Sentencia CIVIL Nº 439/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 183/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20140016462
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 183/2018
Asunto: 100259/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 2038/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº8)
Negociado: C2
Apelante: Leandro
Procurador: AURORA MONTES CLAVERO
Abogado: CARMEN ROMERA GARCIA
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador: SALVADOR MARTÍN ALCALDE
Abogado: AGUSTIN GARCIA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A nº 439/2018
=====================================
ILTMOS. SRES.
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
=====================================
En Almería, a seis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 183/2018,
procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería, seguidos con
el número 2038/2014, por infracción del derecho al honor.
Es parte apelante D. Leandro , representado por la Procuradora Dª AURORA MONTES CLAVERO y asistida por
letrada Dª CARMEN ROMERA GARCÍA.

Es parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por el Procurador D. SALVADOR
MARTÍN ALCALDE y asistida por letrado D. AGUSTÍN GARCÍA RODRÍGUEZ.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de D. Leandro presentó demanda contra BBVA en declaración de intromisión indebida en el derecho al honor, con petición de indemnización de perjuicios.

2.- Se hacía constar en demanda que en el año 2009 intentó comprar un electrodoméstico, y su entidad bancaria le dijo que no podía financiarle porque aparecía incluido como moroso en ASNEF-EQUIFAX por un crédito impagado de BBVA. Siendo falso el dato, presentó denuncia ante la Guardia Civil, por considerar que alguien había abierto una cuenta bancaria en BBVA y una tarjeta a su nombre y sin su conocimiento. Seguido procedimiento penal, resultó condenado D. Pascual como autor de un delito de falsedad en documento mercantil y otro de estafa, siendo perjudicada BBVA. Consideraba que la entidad demandada había incumplido su deber de diligencia a la hora de identificar a sus clientes, y habría recibido un perjuicio en la medida en que había quedado como moroso cuando no lo era. A fin de poder valorar el daño, presentó en su día diligencias preliminares, pero no fue admitida, por lo que, sin perjuicio de lo que resulte probado en este procedimiento, valoraba el daño personal en 9.000 €.

3.- Consta contestación a la demanda por la representación procesal de BBVA por los siguientes motivos.

1. Caducidad y prescripción de la acción ejercitada de cuatro años o un mes; 2. la inclusión en el fichero no es causa suficiente para la denegación de un crédito; 3. En el procedimiento penal fue declarada BBVA como perjudicada; 4. fue el actor el que entregó al en su día condenado una copia compulsada de un DNI que ni siquiera consta devuelta; 5. El error en la identificación es excusable porque se le presentó una fotocopia compulsada; 6. Falta de acreditación de la reclamación pecuniaria reclamada.

4.- Asimismo, consta contestación a la demanda por el Ministerio Fiscal.

5.- Seguido el procedimiento por sus trámites, La Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería dictó Sentencia 288/2017, de 9 de noviembre, con el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de la Procuradora Sra. Montes Clavero, en nombre y representación de Leandro contra la entidad 'BBVA, S.A', DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la actora'.

6.- La sentencia se fundaba, en lo sustancial, en que la acción no estaba caducada por el proceso penal previo existente y la posterior designación de abogado de oficio y presentación de diligencias preliminares. En cuanto al fondo, se desestimaba la acción en la medida en que el actor no consta inscrito en el ASNEF por la demandada y, además, el perjuicio psicológico invocado no tiene nada que ver con esta hipotética inscripción.

7.- Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, entendiendo que la demanda se fundaba en una situación de responsabilidad extracontractual y que el dictamen psicológico sí que afirma relación de causalidad.

8.- Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 3, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Dice la actora que, si bien es cierto que no aparece en el registro ASNEF a instancias de la demandada, considera que existía un error de identificación del actor, que aceptaría por un empleado una fotocopia compulsada de un DNI, por lo que también ejercitaba una acción de responsabilidad contractual.

2.- No es cierto. La inscripción en el ASNEF es el elemento estructural de la demanda, hasta el punto que aparece en el primer párrafo de la demanda, que dice así: 'Que en el año 2009 el actor intentó realizar la compra de un electrodoméstico, informándole su entidad financiera que no era posible facilitarle el crédito para la adquisición por aparecer como moroso en el registro de datos de ASNEF-EQUIFAX, a consecuencia de crédito impagado a Banco BBVA, crédito que afirma nunca haber tenido con dicha entidad'.

3.- Con posterioridad, cita la STS 226/2012, de 9 de abril, como fundamento de su petición, en la medida en que había condenado a una entidad bancaria al pago de una indemnización por inscripción indebida en las bases de datos de morosos. Poco después, dice la actora en demanda: 'en el presente caso, mi mandante declara haberse visto perjudicado a la hora de solicitar la compra de un electrodoméstico, conforme consta en su denuncia, habiéndole sido negada dicha compra por su inclusión en un registro de morosos llamada ASNED', y aporta como acreditativo de ese hecho su propia denuncia ante la Guardia Civil.

4.- En el correspondiente apartado de fundamentación jurídica invoca el art. 53.2 de la constitución como protector del derecho al honor, la Ley Orgánica 1/1982 de protección del derecho al honor, el plazo de cuatro años de caducidad del art. 9.5 de dicha ley, y sólo al final de la página 10, lacónicamente, dice la actora en tres renglones: 'finalmente, la acción que aquí se ejercita (sic) podría tener cabida y fundamento jurídico en el propio artículo 1902 Cc que establece (...)'.

5.- Si la actora establece esa acción como hipótesis ('podría'), debe ser desestimada por falta de ejercicio de una acción cierta. Pero aun cuando se considerara que fuera cierta, en primer lugar, debería haber invocado incongruencia omisiva, porque la juzgadora de instancia, con todos estos antecedentes, entendió, y bien entendido, que la única acción ejercitada era la de infracción de acción al honor, sin que puedan vincularle meras hipótesis, sin reparar en el lacónico párrafo en un escrito de demanda de 14 páginas. En cambio, no ha invocado incongruencia omisiva.

6.- Pero en el supuesto de que estemos ante una desestimación tácita de esa lacónica acción, y que el 'podría' podría (o pudiera) también traducirse como 'puede', aún así lo único que está justificado y acreditado (por aceptación de hechos de la demandada según los arts. 281.3 y 405.2 LEC, que no por prueba directa de la actora más allá de la sentencia penal que se aporta) es que la demanda tuvo un error de identificación. Pero nada más.

7.- En efecto, un error de identificación no tiene relación de causalidad con unos perjuicios psicológicos, porque estos los achaca la actora a su inscripción en el ASNEF, resultando ya incontrovertido, porque esto no lo recurre la actora, que hay inscripciones en el ASNEF, ciertamente, y en un buen número de ellas, pero ninguna a instancias de BBVA. Por ese error de identificación podría reclamar la actora los perjuicios materiales de sustracción de su dinero, pero eso no es lo que se alega. Se alega sólo afectación psicológica por inscripción en el ASNEF.

8.- Y más aún, como dice la juzgadora de instancia, no hay afectación psicológica, porque ésta tiene múltiples causas. Basta con reproducir aquí la transcripción que hace del informe psicológico: 'El estudio de la relación de causalidad y el estado anterior está considerado como una de los temas de mayor importancia de la valoración del daño la persona. En el caso que nos ocupa, adquiere relevancia el hecho de que don Leandro tenga un historial de consumo de tóxicos, puesto que nos puede arrojar luz acerca del estado psicológico anterior al desencadenamiento del trastorno. (...) Estas características, junto con una considerable historia de alteración significativa de factores sociales, familiares, laborales y personales son indicadores de la posible vulnerabilidad que acompañaba a D. Leandro , y que ha sido crucial para el padecimiento de la sintomatología actual. Tales características propias del peritado, no hace posible establecer una causalidad concreta entre entre el hecho de estar incluido en una lista de morosos y la sintomatología que presenta'.

9.- Y podemos seguir con el informe. La conclusiones del informe son las siguientes: 'Que D. Leandro mantiene desde hace seis años prescripción médica para una sintomatología específica, la cual resulta compatible con un trastorno adaptativo mixto. El desarrollo de dicha sintomatología viene derivado de varias causas que suponen una limitación importante para su vida, como: el desarrollo de varias enfermedades médicas crónicas, y la limitación económica actual. Así como se identifican otros factores que han podido contribuir al empeoramiento y/o mantenimiento de la sintomatología, como el estar incluido en la lista de ASNEF'.

10.- Como se ve, son múltiples causas las que provocan el transtorno adaptativo mixto que padece el actor, y, en lo que aquí interesa, resulta que la medicación se recibe desde seis años antes del informe, esto es, 6 años desde julio de 2016, o, dicho de otra forma, desde julio de 2010, cuando los hechos se denuncian en febrero de 2009 según la denuncia ante la Guardia Civil por la hoy apelante. De esas múltiples causas, lo cual es ya bastante para negar la relación de causalidad, sólo tiene relación con los hechos denunciados la inclusión en el ASNEF, pero en tal caso no hay acción, falta del presupuesto de la conducta antijurídica necesaria para afirmar responsabilidad extracontractual, porque es incontrovertido que el actor tiene, sí, muchas inscripciones, pero ninguna a instancias de BBVA.

11.- Lo que se le imputa, en forma de responsabilidad extracontractual ahora, a BBVA es un error de identificación de su cuñado que intentó estafar y así ha sido reconocido por la Sección Tercera de esta Audiencia, pero ese hecho no está recogido en el informe piscológico al menos como una de las múltiples concausas que generan el estado de inadaptación que presenta el actor.

12.- Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia de instancia e imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de D. Leandro presentó demanda contra BBVA en declaración de intromisión indebida en el derecho al honor, con petición de indemnización de perjuicios.

2.- Se hacía constar en demanda que en el año 2009 intentó comprar un electrodoméstico, y su entidad bancaria le dijo que no podía financiarle porque aparecía incluido como moroso en ASNEF-EQUIFAX por un crédito impagado de BBVA. Siendo falso el dato, presentó denuncia ante la Guardia Civil, por considerar que alguien había abierto una cuenta bancaria en BBVA y una tarjeta a su nombre y sin su conocimiento. Seguido procedimiento penal, resultó condenado D. Pascual como autor de un delito de falsedad en documento mercantil y otro de estafa, siendo perjudicada BBVA. Consideraba que la entidad demandada había incumplido su deber de diligencia a la hora de identificar a sus clientes, y habría recibido un perjuicio en la medida en que había quedado como moroso cuando no lo era. A fin de poder valorar el daño, presentó en su día diligencias preliminares, pero no fue admitida, por lo que, sin perjuicio de lo que resulte probado en este procedimiento, valoraba el daño personal en 9.000 €.

3.- Consta contestación a la demanda por la representación procesal de BBVA por los siguientes motivos.

1. Caducidad y prescripción de la acción ejercitada de cuatro años o un mes; 2. la inclusión en el fichero no es causa suficiente para la denegación de un crédito; 3. En el procedimiento penal fue declarada BBVA como perjudicada; 4. fue el actor el que entregó al en su día condenado una copia compulsada de un DNI que ni siquiera consta devuelta; 5. El error en la identificación es excusable porque se le presentó una fotocopia compulsada; 6. Falta de acreditación de la reclamación pecuniaria reclamada.

4.- Asimismo, consta contestación a la demanda por el Ministerio Fiscal.

5.- Seguido el procedimiento por sus trámites, La Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería dictó Sentencia 288/2017, de 9 de noviembre, con el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de la Procuradora Sra. Montes Clavero, en nombre y representación de Leandro contra la entidad 'BBVA, S.A', DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la actora'.

6.- La sentencia se fundaba, en lo sustancial, en que la acción no estaba caducada por el proceso penal previo existente y la posterior designación de abogado de oficio y presentación de diligencias preliminares. En cuanto al fondo, se desestimaba la acción en la medida en que el actor no consta inscrito en el ASNEF por la demandada y, además, el perjuicio psicológico invocado no tiene nada que ver con esta hipotética inscripción.

7.- Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, entendiendo que la demanda se fundaba en una situación de responsabilidad extracontractual y que el dictamen psicológico sí que afirma relación de causalidad.

8.- Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 3, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- Dice la actora que, si bien es cierto que no aparece en el registro ASNEF a instancias de la demandada, considera que existía un error de identificación del actor, que aceptaría por un empleado una fotocopia compulsada de un DNI, por lo que también ejercitaba una acción de responsabilidad contractual.

2.- No es cierto. La inscripción en el ASNEF es el elemento estructural de la demanda, hasta el punto que aparece en el primer párrafo de la demanda, que dice así: 'Que en el año 2009 el actor intentó realizar la compra de un electrodoméstico, informándole su entidad financiera que no era posible facilitarle el crédito para la adquisición por aparecer como moroso en el registro de datos de ASNEF-EQUIFAX, a consecuencia de crédito impagado a Banco BBVA, crédito que afirma nunca haber tenido con dicha entidad'.

3.- Con posterioridad, cita la STS 226/2012, de 9 de abril, como fundamento de su petición, en la medida en que había condenado a una entidad bancaria al pago de una indemnización por inscripción indebida en las bases de datos de morosos. Poco después, dice la actora en demanda: 'en el presente caso, mi mandante declara haberse visto perjudicado a la hora de solicitar la compra de un electrodoméstico, conforme consta en su denuncia, habiéndole sido negada dicha compra por su inclusión en un registro de morosos llamada ASNED', y aporta como acreditativo de ese hecho su propia denuncia ante la Guardia Civil.

4.- En el correspondiente apartado de fundamentación jurídica invoca el art. 53.2 de la constitución como protector del derecho al honor, la Ley Orgánica 1/1982 de protección del derecho al honor, el plazo de cuatro años de caducidad del art. 9.5 de dicha ley, y sólo al final de la página 10, lacónicamente, dice la actora en tres renglones: 'finalmente, la acción que aquí se ejercita (sic) podría tener cabida y fundamento jurídico en el propio artículo 1902 Cc que establece (...)'.

5.- Si la actora establece esa acción como hipótesis ('podría'), debe ser desestimada por falta de ejercicio de una acción cierta. Pero aun cuando se considerara que fuera cierta, en primer lugar, debería haber invocado incongruencia omisiva, porque la juzgadora de instancia, con todos estos antecedentes, entendió, y bien entendido, que la única acción ejercitada era la de infracción de acción al honor, sin que puedan vincularle meras hipótesis, sin reparar en el lacónico párrafo en un escrito de demanda de 14 páginas. En cambio, no ha invocado incongruencia omisiva.

6.- Pero en el supuesto de que estemos ante una desestimación tácita de esa lacónica acción, y que el 'podría' podría (o pudiera) también traducirse como 'puede', aún así lo único que está justificado y acreditado (por aceptación de hechos de la demandada según los arts. 281.3 y 405.2 LEC, que no por prueba directa de la actora más allá de la sentencia penal que se aporta) es que la demanda tuvo un error de identificación. Pero nada más.

7.- En efecto, un error de identificación no tiene relación de causalidad con unos perjuicios psicológicos, porque estos los achaca la actora a su inscripción en el ASNEF, resultando ya incontrovertido, porque esto no lo recurre la actora, que hay inscripciones en el ASNEF, ciertamente, y en un buen número de ellas, pero ninguna a instancias de BBVA. Por ese error de identificación podría reclamar la actora los perjuicios materiales de sustracción de su dinero, pero eso no es lo que se alega. Se alega sólo afectación psicológica por inscripción en el ASNEF.

8.- Y más aún, como dice la juzgadora de instancia, no hay afectación psicológica, porque ésta tiene múltiples causas. Basta con reproducir aquí la transcripción que hace del informe psicológico: 'El estudio de la relación de causalidad y el estado anterior está considerado como una de los temas de mayor importancia de la valoración del daño la persona. En el caso que nos ocupa, adquiere relevancia el hecho de que don Leandro tenga un historial de consumo de tóxicos, puesto que nos puede arrojar luz acerca del estado psicológico anterior al desencadenamiento del trastorno. (...) Estas características, junto con una considerable historia de alteración significativa de factores sociales, familiares, laborales y personales son indicadores de la posible vulnerabilidad que acompañaba a D. Leandro , y que ha sido crucial para el padecimiento de la sintomatología actual. Tales características propias del peritado, no hace posible establecer una causalidad concreta entre entre el hecho de estar incluido en una lista de morosos y la sintomatología que presenta'.

9.- Y podemos seguir con el informe. La conclusiones del informe son las siguientes: 'Que D. Leandro mantiene desde hace seis años prescripción médica para una sintomatología específica, la cual resulta compatible con un trastorno adaptativo mixto. El desarrollo de dicha sintomatología viene derivado de varias causas que suponen una limitación importante para su vida, como: el desarrollo de varias enfermedades médicas crónicas, y la limitación económica actual. Así como se identifican otros factores que han podido contribuir al empeoramiento y/o mantenimiento de la sintomatología, como el estar incluido en la lista de ASNEF'.

10.- Como se ve, son múltiples causas las que provocan el transtorno adaptativo mixto que padece el actor, y, en lo que aquí interesa, resulta que la medicación se recibe desde seis años antes del informe, esto es, 6 años desde julio de 2016, o, dicho de otra forma, desde julio de 2010, cuando los hechos se denuncian en febrero de 2009 según la denuncia ante la Guardia Civil por la hoy apelante. De esas múltiples causas, lo cual es ya bastante para negar la relación de causalidad, sólo tiene relación con los hechos denunciados la inclusión en el ASNEF, pero en tal caso no hay acción, falta del presupuesto de la conducta antijurídica necesaria para afirmar responsabilidad extracontractual, porque es incontrovertido que el actor tiene, sí, muchas inscripciones, pero ninguna a instancias de BBVA.

11.- Lo que se le imputa, en forma de responsabilidad extracontractual ahora, a BBVA es un error de identificación de su cuñado que intentó estafar y así ha sido reconocido por la Sección Tercera de esta Audiencia, pero ese hecho no está recogido en el informe piscológico al menos como una de las múltiples concausas que generan el estado de inadaptación que presenta el actor.

12.- Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia de instancia e imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 288/2017, de 9 de noviembre, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería en autos 2038/2014 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.