Sentencia CIVIL Nº 439/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 76/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00439/2019
Rollo núm.: 76/2019
S E N T E N C I A Nº 439/2019
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a veintitrés de Diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de divorcio, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 4 de DIRECCION002 , bajo el número 759/2017 , Rollo de Sala número 76/2019,
en los que han intervenido como:
Demandante-apelante-apelada: D.ª Carmen , representada por la procuradora D.ª Mónica López de Soria y
dirigida por la letrada D.ª Elisa Rosales Mayans
Demandado-apelante-apelada: D. Jose Ramón , representado por la procuradora D.ª Maria Tur Escandell y
dirigida por la letrada D.ª Maite Planells García.
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION002 , dictó sentencia en fecha 23 de julio de 2018, aclarada mediante auto de fecha 24 de julio de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda principal y demanda reconvencional en el presente, en que intervienen D. ª Carmen , demandante, que actúa, igualmente, en calidad de demandada reconvenida, representada por la Procuradora de los Tribunales, D. ª Mónica López de Soria, y D. Jose Ramón , demandado, que actúa, a su vez, como demandante reconvinente, y está representado por la Procuradora de los Tribunales D. ª M. ª Tur Escandell; con intervención preceptiva del Ministerio Fiscal; acordando las siguientes medidas: - Se acuerda la disolución del matrimonio por causa de divorcio, contraído entre D. ª Carmen y D. Jose Ramón , en fecha 16 de junio de 2001, en DIRECCION000 ( DIRECCION002 ), produciéndose los efectos del art. 102 del Código Civil desde la admisión de la demanda. No procede pronunciamiento en relación con el régimen económico matrimonial, sin perjuicio de los derechos de cada cónyuge, en su proporción, respecto la participación en el condominio del bien inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 , Bloque NUM001 , NUM002 º de DIRECCION001 , respondiendo de las deudas contraídas, incluida la cuota hipotecaria, IBI, y las que se generen por razón de la propiedad, de conformidad con su porcentaje en el condominio. Todo ello, sin perjuicio de lo que se disponga respecto los gastos de uso, en relación con la pretensión de adjudicación del uso del domicilio familiar.

- Se acuerda que la patria potestad de los menores de edad, Rita y Dionisio , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, atribuyéndose exclusivamente al progenitor paterno, D. Jose Ramón , la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad.

- No se establece régimen de visitas de la progenitora no custodia, D. ª Carmen , respecto su hija menor de edad, Rita .

- Se establece el siguiente régimen de visitas de la progenitora no custodia, D. ª Carmen , respecto su hijo menor de edad, Dionisio : o Régimen de visitas ordinario: Se establece cuando no se aplique el régimen de visitas vacacional. La progenitora no custodia podrá estar con su hijo menor fines de semana no consecutivos, desde el viernes a la salida del colegio, donde le recogerá, hasta el lunes a la entrada del colegio, reintegrándole en el mismo, al inicio del horario escolar. Si el viernes o el lunes del fin de semana que le corresponda a la progenitora no custodia estar con su hijo menor, es festivo, se amplía desde el ultimo día escolar de la semana, recogiéndole a la salida del colegio, hasta el primer día lectivo de la semana siguiente, reintegrándole en el colegio. Del mismo modo, la progenitora no custodia, podrá y deberá estar con su hijo menor de edad, la semana que no le corresponda estar con él el fin de semana, el sábado desde las 11:00 horas, hasta la 19:00 horas. El lugar de recogida y entrega será el domicilio paterno, en defecto de acuerdo. El comienzo del periodo ordinario comenzará el viernes 31 de agosto de 2018, siendo el primer fin de semana que se establece en favor de la progenitora no custodia.

o Régimen de visitas vacacional: se establece régimen vacacional de Navidad, semana santa y estival, por mitad. Comenzará el día siguiente a las vacaciones escolares a las 11:00 horas, y concluirá el primer día escolar. Al progenitor al que le corresponda estar con el menor le reintegrará en el colegio al comienzo de las clases. Este periodo se dividirá en dos mitades, correspondiendo a la progenitora no custodia elegir el periodo que quiere estar con su hijo, debiendo informar por escrito y medio fehaciente, al progenitor custodio, con al menos de un mes de antelación al comienzo de cada uno de ellos. Durante el periodo que le corresponda a cada progenitor podrá viajar con el hijo menor por el territorio nacional, debiendo solicitar, en defecto de acuerdo, autorización judicial para su salida fuera del territorio español. El régimen de visitas de navidad comenzara en 2018. El régimen de semana Santa y periodo estival en el año 2019. En cuanto al periodo estival, del año en curso, únicamente se aplicará desde el 1 de agosto al 31 de agosto de 2018, dividiéndose por mitad. Es decir, el primer periodo, que, en este caso, le corresponde a la progenitora no custodia, comenzará el 1 de agosto a las 11:00 horas, hasta el 15 de agosto a las 19:00 horas. La entrega y recogida se realizará en el domicilio paterno, en defecto de pacto. Igualmente, el segundo periodo comenzara el 15 de agosto a las 19:00 horas, y concluirá el 31 de agosto de 2018, cuando comience el periodo ordinario.

o Días señalados: En las fechas de los aniversarios del menor, prevalecerá el acuerdo de las partes, y, a falta de acuerdo, estará en compañía de la madre en los años pares, y del padre los años impares. En caso de cumpleaños de cada uno de los progenitores, si no le correspondiera estar con su hijo menor, según las normas generales, podrá estar con su hijo menor, estableciéndose estos supuestos conforme la siguiente franja horaria: Comprenderá desde la salida del colegio si fuese lectivo, o desde las 11:00 horas si no lo fuese, hasta las 20:00 horas, en que será reintegrada en el domicilio del progenitor a quien le corresponda el turno de estancia conforme las normas generales.

- Régimen de comunicación: En cuanto al progenitor al que no le corresponda el régimen de estancia, podrá contactar telefónicamente con su hijo Dionisio , como máximo una vez al día, y si fuese por internet el límite temporal quedará fijado en 30 minutos diarios. En cualquier caso, estos contactos deben hacerse en franjas horarias que no afecten al descanso, ni a los estudios del menor. El progenitor a quién le corresponda estar con el menor deberá facilitar este régimen de comunicación.

o No se establece régimen de comunicación de la menor, Rita con la progenitora no custodia, ni siquiera una vez se cumpla la condena accesoria, pues en tal caso y atendiendo a las circunstancias concurrentes deberá promoverse procedimiento oportuno, debiendo en tal momento, en virtud del principio favor filii, adoptarse las medidas pertinentes.

- Reglas generales respecto los dos hijos comunes menores de edad: o El progenitor custodio está obligado a informar puntualmente a la progenitora no custodia de cualquier incidencia importante en la vida del menor, así como las tutorías y aquellos aspectos escolares que pudieran afectar al desarrollo educativo del mismo. Las decisiones relativas a la vida del menor que pudieran incidir significativamente en su desarrollo, como asistencia médica no primaria, cambio de colegio... deberán ser consensuadas por ambos progenitores y en defecto de acuerdo por la Autoridad Judicial. Si una parte tiene conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización, o cualquier otra circunstancia que afecte a la salud del menor, ha de comunicarlo inmediatamente a la otra.

o Las decisiones relativas a tipo de enseñanza, cambio de centro escolar, variación del domicilio y actos de administración extraordinaria de bienes del menor, necesitan el acuerdo de ambos progenitores. En caso de desacuerdo decidirá la Autoridad Judicial.

- Atribución del uso del domicilio familiar: Se atribuye el uso del domicilio familiar a la señora Carmen por un periodo no inferior a 3 años, es decir hasta el 1 de agosto de 2021, fecha en que deberá desalojar el inmueble en favor del señor Jose Ramón , que podrá disfrutar del inmueble durante un periodo idéntico, procediéndose a su uso, consecutivo y alternativo, por ambos progenitores, por periodos de tres años, mientras se mantengan en la Comunidad proindiviso. El progenitor que en cada momento este disfrutando del uso del domicilio, soportara en exclusiva los gastos derivados de suministro de uso, tasa de basuras, y cuota de Comunidad de Propietarios.

- Pensión de alimentos: Se acuerda a cargo de la progenitora no custodia, Carmen , el pago de pensión de alimentos en la cantidad de 400€/mes (CUATROCIENTOS EUROS/MES) - 200€ por cada uno de los hijos menores comunes - que deberá abonar en la cuenta corriente que a estos efectos facilite el progenitor custodio, en los cinco primeros días de cada mes. La mencionada cantidad se adecuará anualmente de acuerdo con las modificaciones que experimente el IPC, o en su defecto, el índice de referencia que pueda subsistir en el futuro. Durante los meses de julio y agosto se reduce a la mitad, únicamente respecto el menor Dionisio , es decir 300€ (100€/ mes de julio y agosto respecto Dionisio y 200€ respecto Rita ) por estar estos dos meses la mitad de cada uno con uno de los progenitores, al corresponder al periodo vacacional estival. No así respecto el resto de meses. El primer pago se realizará en los cinco primeros días del mes de agosto de 2018, sin que proceda su pago retroactivo. La primera actualización se realizará el día 1 de agosto de 2019.

o Gastos ordinarios: La pensión de alimentos fijada se establece para el sufrago de los gastos ordinarios, de acuerdo con el concepto de alimentos del CC, en que se incluye lo indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica de la persona alimentada y para la formación de los menores, y la formación continua, una vez alcancen la mayoría de edad cada uno de los menores, o si no la ha acabado antes, por causa que no le sea imputable, hasta que cumpla los veintiséis años de edad.

o Gastos extraordinarios: Serán aquellos que se caractericen por ser gastos excepcionales, no periódicos, incluyéndose en este concepto: gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social, y que supongan una derrama económica no habitual. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad, siempre previa comunicación, aceptación de ambos progenitores, y justificación mediante factura, excepto en casos urgentes e imprescindibles. En defecto de acuerdo se acordará mediante autorización judicial.

Dada la naturaleza especial de ese tipo de procedimientos, y la estimación parcial de las pretensiones de las partes, no procede imponer expresa condena en costas a ninguna de las partes».



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por las representaciones de ambas partes, se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos y seguidos por sus trámites se acordó la exploración de la hija del matrimonio y señaló para la vista, votación y fallo día 16 de octubre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Frente a la sentencia por la que se acuerda la disolución del matrimonio por divorcio y la adopción de medidas en relación con los hijos habidos entre ambos, Rita , nacida el NUM003 de 2013, y Dionisio , nacido el NUM004 de 2013, se interpuso recurso de apelación por ambas partes.

1.- Recurso de D.ª Carmen .

Alega error en la valoración de la prueba y solicita la adopción de las siguientes medidas en relación con los hijos menores de edad: «.-GUARDA Y CUSTODIA de Rita de 14 años de edad, que continúe ostentando el padre con un régimen de visitas para la madre una vez hubiere finalizado la Orden de alejamiento (que acabó en julio de 2018) de fines de semana alternos, de viernes a lunes y la mitad de las vacaciones escolares, pudiéndose ampliar en función de la evolución del mismo.

.-GUARDA Y CUSTODIA del menor Dionisio , para la madre con el régimen de visitas para el padre, previsto en el informe psicosocial y que se traduce en: o Fines de semana alternos de viernes a lunes, más dos días entre intersemanales en aquellas semanas que no correspondiese el fin de semana.

o Mitad de las vacaciones.

.-PATRIA POTESTAD de ambos menores, compartida.

.-USO DEL DOMICILIO CONYUGAL para la madre, pagando la cuota hipotecaria por mitades iguales.

.-PENSIÓN DE ALIMENTOS para Dionisio 150€ más la mitad de los gastos extraordinarios.

Con expresa imposición de costas a la adversa».

2.- Recurso de D. Jose Ramón .

Dos son los motivos de su recurso de apelación: a) Infracción del artículo 96.1 del Código civil en la atribución temporal del uso y disfrute del que fue domicilio conyugal a la progenitora no custodia.

b) Vulneración del principio favor filii en el establecimiento del régimen de visitas ordinario y vacacional a favor de la progenitora no custodia.



SEGUNDO.- Guarda y custodia.

Deben hacerse, en primer lugar, unas consideraciones sobre la posibilidad de establecer un régimen de guarda y custodia compartida, régimen que, con carácter subsidiario, interesa la madre.

En la demanda y en la reconvención cada parte solicitó para sí la guarda exclusiva de los hijos, no existiendo controversia en que la guarda y custodia de la hija, Rita fuera atribuida al padre. Fue solo el Ministerio Fiscal quien en el juicio interesó la guarda y custodia compartida El artículo 92 del Código civil, tras la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, regula dos supuestos en los que procede la adopción de la guarda y custodia compartida: a) El primero a instancia de ambas partes en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, previo informe del Ministerio Fiscal, audiencia a los menores que tengan suficiente juicio. b) Cuando lo solicite una de las partes fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

El Tribunal Supremo estableció ya en la sentencia de 19 de abril de 2012 que, a tenor de la redacción del Código civil, es preciso que la guarda y custodia compartida la petición por, al menos, uno de los progenitores. Así lo ha ratificado en la sentencia 400/2016, de 15 de junio, y luego en la sentencia 389/2017, de 20 de junio de 2017, en la que se señala: «De acuerdo con la sentencia 400/2016, de 15 de junio, entre otras, para la adopción de la custodia compartida es necesario que la solicite uno de los dos progenitores y ello porque se precisa una decisión razonada de los progenitores que garantice el éxito de la institución en beneficio de los hijos, los que precisan de la colaboración de sus progenitores en orden a una armoniosa convivencia.

En este caso, al no haberlo solicitado en la instancia, más que el fiscal como petición subsidiaria, no podemos aceptar la custodia compartida establecida en la sentencia de la Audiencia Provincial, máxime cuando el propio fiscal al oponerse al recurso de apelación alegaba que existía una nula relación entre los padres que imposibilitaba la guarda y custodia compartida.

Sin duda, el fiscal como defensor del principio de legalidad y en interés del menor, tiene un papel esencial en todo lo relativo a la custodia de los menores, pero no hasta el punto de suplir una decisión que solo se puede adoptar voluntariamente, sin coacción procesal, pues esa actitud personal positiva hacia la custodia compartida es la que puede facilitar su desarrollo, y en este caso ni se solicitó ni consta la existencia de un mínimo de diálogo que permita la adopción consensuada de las medidas que exijan los avatares de la educación de la menor».

No habiendo existido petición de ninguna de las partes sobre la custodia compartida, no puede acordarse. Con independencia de ello, lo cierto es que la pésima relación que mantienen las partes que se muestra a través de la amplia prueba documental que se ha aportado en esta alzada resulta también impeditiva para que una custodia compartida pueda llevarse a efecto en beneficio de los hijos.

Debe determinarse entonces a qué progenitor procede otorgarle la custodia. La discrepancia, como ya hemos indicado, se produce tan solo en relación con el hijo, Dionisio , pues ambas partes aceptan que la custodia de la hija, Rita , la ejerza el padre.

Se basa la parte apelante para defender la custodia por parte de la madre en la prueba pericial psicológica practicada en primera instancia quien en sus conclusiones establece que ambos menores se encuentran adaptados a los respectivos entornos paterno y materno en los que residen, que no se han detectado problemáticas psicopatológica ni limitaciones en ambos progenitores que resulten incompatibles con el ejercicio de la guarda y custodia y se desaconseja un cambio de progenitor custodio por el interés superior de Dionisio debido a su corta edad.

Leído el informe en su conjunto, la única razón por la que se aconseja que la custodia del menor Dionisio sea atribuida a la madre es su adaptación al entorno materno. No existen cualidades en los padres que no los haga a ambos hábiles para el cumplimiento de sus responsabilidades en el caso de asumir la custodia, si bien ambos tienen carencias, como se refleja en el informe. Se destaca que el padre dispone de una red familiar de cobertura, de la que carece la madre.

Lo que no considera el informe es que, conforme dispone el artículo 92 del Código civil, debe procurarse no separar a los hermanos. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015, se trata de un principio que, si bien no se erige como un imperativo legal, sí debe regir las medidas que se adopten por los tribunales a la hora de regular la situación de los hermanos. Recuerda el alto tribunal que: «Tiene sostenido el Tribunal Supremo que los hermanos sólo deben separarse en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse por que los hermanos se separen, esa medida se tomarán de forma excepcional y especialmente motivada, demostrando ser más beneficio para los hijos como marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral, pues si tras la separación los hijos dejan de convivir con ambos padres, los perjuicios pueden ser mayores si al mismo tiempo dejan de convivir con sus hermanos. Se citan como contradictorias con la sentencia dictada la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2013, 31 enero 2010, 25 noviembre 2013, 19 julio 2013, 29 abril 2013 y 17 diciembre 2012».

No se deriva del contenido del informe que la separación de los hermanos resulte, en este caso, más beneficioso para los menores. De esta manera, estando conformes ambas partes en que la custodia de la hija se otorgue al padre, no existe motivo para no acordar que sean ambos hermanos lo que convivan con el padre, manteniéndose de esta manera la convivencia conjunta. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la decisión de mantener la custodia de la hija a favor del padre deriva incidente que dio lugar a una condena penal de la madre, cuya realidad no puede ignorarse, pese a la negación de los hechos que se hace en el recurso.

Finalmente, debe hacerse también referencia a las mayores facilidades con las que cuenta el padre para ser auxiliado en el ejercicio de la custodia por su familia, por sus padres. Frente a ello la madre alega que su madre acude a la Isla seis meses al año y que también se ha trasladado una prima. Ahora bien, no existe prueba objetiva de estas afirmaciones y la realidad es que la madre ha debido contar con la ayuda de amigos y de vecinos. Es precisamente con motivo de la ayuda que prestaba un vecino cuando se produjeron los hechos que han dado lugar a la incoación de un proceso penal frente a este vecino, en el que se ha dictado auto de alejamiento. Estos hechos se produjeron, según resultan de las declaraciones prestadas en el procedimiento penal, en un momento en que la madre ejercía la custodia de Dionisio y ponen de manifiesto las dificultades que tenía para el ejercicio de la custodia en exclusiva.

Es por lo expuesto que procede la desestimación del recurso en este punto.



TERCERO.- El régimen de visitas.

En la sentencia dictada en primera instancia se fija un régimen de visitas en relación con el menor Dionisio tomando en consideración los horarios de trabajo de la madre, que le impedía realizar visitas por las tardes, tras la salida del colegio. Ello motivó que se fijara como día de visitas los fines de semana que la madre no tiene al menor consigo los sábados.

Esta situación ha cambiado, según se ha manifestado en el procedimiento. El nuevo horario de trabajo de la madre se extiende hasta las 16:00 horas, con dos días libres durante la semana. El trabajo no es todo el año, sino de temporada, aunque documentalmente no ha quedado plenamente acreditada esta afirmación.

El horario actual permite fijar un régimen de visitas que, por un lado, asegure una continuada relación de Dionisio con su madre, pues no existe elemento alguno que aconseje que deba limitarse esa relación y, al mismo tiempo, facilite que el menor pueda relacionarse también con el padre durante el fin de semana.

De esta manera se fijará como días de visita a favor de la madre, además de los fines de semana alternos en los términos fijados en la sentencia de primera instancia, un día intersemanal, el que las partes fijen de mutuo acuerdo o, en su defecto, los martes, y también los viernes de las semanas en los que no le corresponda el fin de semana. En ambos casos la madre recogerá al menor a la salida del colegio y lo reintegrará al domicilio paterno a las 20:00 horas, salvo que las partes de mutuo acuerdo fijen otro horario.

La representación del padre formula también recurso de apelación en relación a la distribución de los periodos de vacaciones con un argumento que debe ser estimado, pues no existe razón para que la madre sea siempre la que elija el periodo en que quiere estar con el menor. Se acuerda que los años pares le corresponderá a la madre elegir el periodo de vacaciones y los años impares al padre, salvo, claro está, que lleguen a un acuerdo.

En el recurso interpuesto por la Sra. Carmen se hace un extenso relato de las dificultades que tiene para el cumplimiento del régimen de vistas establecido. Sin perjuicio de que ello no afecta a la decisión que se ha adoptado sobre las visitas, debe recordarse a las partes que el régimen de visitas se fija atendiendo al superior interés del menor y en su beneficio, debiendo las partes adecuar su actuación a este objetivo.

Ha quedado acreditado la limitación auditiva que sufre la madre y con la finalidad de que el régimen de comunicaciones que se fija en la sentencia pueda llevarse a efecto, se aclara que esa comunicación podrá llevarse a cabo mediante videollamada.

Respecto a las visitas a la hija, Rita , es cierto que el alejamiento impuesto por condena penal finalizó el mes de julio de 2018, de manera que, en el momento de dictarse sentencia de primera instancia acababa de terminar su cumplimiento. En esta alzada se ha practicado la exploración de la menor de la que resulta su frontal oposición a mantener relación con su madre atendido a los hechos ocurridos en el pasado. Si bien sería deseable que madre e hija pusieran los medios adecuados para favorecer un acercamiento, entiende este tribunal que, dada la edad de la menor, que pronto cumplirá 16 años, así como su radical oposición a reiniciar unas visitas, no es procedente fijar un régimen de visitas concreto, sin perjuicio de que la menor podrá ver a su madre siempre que quiera.



CUARTO.- El domicilio familiar.

En la sentencia dictada en primera instancia se otorga el uso del domicilio familiar, del que ambas partes son copropietarios, a la madre, durante un periodo de tres años. Se funda su decisión en la mayor estabilidad económica del padre y en la notoria situación de inflación del precio del alquiler en DIRECCION002 .

Dispone el artículo 96.1 del Código civil que «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden».

El Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2017 recuerda cuál es su doctrina en materia de interpretación del artículo 96 del Código civil: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CCLegislación citadaCC art. 96» (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo)».

Indica también que en sentencia de 17 de junio de 2013 se establecieron cuáles eran los dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo entre los cónyuges: «uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios...».

En el presente caso no hay duda de que la vivienda en la que convivía los cónyuges tiene el carácter de familiar.

Carecen los hijos de otra vivienda, pues en la actualidad están viviendo en el domicilio de sus abuelos. No se trata de una vivienda del padre, ni de una vivienda de los abuelos en los que resida el padre con sus hijos en exclusiva, sino que viven en el domicilio familiar de los abuelos, situación no equivalente a la de disponer de otra vivienda que haga innecesaria a que fue familiar.

Es por ello por lo que procede estimar el recurso en este punto y atribuir el uso de la vivienda que fue familiar al padre al que se ha otorgado la custodia de los hijos menores de edad.



QUINTO.- Costas.

Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Fallo

Esta Sala acuerda: Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por D.ª Carmen y D. Jose Ramón contra la sentencia citada en fecha 23 de julio de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION002 en los autos del juicio de divorcio de los que el presente rollo dimana.

Revocar parcialmente la sentencia en relación con los siguientes puntos: 1.- Régimen de visitas en relación con el hijo menor Dionisio : Régimen de visitas ordinario: Se establece cuando no se aplique el régimen de visitas vacacional. La progenitora no custodia podrá estar con su hijo menor fines de semana no consecutivos, desde el viernes a la salida del colegio, donde le recogerá, hasta el lunes a la entrada del colegio, reintegrándole en el mismo, al inicio del horario escolar. Si el viernes o el lunes del fin de semana que le corresponda a la progenitora no custodia estar con su hijo menor, es festivo, se amplía desde el ultimo día escolar de la semana, recogiéndole a la salida del colegio, hasta el primer día lectivo de la semana siguiente, reintegrándole en el colegio. Del mismo modo, la progenitora no custodia, podrá y deberá estar con su hijo menor de edad, los martes o el día que las partes acuerden, desde la salida del colegio, donde los recogerá, hasta las 20:00 horas, cuando lo reintegrará al domicilio paterno. La semana que no le corresponda estar con él el fin de semana, el viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, con el mismo régimen establecido anteriormente.

Régimen de visitas vacacional: se establece régimen vacacional de Navidad, semana santa y estival, por mitad.

Comenzará el día siguiente a las vacaciones escolares a las 11:00 horas, y concluirá el primer día escolar. Al progenitor al que le corresponda estar con el menor le reintegrará en el colegio al comienzo de las clases.

Este periodo se dividirá en dos mitades, correspondiendo a la madre elegir el periodo que quiere estar con su hijo los años pares y al padre los impares, salvo acuerdo entre las partes. Deberá comunicarse la elección con al menos de un mes de antelación al comienzo de cada uno de ellos. Durante el periodo que le corresponda a cada progenitor podrá viajar con el hijo menor por el territorio nacional, debiendo solicitar, en defecto de acuerdo, autorización judicial para su salida fuera del territorio español.

Régimen de comunicación: En cuanto al progenitor al que no le corresponda el régimen de estancia, podrá contactar telefónicamente con su hijo Dionisio , como máximo una vez al día, y si fuese por internet el límite temporal quedará fijado en 30 minutos diarios. Esta comunicación podrá realizarse mediante videollamada.

En cualquier caso, estos contactos deben hacerse en franjas horarias que no afecten al descanso, ni a los estudios del menor. El progenitor a quién le corresponda estar con el menor deberá facilitar este régimen de comunicación.

2.- Régimen de visitas en relación a la hija menor Rita .

No se establece ningún régimen de visitas concreto, sin perjuicio del derecho de la hija a relacionarse con la madre siempre que lo desee.

3.- Uso del domicilio familiar.

Se atribuye el uso del domicilio familiar al Sr. Jose Ramón , donde residirá con sus hijos. Soportará en exclusiva los gastos derivados de suministro de uso, tasa de basuras, y cuota de Comunidad de Propietarios.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia.

No se hace especial imposición de las costas, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.