez Villalba

Dona Margarita Hidalgo Bilbao (Ponente)

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 18 de octubre del 2012.

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de esta ciudad de fecha 19 de octubre de 2010 , seguidos a instancia de D. /Dna. Faustino . representado por el Procurador D. /Dna. PILAR GARCÍA COELLO y dirigido por el Letrado D. /Dna. ANTONIO REYES RODRÍGUEZ, contra la entidad GRUPO DE COMPRAS LOMARVI, S.L. GRUPO DE COMPRAS LOMARVI S.L. representado por el Procurador D. /Dna. IVO BAEZA STANIVIC y dirigido por el Letrado D. /Dna. RUBEN RODRIGUEZ PASCUAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de esta capital, (Las Palmas), se dictó sentencia en los autos, de Juicio Ordinario No 122/2009, de fecha diecinueve de octubre de dos mil diez, cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Declarar la nulidad de los Acuerdos Cuarto y Quinto de la Junta de 26 de mayo de 2008 de Grupo de Compras Lomarvi, S.L.

Segundo.- No ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas.

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, la entidad GRUPO DE COMPRAS LOMARVI, S.L., al que se opuso la parte contraria, D. Faustino . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado, el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Da. Margarita Hidalgo Bilbao, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la demandante D. Faustino la acción de nulidad de la junta e impugnación de acuerdos sociales; para terminar con suplico de nulidad de la Junta General de 26 de mayo de 2008 y de sus acuerdos, la inscripción de la sentencia, publicación en el BORME y cancelación de asientos contradictorios, más las costas.

La demandada, se opone alegando en síntesis: 1o.- caducidad de la acción; 2o.-cumplimiento del plazo de convocatoria; 3o.- inexistencia de restricciones a la transmisión entre socios; 4o.- nulidad de la mayoría reforzada estatutaria; y 5o.- legalidad de la operación acordeón

La sentencia declaro la nulidad de los Acuerdos Cuarto y Quinto de la Junta de 26 de mayo de 2008 de GRUPO DE COMPRAS LOMARVI, S.L.

SEGUNDO.- Lo primero que desestima la sentencia es la caducidad de la acción, con relación a los acuerdos cuarto y quinto, no ha así con el resto de los acuerdos cuyo plazo de impugnación se estima caducado en la resolución de instancia. Caducidad denegada y que vuelve a senalar como motivo del recurso, la parte demandada.

La previsión legal del cómputo del plazo de caducidad , tratándose de acuerdos inscribibles, es la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil ( art. 116.3 TRLSA ), este precepto ha sido matizada por la jurisprudencia en el sentido de que la misma sólo operará cuando el impugnante no haya tenido antes efectivo conocimiento de los acuerdos impugnados , pues si así ha ocurrido carece de sentido esperar a la publicación oficial ( STS 3 de abril de 2003 y 15 de julio de 2004 ). De este modo, la publicación en dicho Boletín oficial aparece, a estos efectos, como medio subsidiario, a falta de conocimiento efectivo personal, al que la Ley asigna, ya sea ficticiamente (a fin de no permitir la prolongación indefinida de una situación de incertidumbre jurídica), la posibilidad de conocimiento general de los acuerdos sujetos a inscripción, en coherencia con el art. 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil , a tenor del cual los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Basa su recurso la actora alegando que si bien D. Faustino , se marchó de la junta antes de acordarse el punto cuarto y quinto no es menos cierto que se le envió un fax con el contenido del mismo, hecho que es negado por el demandado.

Si bien la entidad GRUPO DE COMPRAS LOMARVI, S.L., senala en la contestación a la demanda (folio92) y en el recurso el envío de un burofax, no senala que documentos de los que acompanan a su contestación son el referido burofax examinados los mismos en el folio 207, consta que el demandado envió al actor un burofax que fue entregado correctamente el 26-06-2008 a las 16:35, pero no acompana cual es el contenido del burofax, ni constan documentos o folios con el sello de correo del que se puede deducir que es el contenido del burofax, por lo que no se prueba que se notificó los acuerdos que se impugnan en este procedimiento.

De acuerdo con lo dicho, el plazo para contar la caducidad en el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdo Comunitario, solo puede computarse desde su publicación en el BORME, lo cual tuvo lugar el 16 de octubre de 2.009 y la demanda fue interpuesta el 16 de noviembre del mismo ano, no habiendo transcurrido pues, los cuarenta días para solicitar la impugnación de los acuerdos anulables y mucho menos el plazo de un ano para la impugnación de acuerdos nulos.

Por lo que la acción ejercitada no está caducada, con relación a los acuerdos cuarto y quinto, de la junta de 26-06-2008, que son los únicos que son objeto de esta apelación, interpuesta por la demandada contra la estimación parcial de la sentencia que declara la nulidad de los acuerdos cuarto y quinto, debiendo en consecuencia desestimarse, este motivo del recurso.

Sin que sea necesario el examen de que los acuerdos cuarto y quinto sean contrarios al orden público, para aplicar el ART. 116- 1 de la LSA , el cual dice que no caduca la acción para la impugnación de los acuerdos sociales, que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público. No procede pues declarar que estos acuerdos son contrarios al orden público, al objeto de examinar si el ejercicio de la acción ha caducado, pues D. Faustino , había abandonado la junta cuando se tomaron estas decisiones (acuerdo cuarto y quinto) empezando el plazo para el cómputo de la caducidad para su impugnación, conforme al art. 116 de la LSA el día de su publicación en el BORME y conforme a esta fecha no han caducado.

TERCERO.- Los acuerdos cuarto y quinto de la junta general de accionistas de la entidad demandada de 26 de mayo de 2008, se refieren a la aprobación de la denominada operación acordeón consistente en la reducción y ampliación de capital, en supuestos normalmente de crisis financiera, en vez de inyectar nuevos fondos a la sociedad se reduce el capital a cero y se vuelve a desembolsar, así acuden nuevos inversores que están en la misma situación que los primitivos.

Nuestro ordenamiento jurídico establece en los supuestos en que la reducción del capital a cero o por debajo de la cifra mínima se integre con un aumento simultáneo del capital, que es necesario mantener el derecho de preferencia de los socios para la suscripción o asunción de las nuevas acciones o participaciones (art. 343.2 LSC); se evita así que esta operación pueda emplearse para alterar la composición personal de la sociedad, al garantizarse el derecho de los socios a concurrir al aumento y a mantener invariada su cuota de participación en el nuevo capital reconstruido (en caso contrario, de reducirse el capital a cero y suscribirse las nuevas acciones o participaciones por un tercero, los antiguos socios quedarían excluidos de la sociedad). en los supuestos en que la reducción del capital a cero o por debajo de la cifra mínima se integre con un aumento simultáneo del capital, es necesario mantener el derecho de preferencia de los socios para la suscripción o asunción de las nuevas acciones o participaciones (art. 343.2 LSC); se evita así que esta operación pueda emplearse para alterar la composición personal de la sociedad, al garantizarse el derecho de los socios a concurrir al aumento y a mantener invariada su cuota de participación en el nuevo capital reconstruido (en caso contrario, de reducirse el capital a cero y suscribirse las nuevas acciones o participaciones por un tercero, los antiguos socios quedarían excluidos de la sociedad).

El actor siempre ha sido titular de 340 acciones a 18 € cada una, habiendo desembolsado 6120 €, habiendo vendido 40 D. Fidel por un precio de 720 €, supone que hoy es el titular del 30 % de las acciones de la sociedad.

El actual administrador D. Fidel , es hoy titular de 700 acciones.

Según la contabilidad presentada el día de la junta el actor D. Faustino es acreedor a la sociedad por el importe de 19.452,22 € y el administrador D. Fidel , por un importe de 118.730,97 €.

En el punto quinto del orden del día que se impugna se establece un aumento del capital (previamente se había reducido a 0) en la cifra de 18.000 €, mediante la creación de 1.000 participaciones sociales, las cuales se crean con su valor nominal y con una prima de 153 € por participación y que es una prima global de 153.000 €.

Estas participaciones se desembolsaran íntegramente mediante compensación de créditos a cargo de la sociedad y mediante aportaciones dinerarias.

Este acuerdo como senala la sentencia de instancia es difícil de entender y obliga a cancelar el crédito de los socios frente a la sociedad a cambio de condonar la deuda que ostente frente a la misma. Y tampoco queda claro en que consiste la prima pero lo más grave es que determina la facultad del administrador socio mayoritario para determinar las condiciones del acuerdo en todo lo no específicamente previsto. Lo que puede dar lugar a una redistribución del capital social que no respete el derecho de subscrición preferente, redistribuyendo el capital en otras proporciones, por lo que no respeta los preceptos imperativos de la ley resultado el mismo nulo, procediendo a confirmar la resolución, recurrida la cual establece la nulidad del acuerdo cuarto y quinto, pues la operación acordeón es única a pesar de adoptarse en dos apartados diferentes.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por la entidad GRUPO DE COMPRAS LOMARVI, S.L.conlleva la expresa imposición de costas a la apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad GRUPO DE COMPRAS LOMARVI, S.L., contra la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil diez, dictada en el juicio ordinario 122/2007del Juzgado de lo Mercantil no 1 de esta capital, (Las Palmas). SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico