Sentencia Civil Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 256/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00044/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 256/2010.

Materia: Derecho Europeo de la Competencia

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 223/2009

Parte recurrente: ESTACIÓN DE SERVICIO CAMARO SL

Parte recurrida: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA

SENTENCIA nº 44/11

En Madrid, a 18 de febrero de 2011.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 256/2010, los autos del procedimiento nº 223/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid , el cual fue promovido por ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, siendo objeto del mismo acciones en materia de Derecho Europeo de la Competencia.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio y la Letrada Dª Marta Navarro Vicente por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA y el Procurador D. David García Riquelme y el Letrado D. Gonzalo Grandes Hernández por ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 30 de enero de 2009 por la representación de la ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

"1º.- Declarar de aplicación a la relación contractual litigiosa perfectamente identificada en el cuerpo de este escrito, el apartado 1 del artículo 81 del Tratado de Ámsterdam.

2º.- Declarar que la citada relación contractual no podía gozar de la exención del artículo 81 por no cumplir las condiciones de exención exigidas por los Reglamentos CE 1984/1983 y 2790/99.

3º.- Declarar la nulidad radical de la citada relación contractual en aplicación del apartado 2 del artículo 81 del Tratado.

4º.- Condenar a la demandada a satisfacer a mi mandante la consiguiente INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS de conformidad con las bases establecidas en el hecho quinto de la presente demanda, ordenando el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306. 2º del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical de los contratos referidos, ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia.

5º.- Condenar expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente Procedimiento. "

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia, con fecha 17 de febrero de 2010 , cuyo fallo era el siguiente:

"Con estimación de la demanda interpuesta por ESTACIÓN DE SERVICIO CAMARO SL, debo declarar y declaro que la relación contractual de aquella con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS SA conformada por la escritura de cesión del derecho de superficie de fecha 30 de mayo de 1993 y el contrato de arrendamiento industria y exclusiva de venta, de fecha 15 de febrero de 1995, es nula por infracción del Derecho de la competencia. Así mismo, debo condenar y condeno a la demandada al pago de los daños y perjuicios causados que se determinarán en ejecución de sentencia de acuerdo con los parámetros que se fijan en el FJ 6º de esta resolución.

Debo condenar y condeno a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS SA al pago de las costas procesales generadas en este litigio, según tasación de las mismas que se realice en incidente promovido al efecto."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 17 de febrero de 2011. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relevantes para el enjuiciamiento de la presente contienda son los siguientes:

1º.- el 17 de marzo de 1993 D. Juan Manuel , en su condición de propietario de la finca de 2.324,65 metros cuadrados ubicada en la carretera de Igualada a Villafranca del Penedés, concedió a favor de ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL, en la cual desempañaba el cargo de administrador, un derecho de superficie para construir en dicho terreno una estación de servicio, con una duración de veinticinco años desde su construcción y por un precio anual de 10.000 pesetas, actualizable anualmente con arreglo al IPC;

2º.- el día 30 de mayo de 1993, ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL, de un lado, y REPSOL, de otro, suscribieron un contrato privado, en virtud del cual, en lo que aquí interesa, la primera, atribuyéndose la propiedad de una finca de 2.324,65 metros cuadrados, ubicada en la carretera de Igualada a Villafranca del Penedés, en el término municipal de La Torre de Claramiunt (Barcelona) y para las que estaban gestionando las licencias oportunas para la instalación de una estación de servicio, se comprometían a constituir a favor de la segunda, un derecho de superficie con una duración de 25 años y REPSOL a pagar por dicho derecho un precio de 2.000.000 de pesetas al formalizar la correspondiente escritura pública. Además REPSOL se obligaba a abonar un precio alzado de 29.100.000 de pesetas para la construcción de la estación de servicio, bien contra certificaciones de obra, bien aportando los equipos y suministros para su construcción, que se comprometían a construir los cedentes para REPSOL. Por último, REPSOL se comprometía a presentar a los concedentes o a la sociedad por ellos a constituir, para su firma, un contrato de cesión de explotación de estación de servicio propiedad de REPSOL, con una duración de 25 años y un canon del 10% anual sobre las comisiones.

3º.- Con fecha 29 de julio de 1994, ESTACIÓ DE SERVEI CAMARO SL, con la aquiescencia expresa de D. Juan Manuel , que intervenía como propietario de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº uno de Igualda, de un lado, y REPSOL, de otro, otorgaron escritura pública de cesión a favor de ésta del derecho de superficie, así como de cesión y venta de los derechos de construcción y licencias, en virtud del cual, en lo que aquí interesa, para que REPSOL construyera las instalaciones necesarias para el funcionamiento de una estación de servicio de carburantes y derivados, para la venta al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción, comprando los derechos de edificación instalación y licencias obtenidas para ello (cláusula segunda ), abonando REPSOL 2.300.000 pesetas como contraprestación por la constitución del derecho de superficie (que la cedente tenía otorgado por 25 años de duración) y la transmisión de derechos y licencias.

4º.- REPSOL costeó la construcción de las instalaciones de la estación de servicio, para lo que tuvo que efectuar obras valoradas en 53.333.275 pesetas (320.539,43 euros).

5º.- REPSOL, como titular de la estación de servicio construida, suscribió con la mercantil ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL, con fecha 15 de febrero de 1995, un contrato denominado "Contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro", del que, a los efectos de este pleito, conviene destacar ahora las siguientes estipulaciones:

"PRIMERA.- "OBJETO".

REPSOL COMERCIAL cede al INDUSTRIAL, bajo la fórmula legal del Arrendamiento de Industria que contempla el artículo 3º del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de 24 de diciembre de 1964 , el uso y disfrute de los bienes de todo tipo que componen la E.S. mencionada en el Expositivo I anterior, junto con la explotación de la Industria o negocio en ella instalada, al objeto de que desarrolle en dicha E.S., actuando en régimen de empresa organizada independiente las actividades mercantiles de venta al público de los carburantes, combustibles líquidos y, en su caso, lubricantes que reciba en exclusiva de REPSOL COMERCIAL o de la firma o entidad que aquella designe (.)

SEGUNDO.- "RÉGIMEN JURÍDICO".

La relación entre REPSOL COMERCIAL y EL INDUSTRIAL, así como las actividades de estén el desempeño de la industria arrendada y el abastecimiento de productos y su venta al público consumidor, se sujetarán a los términos y condiciones que se establezcan en el presente contrato, a las disposiciones legales y reglamentarias que sean de aplicación en esta materia y, en todo caso, a los buenos usos mercantiles.

CUARTA: "OBLIGACIONES DEL INDUSTRIAL COMO ARRENDATARIO"

.

9. Permitir, en cualquier momento y cuantas veces lo estime conveniente REPSOL COMERCIAL, el acceso al recinto de la E.S. por parte de las personas que este última designe para reconocer el estado y funcionamiento del a E.S. o para verificar el grado de cumplimiento (.)

10. El Industrial asegurará con una compañía de seguros de ámbito nacional, previamente aceptada por REPSOL COMERCIAL, por la cantidad de 32.100.000 Ptas., la totalidad de los bienes que se le entregan en este acto por los riesgos de incendio, explosión, destrucción, robo o daños que puedan originarse en dichos bienes por cualquier causa o razón, siendo las primeras (primas, debe querer decir) de dichas pólizas de su exclusivo cargo. En la póliza se designará como beneficiaria de la misma a REPSOL COMERCIAL.

Formalizará, asimismo, con una compañía de seguros de ámbito nacional, previamente aceptada por REPSOL COMERCIAL, seguro de responsabilidad civil frente a terceros, que cubra todos los daños materiales que pudieran derivarse, directamente, de la explotación de la E.S., de sus instalaciones mecánica o de los carburantes expendidos, así como de la actuación personal o de la de sus dependientes, por una cantidad no inferior a 12.000.000 Ptas

(.)

QUINTA.- "IMPLANTACIÓN, PROMOCIÓN Y DIFUSIÓN DE LA IMAGEN COMERCIAL Y MARCAS REPSOL".

(.)

SEXTA.- "EXCLUSIVA DE ABASTECIMIENTO"

1.- En virtud del presente Contrato, el INDUSTRIAL se obliga a recibir en exclusiva de REPSOL COMERCIAL, o de la entidad que a tal efecto designe, la totalidad de los carburantes y combustibles líquidos que se expendan en la E. S.

2.- Igualmente, la exclusiva de abastecimiento se extiende, en los términos y condiciones establecidos reglamentariamente y en los que en este Contrato se especifican, a los lubricantes, grasas y demás productos petrolíferos afines de apoyo para la automoción, como aditivos, líquidos de frenos y similares que se utilicen en el recinto de la E.S. y en los equipos e instalaciones anejas que posea el titular de la misma, financiados con la ayuda de REPSOL Comercial. En todo caso, el INDUSTRIAL se obliga a tener un stock suficiente de productos de la marca o marcas del Grupo REPSOL para atender la demanda.

SÉPTIMA.- "COMISIONES Y VENTA DE PRODUCTOS"

1.- El INDUSTRIAL como comisionista, comercializará los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiere aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el Agente será por su cuenta y riesgo.

2.- El INDUSTRIAL percibirá de REPSOL COMERCIAL, las comisiones últimamente determinadas en el ámbito del Monopolio de Petróleos, que permanecerán aplicables en tanto no se acuerde una comisión distinta, que se documentará se documentará como Anexo del presente contrato, firmado por ambas partes y formando parte integrante del mismo.

3.- La futura comisión o retribución del INDUSTRIAL se establecerá de mutuo acuerdo entre las partes, determinándola, entre otros factores, en función del volumen que alcancen las ventas en las E.S. y similar a la percibida por otros titulares de EE.S.S. en las mismas circunstancias. En tanto no se alcance el correspondiente acuerdo, permanecerá aplicable la comisión que se viniere percibiendo, sin perjuicio de las regularizaciones que se establezcan una vez alcanzado aquél.

4.- El importe de los pedidos que se suministren al INDUSTRIAL será abonado por éste a REPSOL COMERCIAL, que a su vez abonará el importe de la comisión correspondiente. Para el cálculo a satisfacer a REPSOL COMERCIAL se tendrá en cuenta en todo caso el volumen íntegro suministrado y el precio de venta al público fijado por aquélla, sin perjuicio de las oportunas liquidaciones o regularizaciones por las modificaciones de precios que se produzcan, respecto de los productos existentes en la E. S. al tiempo de aquéllas.

5.- A fin de proceder a las correspondientes liquidaciones, cuando por REPSOL COMERCIAL o en virtud de la oportuna disposición administrativa se varíen los precios de venta al público de los productos, el INDUSTRIAL deberá presentar una declaración de existencias de cada producto, referida al momento inmediatamente anterior a aquél en que entren en vigor los nuevos precios. (.)

6.- El importe de los productos suministrados, calculado en los términos del número 4 anterior, se pagará al contado por el AGENTE al tiempo de efectuarse los distintos pedidos de productos.

No obstante, el INDUSTRIAL podrá optar, prestando previamente garantías suficientes a juicio de REPSOL COMERCIAL, por realizar los pagos en el plazo máximo de nueve días contados a partir de la fecha del suministro o entrega de los productos al INDUSTRIAL. El referido aplazamiento de pago podrá ser suspendido o suprimido definitivamente al INDSUTRIAL si éste se retrasare en los pagos o incumpliere alguna de las obligaciones derivadas del presente Contrato, bastando por ello la comunicación expresa y suscrita en tal sentido por REPSOL COMERCIAL.

7.- El retraso en los pagos dará lugar al devengo automático de los correspondientes intereses de demora.

8.- REPSOL COMERCIAL podrá optar, con la conformidad del INDUSTRIAL, por modificar el régimen de abastecimiento en exclusiva a la E.S., sustituyendo el régimen de comisión (por) el de venta en firme de los productos. En tal caso, los precios de adquisición por el INDSUSTRIAL se fijarán de muto acuerdo por las partes en términos que permitan obtener con la reventa de los productos unos márgenes comerciales no inferiores a la media de los que vengan obteniendo otros revendedores en el mismo área geográfica y comercial. En tanto no se establezcan los precios de mutuo acuerdo, el precio aplicable desde que se acuerde el cambio de régimen será el resultante de detraer del precio de venta al público recomendado por el suministrador el importe de la comisión que últimamente viniera percibiéndose por el INDUSTRIAL.

(.)

DECIMA: "ENTREGA DE LOS PRODUCTOS"

1.- (.)

2.- EL INDUSTRIAL se obliga a tener la E. S. permanentemente abastecida de los productos objeto de la exclusiva de suministro, a cuyo efecto deberá formular sus pedidos con la antelación precisa, habida cuenta de las condiciones con que REPSOL COMERCIAL sirva tales pedidos y de las necesidades usuales del punto de venta.

3.- (.)

4.- El INDUSTRIAL asume el riesgo de los productos objeto de la exclusiva desde el momento en que los reciba de REPSOL COMERCIAL y éstos se introduzcan en los depósitos o almacenes existentes en la E. S., teniendo, desde ese momento, la obligación de conservar tales productos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo, en su caso, tanto frente a REPSOL COMERCIAL como frente a terceros, de cualquier contaminación o mezcla que puedan sufrir aquéllos y de los daños que, por tal motivo, se puedan causar.

(.)

DECIMOSEGUNDA: "DURACIÓN"

El presente contrato surtirá efectos desde su firma. Su duración será de 25 años, contados desde la fecha de aquella."

6º.- Mediante carta remitida por REPSOL a ES CAMARÓ SL con fecha 7 de noviembre de 2001 por parte de aquélla se brindó a ésta, con motivo de la próxima expiración del período transitorio establecido en el Reglamento 1984/83/CEE y con la finalidad de adaptarse a las previsiones de éste, la firma de un modelo revisado de contrato. Asimismo recordaba a los agentes de su red que vendían los combustibles por cuenta de REPSOL y que, no obstante, tenían plena libertad, como ya estaba explicitado en su primitivo contrato, para reducir el precio a pagar por los clientes, repartiendo así con éstos el importe de su comisión.

7º.- Asimismo el 20 de diciembre de 2001 REPSOL solicitó a la Comisión Europea una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81.3 respecto de los acuerdos y contratos tipo de su red en el territorio español, que, tras el cambio normativo experimentado, acabó derivando en el expediente COMP/B.1/38.348, que finalizó mediante Decisión de la Comisión Europea de fecha 12 de abril de 2006 admitiendo una serie de compromisos de dicha petrolera para permitir en determinadas condiciones que pudieran sus distribuidores desvincularse de su red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores.

8º.- Tras la referida Decisión de la Comisión Europea la entidad REPSOL se dirigió mediante nueva carta, de fecha 25 de julio de 2006, a ES CAMARÓ SL ofreciéndole que pudiera acogerse a los mecanismos por ella ofertados para el rescate anticipado del derecho de superficie.

SEGUNDO.- Reseñados tales hechos podemos consignar cómo han quedado los términos del debate en esta segunda instancia:

1.- si podemos considerar que REPSOL ha estado imponiendo a la demandante ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL los precios a los que debe vender en la estación de servicio los productos de los que se estaba suministrando en exclusiva de aquélla, lo que la actora esgrime como motivo para exigir la declaración de nulidad de la relación contractual que les vincula; asimismo, de estimarse tal pretensión, habría que analizar las consecuencias que ello acarrearía,

2.- si la duración asignada a la exclusiva de suministro pactada en el contrato se ajustaba a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia y de no ser así si ello justificaría la nulidad de la relación contractual que vincula a ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL con REPSOL, tal como pretende la parte demandante, y cuáles serían, en su caso, sus concretas consecuencias; y

3.- si se llegase a la conclusión de la radical nulidad de las estipulaciones relativas al suministro en exclusiva, procedería entonces analizar la tesis de la parte actora según la cual los contratos de superficie y de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro constituían una relación contractual compleja, de modo tal que la nulidad de las estipulaciones relativas al suministro pudiera tener que arrastrar con el mismo efecto al contenido completo de dichos contratos.

Antes de proseguir estimamos conveniente señalar que como consecuencia del Tratado de Lisboa se han operado cambios en la nomenclatura institucional comunitaria, pues existen ahora dos textos legislativos fundamentales, que son el Tratado de la Unión Europea (TUE), que ha conservado su nombre, mientras que el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) ha pasado a ser el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); asimismo se han producido novedades de contenido y también en la numeración de algunos preceptos legales (pues el antiguo artículo 81 del TCE es ahora el artículo 101 del TFUE ); por otro lado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es, en la actualidad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que comprende tanto al Tribunal de Justicia, en sentido estricto, como al Tribunal General y a los Tribunales especializados (artículo 19 TUE y artículos 251 a 281 TFUE). No obstante, seguiremos utilizando las antiguas denominaciones y numeración a fin de guardar la correspondencia con los empleados por las partes y la sentencia impugnada.

Asimismo, tenemos constancia de la publicación, mientras se sustanciaba este proceso, en el Diario Oficial de la Unión Europea de 23 de abril de 2010 de un nuevo Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010 , relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3 , del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y en el DOUE de 19 de mayo de 2010 de un nuevo texto de Directrices para evaluar los acuerdos verticales. Se trata de normas posteriores al inicio del proceso por lo que nos atendremos a la aplicación de las que entonces estaban vigentes, cuyos efectos son los que concitan el debate de las partes.

TERCERO.- El artículo 81.1 del Tratado CE establece el principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que puedan dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. Los requisitos para que opere la prohibición son los siguientes: 1º) que medie un entendimiento entre dos o más empresas; 2º) que con ello se afecte al comercio entre los Estados miembros de la CE (que la posible restricción de la competencia consecuencia de los actos colusorios pueda afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea - Comunicación de la Comisión 2004/C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004 ); y 3º) que el mencionado entendimiento entre empresas tenga por objeto o produzca el efecto de restringir la competencia o alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo, de forma objetiva, por lo que se exige una restricción sensible, es decir, de cierta significación (deberá tratarse, en cualquier caso, de actos con un efecto relevante sobre el mercado, de modo que al analizar las posibles restricciones verticales a la competencia, como podría serlo en el caso objeto de litigio, es fundamental poder llegar a la conclusión de que la restricción afecte o pueda afectar a la competencia en el mercado en sentido objetivo, no bastando con constatar que un contrato de suministro en exclusiva no cumpla los requisitos del Reglamento de exención por categorías - en lo que se refiere a este litigio el Reglamento 1984/83 o el Reglamento 2790/99 - para poder aplicar el artículo 81.1 del TCE y declarar por ese motivo la nulidad de la operación; porque la prohibición de colusiones sólo se aplica cuando ello puede producir una restricción sensible en el mercado - Comunicación de 22 de diciembre de 2001, de minimis, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible, DOCE C 368).

La posible afectación sensible del comercio intracomunitario es un requisito de aplicación del precepto, por lo que el órgano judicial debe plantearse su examen de modo inexcusable. Para su valoración puede acudirse como guía interpretativa a las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículo 81 y 82 del Tratado, analizado en la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/07 . En lo que aquí interesa, respecto del comercio entre los Estados miembros, debe tenerse en cuenta que si bien, en principio, este requisito implica que debe de haber un impacto en la actividad económica transfronteriza que repercuta, al menos, en dos Estados miembros (apartado 21), la aplicación del criterio del efecto sobre el comercio es independiente de la definición de los mercados geográficos de referencia, pudiendo también verse afectado en caso de que el mercado pertinente sea nacional o subnacional (apartado 22).

La noción de "pueda afectar" implica que debe de ser posible prever con un grado suficiente de probabilidad, con arreglo a un grupo de factores objetivos de derecho o de hecho, que el acuerdo o práctica puede tener una influencia directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes comerciales entre los Estados miembros (apartado 23), debiendo valorarse conjuntamente factores como la naturaleza del acuerdo, la de los productos cubiertos por el acuerdo y la posición e importancia de las empresas interesadas (apartado 28).

Por último, el concepto de "apreciabilidad" incorpora un elemento cuantitativo, que limita la aplicación del Derecho comunitario a los acuerdos y a las prácticas que puedan producir efectos de cierta magnitud. La apreciabilidad puede valorarse considerando la posición y la importancia que las correspondientes empresas tengan en el mercado de los productos de que se trate (apartado 44). Para el examen de este requisito tiene especial relevancia el apartado 52, según el cual, la Comisión considera que los acuerdos no pueden en principio afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros si la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de referencia en la Comunidad afectado por el acuerdo no es superior al 5% y, además, tratándose de acuerdos verticales, cuando el volumen de negocios total anual en la Comunidad (ventas totales) del proveedor de los productos cubiertos por el acuerdo, en toda su red (apartado 56), no sea superior a los 40.000.000 euros. Ahora bien, tratándose de acuerdos verticales que afectan a un solo Estado miembro, "al proceder a la evaluación se debe tener en cuenta no sólo el acuerdo o la red concreta de acuerdos en cuestión, sino también otras redes paralelas de acuerdos que produzcan efectos similares" (apartado 87).

Para analizar el requisito de la afectación del comercio comunitario, debemos recordar, como ya hicimos en la sentencia de esta sección 28 de la AP de Madrid de 22 de enero de 2008 , que el TJCE, en sentencias de 30 de junio de 1966, caso Société technique minière, asunto 56/65 , de 29 de octubre de 1980, caso Van Landewyck/Comisión , asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78, apartado 170, de 11 de julio de 1985, caso Remia BV y otros contra la Comisión de las Comunidades europeas , asunto 42/84 , apartado 22 , y de 17 de julio de 1997, caso Ferriere Nord SpA contra Comisión de las Comunidades Europeas , asunto C-219/95 P, apartado 20, había señalado que ".para que una decisión, acuerdo o práctica concertada pueda afectar al comercio entre Estados miembros, debe permitir prever con un grado de probabilidad suficiente, sobre la base de un conjunto de elementos de Derecho o de hecho, que pueden ejercer una influencia directa o indirecta, actual o potencial, en los flujos de intercambios entre Estados miembros, hasta el punto de hacer temer que puedan obstaculizar la realización de un mercado único entre los Estados miembros.". Esta línea jurisprudencial ha sido recogida posteriormente en el apartado 23 de las directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 TCE, de la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004 (2004/C 101/07 ).

No obstante, aunque los contratos de abanderamiento y suministro de productos petrolíferos tienen por lo general ámbito local, se ha considerado que producen efectos sobre el comercio entre Estados miembros. El TJCE, en la sentencia de 18 de marzo de 1970, asunto 43/69 , ya admitió que un acuerdo entre empresas que contuviera restricciones de la competencia podía afectar al comercio entre Estados pese a que participasen en tal acuerdo empresas de un solo Estado miembro, y el acuerdo no afectase a las importaciones ni a las exportaciones entre Estados miembros. Asimismo, el TJCE ha examinado con frecuencia la posible incompatibilidad con el Derecho comunitario de la competencia de contratos destinados a producir sus efectos en un solo Estado miembro sin descartar que pudieran quedar afectados por la nulidad de pleno derecho del art. 81.1 - antiguo 85.1 TCE-, como es el caso de las sentencias de 10 de noviembre de 1993, caso Petróleos de Portugal , asunto C-39/92 (que versa justamente sobre una cuestión prejudicial en relación a la posibilidad de exención de una cláusula de exclusiva en el suministro de carburantes en un contrato suscrito entre una distribuidora de carburantes y el titular de una estación de servicio, a propósito de los arts. 10 y siguientes del Reglamento 1984/83 ), o de 30 de abril de 1998, caso Cabour, asunto C-230/96. Tanto más cuando según la jurisprudencia representada por la sentencia parcialmente transcrita, y que ha servido para la elaboración de la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004 , sobre Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (2004/C 101/07 ), basta con que esta influencia o afectación sea potencial, no necesariamente real, o indirecta, no necesariamente directa.

De manera que no podemos ignorar que la posible restricción de la competencia consecuencia de los pretendidos actos colusorios podría afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea (Comunicación de la Comisión 2004/C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004 ), atendiendo a la interpretación flexible de tal requisito, lo que significa admitir que una restricción que se realiza solamente dentro del territorio de un único Estado, como ocurriría en el caso objeto de este litigio, pudiera afectar al comercio entre los Estados miembros porque influyese en la posibilidad de importar un producto o por el riesgo que supone de compartimentar el mercado común.

Por otra parte, son ya numerosas las resoluciones dictadas por este tribunal en las que, planteándose la nulidad de contratos de suministro en exclusiva de carburantes entre las compañías petroleras y una estación de servicio, se examina la relación a la luz del artículo 81 del Tratado y de su derecho derivado por entender que concurre el presupuesto para su aplicación aquí analizado. Así, podemos citar, entre otras, las sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 27 de octubre de 2006 , 16 de noviembre de 2006 , 31 de enero de 2007 , 6 de febrero de 2007 , 22 de enero de 2008 , 3 de diciembre de 2008 y 23 de enero de 2009 y 26 de julio y 4 de octubre de 2010 , entre otras.

No cabe, por otro lado, duda de la posible afectación del comercio entre los Estados miembros en supuestos como el que es aquí objeto de litigio, desde el momento en que así lo tiene reconocido la propia Comisión en su decisión de 12 de abril de 2006 (DOCE de 30 de junio de 2006), relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE (Asunto COMP/b-1/2038348 -REPSOL C.P.P.), por el que se aprueban determinados compromisos ofrecidos por REPSOL, en cuyo apartado 25 señala que: "De conformidad con la jurisprudencia consolidada, los contratos de estas características, al aplicarse al conjunto del territorio de un Estado miembro, pueden surtir, por su naturaleza, el efecto de consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado ( sentencia de 19 de febrero de 2002, Wouters y otros, asunto C-309/99 , Rec. 2002 p-I-01577, apartado 95). Esto sería tanto más aplicable en el presente caso cuanto que las posibles restricciones de la competencia crearían una barrera de entrada", destacando el apartado 23 la dificultad de acceso, en particular como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, el efecto acumulativo de las redes paralelas de distribución vertical, las dificultades de una red alternativa y de otras condiciones de la competencia, principalmente, la saturación del mercado y la naturaleza del producto, siendo el mercado geográfico el nacional (apartado 19) y el de producto el de venta de combustible, sin necesidad de distinguir ni los canales de venta ni el tipo de combustible, porque los problemas de competencia se presentarían en un mercado que englobara todos los tipos de carburantes y ventas, tanto dentro como fuera de la red (apartado 18).

Además, los actos objeto de litigio podrían tener un efecto relevante sobre el mercado, produciendo una restricción sensible en el mismo (Comunicación de 22 de diciembre de 2001, de minimis, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible, DOCE C 368), puesto que la referencia a considerar (a la luz de los criterios de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia. DOC 372, de 9 de diciembre de 1997) la proporciona la distribución al por mayor de carburantes y combustibles a través de estaciones de servicio en el territorio peninsular español y la importancia de la cuota de mercado que ocupa REPSOL CPP en ese ámbito justificaría la relevancia concreta del acuerdo objeto de litigio desde el punto de vista del Derecho Comunitario.

CUARTO.- En la órbita del artículo 81 del Tratado CE , también tienen cabida los acuerdos relativos a los denominados agentes no genuinos, es decir, aquéllos que, aún negociando por cuenta del comitente, asumen relevantes riesgos financieros y comerciales relacionados con la venta a terceros. Se trata, en tal caso, de acuerdos entre empresarios que interesan al Derecho de la competencia (la denominada "cuestión de la agencia" ha sido examinada ya en múltiples resoluciones por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial a propósito de demandas formuladas por las empresas titulares de estaciones de servicio contra el suministrador interesando la nulidad del contrato por infracción del artículo 81.1 del Tratado - sentencias de 6 de febrero de 2007 -rec. 496/06 -, 11 de noviembre de 2008 -rec. 581/07 -, 18 de diciembre de 2008 -rec. 56/08 - y 15 de enero de 2009 -rec. 119/06 ). En concreto, dentro de la categoría de agente a la que se asimila la condición de ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL, donde mejor encaja la relación objeto de este litigio, utilizando la terminología acuñada por la Comisión Europea en atención a consideraciones económicas (fundamentalmente al régimen de distribución de riesgo financiero o comercial), es como un "acuerdo de agencia no genuino", que es un tipo de acuerdo vertical que ha de sujetarse al régimen del artículo 81.1 del Tratado CE , por su capacidad para influir en el régimen de libre competencia. La relación objeto de autos se aproxima más, desde el punto de vista del Derecho europeo de la competencia, al acuerdo de agencia no genuino porque el agente, aunque lo asume de modo voluntario y es lícito que al amparo del principio de autonomía de la voluntad así se convenga (artículo 1255 del C Civil ), corre con algunos riesgos relevantes en la relación, como la obligación de liquidar al comitente el combustible en el plazo fijo de nueve días, la responsabilidad asumida sobre el producto una vez rebasado el punto de conexión de la manguera, su participación en el mantenimiento y reposición de instalaciones o su participación en el coste y riesgo financiero por la utilización del sistema de pago de los carburantes por tercero mediante tarjetas de crédito. Los relacionados se encuentran entre aquéllos que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de diciembre de 2006, asunto C 217/05 , ha considerado que justifican considerar que un contrato de agencia relacionado con el abanderamiento de una estación de servicio es "no genuino" a efectos de entrar en el ámbito de aplicación del art. 81 TCE . Tanto la citada sentencia del TJCE de 14 de diciembre de 2006 como la STPI de 15 de septiembre de 2005 abundan en la línea de que sin ser considerados como "revendedores", los agentes que soportan ciertos riesgos o asumen ciertos costes relacionados con la venta de los productos pueden ser considerados como empresas a efectos de considerar aplicable el artículo 81 TCE a los acuerdos suscritos con su principal , a diferencia de lo que ocurre con los "agentes genuinos", que no asumen tales riesgos o costes y que, por tanto, no tienen la consideración de empresarios independientes a tales efectos.

Siguiendo esta línea la Sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008 declara:

"36 Pues bien, el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. La cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno (sentencia CEEES, apartado 46).

37 Asimismo, el Tribunal de Justicia precisó los criterios que permiten al juez nacional apreciar, a la luz de las circunstancias fácticas del asunto de que conoce, la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre los titulares de estaciones de servicio y el suministrador de carburantes.

38 En lo que atañe, en primer lugar, a los riesgos relacionados con la venta de los productos, se presume que el titular de la estación de servicio asume estos riesgos cuando se convierte en propietario de los productos en el momento en que los recibe del proveedor, cuando se hace cargo, directa o indirectamente, de los costes relativos a la distribución de estos productos, en particular, los costes de transporte, cuando corre con los gastos de conservación de las existencias, cuando asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, como su pérdida o deterioro, así como por el perjuicio que puedan causar los productos vendidos a terceros, o cuando soporta el riesgo financiero de los productos en el supuesto de que esté obligado a pagar al suministrador el importe correspondiente a la cantidad de carburantes suministrada en vez de la efectivamente vendida (véase la sentencia CEEES, apartados 51 a 58).

39 En segundo lugar, por lo que se refiere a los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, a saber, las que son necesarias para que el titular de una estación de servicio pueda negociar o celebrar contratos con terceros, es preciso comprobar si este último realiza inversiones en locales o equipos, tales como un depósito de carburante, o en acciones de promoción. En caso afirmativo, dichos riesgos se trasladan al titular (sentencia CEEES, apartados 51 y 59).

40 No obstante, procede subrayar que el hecho de que el titular soporte únicamente una parte insignificante de los riesgos no puede entrañar que el artículo 81 CE sea aplicable (véase, en este sentido, la sentencia CEEES, apartado 61 ), pues dicho titular no se convierte en un operador económico independiente en la venta de carburantes a terceros. En este caso, las relaciones entre el titular y el suministrador son idénticas a las que existen entre un agente y su comitente.

41 Se desprende igualmente de los apartados 62 y 63 de la sentencia CEEES que, incluso en el caso de un contrato de agencia, únicamente están excluidas del ámbito de aplicación del artículo 81 CE las obligaciones impuestas al intermediario en relación con la venta de productos a terceros por cuenta del comitente, entre las que figura la fijación del precio de venta al público. En cambio, las cláusulas de exclusividad y de no competencia que afectan a las relaciones entre el agente y el comitente como operadores económicos independientes pueden vulnerar las normas sobre competencia si conducen a la exclusión del mercado de referencia. Por consiguiente, la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1 , es aplicable a dichas cláusulas".

Y declara el TJCE en el primer apartado del fallo de esta sentencia:

"Un contrato de suministro exclusivo de carburantes y combustibles así como de lubricantes y demás productos afines puede estar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1 , cuando el titular de la estación de servicio asume, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales relativos a la venta de estos productos a terceros y dicho contrato contiene cláusulas que pueden menoscabar el juego de la competencia, como la referente a la fijación de los precios de venta al público. En el caso de que el titular de la estación de servicio no asuma tales riesgos o asuma únicamente una parte insignificante de éstos, sólo pueden entrar dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición las obligaciones impuestas al titular en el marco de los servicios de intermediario que éste ofrece al comitente, como las cláusulas de exclusividad o de no competencia. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, además, si el contrato celebrado el 7 de febrero de 1996 entre CEPSA Estaciones de Servicio, S.A., y L.V. Tobar e Hijos, S.L., tiene por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el sentido del artículo 81 CE ".

En este sentido, cabe perfectamente, como señala de modo expreso la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 (fundamento jurídico cuarto), que contratos calificables en abstracto como de agencia con arreglo al Derecho nacional queden comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 81 TCE , así como en el de los Reglamentos de exención, siempre que el "agente" (esto es, la parte del contrato a quien conviene dicha calificación según lo establecido en el artículo 1 de la Ley sobre Contrato de Agencia ) asuma riesgos no insignificantes resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente (el "empresario", según la terminología empleada por la Ley 12/1992 ), por ser este el criterio utilizado en el ámbito de las normas comunitarias de defensa de la competencia para caracterizar al "operador económico independiente". Con ello, el Tribunal Supremo, a la luz del criterio manifestado por el TJCE, ha venido a otorgar plena carta de naturaleza a la figura del "agente no genuino".

Pues bien, en el supuesto de autos, analizando las características del contrato concertado entre las partes, este tribunal considera que la vinculación de la demandante con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA se inserta, dentro de las peculiaridades del ramo de la distribución de combustibles, que admite diversas modalidades, en una relación jurídica que resulta análoga al contrato de agencia (o comisión de duración), puesto que: 1º) existe una relación duradera por la que ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL vende al público los productos de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA en la estación de servicio; 2º) los productos que se venden en la gasolinera lo son precisamente bajo la imagen de marca de REPSOL; 3º) en congruencia con ello no hay precio de venta de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA a ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL y otro posterior al público destinatario del producto, sino un precio del producto del que se beneficia REPSOL y una comisión que percibe la demandante a cargo de la empresa petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio; así consta expresamente en el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento suscrito por los litigantes, y en sus anexos, donde se estipula a favor de ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL el derecho a percibir de REPSOL unas comisiones asignadas por litro de cada tipo de producto, además de unos incentivos en función del cumplimiento de unos objetivos, siendo éste el sistema por el se ha venido desarrollando durante estos años la facturación entre ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL y REPSOL; 4º) además, el propio contrato estipulaba como régimen distinto al de "comisión" (comercialización de productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL) el de "venta en firme" del producto para su posterior reventa, previendo estipulaciones específicas para el caso de que se utilizara éste, por lo que no puede admitirse que se traten de equiparar ambos sistemas; y 5º) el sistema de regularizaciones por cambio de precio de las existencias de carburantes en el punto de venta es propio de una comisión y no de una compraventa en firme, pues en esta última carecería de sentido.

El hecho de que la estación de servicio pueda ser considerada como un empresa independiente, puesto que el titular está dado de alta fiscalmente y ha contratado en nombre propio al personal de la estación de servicio, o que su intervención no se limite a actos determinados y puntuales sino que tenga un carácter duradero y continuado, no es óbice para la conclusión anterior. Es más, la independencia del agente como empresario y el carácter continuado o estable de su intervención no sólo no impide tal calificación, sino que es incluso el modelo normativo plasmado en la Ley del Contrato de Agencia, con la finalidad, en lo que se refiere a la característica de la independencia, de distinguir el contrato de agencia de la relación laboral de los viajantes o representantes de comercio (por ejemplo, artículos 1, 2 y 5 de la Ley del Contrato de Agencia ). La naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes no depende de la distribución de riesgos establecida en el mismo, del carácter duradero o continuado de su intervención o del carácter de empresario independiente, desde el punto de vista societario, fiscal y laboral, de la estación de servicio; por otro lado, la aplicabilidad de las normas de Derecho comunitario, tales como el artículo 81 TCE o los Reglamentos (CEE) núm. 1984/1983, de 22 junio, y (CE) núm. 2790/1999, de 22 diciembre , no transmuta la naturaleza jurídica de los negocios jurídicos, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala en ocasiones anteriores.

Ahora bien, la aplicación del artículo 81 TCE no depende de la calificación del contrato conforme al Derecho interno sino del criterio de la asunción de riesgos y en el supuesto de autos, el contrato litigioso entra dentro del ámbito de aplicación del citado precepto en tanto que la demandante asume, en una proporción no insignificante, riegos financieros y comerciales relativos a la venta al público de los productos. Concretamente, asumen el riesgo de los productos desde el momento en que los reciben del suministrador en los tanques de almacenamiento de la estación de servicio, teniendo desde ese momento la obligación de conservarlos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo, en su caso, tanto frente al suministrador como frente a terceros, de toda pérdida, contaminación o mezcla que puedan sufrir aquéllos y de los daños que por tal motivo se puedan causar (cláusula 10ª-4 ). Dada la redacción de esta cláusula, y visto el sistema de pago seguido en la práctica (pago a los 9 días desde el suministro, no de los litros de combustible efectivamente vendidos por la estación de servicio, sino de los litros suministrados por REPSOL), este riesgo incluye no sólo pérdidas producidas por incidencias que, por su gravedad, pudieran ser calificadas como de fuerza mayor, sino también contingencias más usuales como es la diferencia de volumetría entre lo suministrado por REPSOL y lo vendido por la estación de servicio debido a la diferencia de temperatura de los carburantes suministrados que puede producirse entre uno y otro momento, entre otros factores. Asimismo, también asumen el riesgo de los impagos derivados de los aplazamientos que puedan conceder las estaciones de servicio, indispensables para mantener a los mejores clientes por explotar flotas de vehículos o tener muy elevados consumos por cualquier circunstancia. Por último, la estación de servicio asume los riesgos vinculados al uso de la tarjeta SOLRED consistentes en los impagos de los productos abonados mediante la utilización de las tarjetas por los clientes que han sido avalados por las demandantes, debiendo soportar también los descuentos preferenciales a clientes indicados por REPSOL a través de la tarjeta SOLRED, sin que pueda justificarse la asunción de tales riesgos en el contrato suscrito por las demandantes con la empresa titular de las tarjetas, dada la manifiesta y reconocida vinculación de la misma con REPSOL hasta el punto de formar parte del mismo grupo empresarial.

QUINTO.- Partiendo de la sujeción de la relación contractual a las exigencias del Derecho europeo de la competencia, el primero de los debates que se plantea es de la licitud de que REPSOL CCP pueda establecer de algún modo los precios de venta a tercero de los carburantes y combustibles que se despachan en la estación de servicio de la parte actora. La imposición de precios supone, en sede de principio general, una práctica prohibida e inexcusable porque se trataría de una grave quiebra a las leyes de libre competencia (artículo 81.1.a del Tratado CE ) ante la cual no cabría ampararse ni en la regla de minimis (Comunicación de 22 de diciembre de 2001 DOCE C 368) ni en los Reglamentos de exención por categorías referidos a acuerdos verticales. Ahora bien, la fijación directa o indirecta de los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción que el artículo 81.1 TCE prevé como práctica restrictiva de la competencia y que acarrearía la nulidad del acuerdo lo sería la del precio de venta de combustible al público. Sin embargo, que REPSOL, como comitente, fije al agente la cantidad que ha de percibir el comisionista-agente por cada litro de combustible vendido no puede considerarse como una restricción de la competencia sino como una decisión propia del ámbito de autonomía empresarial del comitente en sus relaciones contractuales con el agente. Y si lo que REPSOL establece es tan solo un precio máximo o recomendado de venta al público por el agente (que es propio del contrato de agencia, ya que corresponde al principal la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad, artículo 10.2.a de la Ley del Contrato de Agencia ), cuando estamos en presencia de un contrato de agencia impropio y por tanto sometido al artículo 81 TCE , dicho comportamiento no puede considerarse restrictivo de la competencia.

El Reglamento CEE 2790/99 (artículo 4º ) no excluye los precios de venta máximos o recomendados por el proveedor que no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo, de lo que se puede deducir que no conllevaría efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios máximos de venta al público si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que va a pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos del suministrador.

Por otra parte, las dudas que en algún momento pudo suscitar la admisibilidad del régimen de precios máximos o recomendados por el Reglamento 1984/83 (aspecto que resulta relevante a los efectos de la presente litis, habida cuenta que la relación negocial se trabó bajo la vigencia del mismo) han de entenderse definitivamente disipadas tras las sentencias del TJCE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06 , y, sobre todo, de 2 de abril de 2009, asunto C-260/2007 , señalando esta última:

"84. Habida cuenta de lo que precede, debe responderse a las cuestiones tercera y cuarta que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de los Reglamentos nos 1984/83 y 2790/1999, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.", consignando en el fallo: "3) Las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento nº 1984/83 , en su versión modificada por el Reglamento nº 1582/97 , y del Reglamento nº 2790/99 , si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. En cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal.".

El propio Tribunal Supremo se ha hecho eco de la anterior posición en su reciente sentencia de 15 de enero de 2010 (Pleno), ya señalada, al indicar (Fundamento Jurídico Quinto): "Por lo que se refiere a la fijación del precio de venta al público, el inicial criterio rigorista de la STJUE 14-12-06 de que el Reglamento nº 1984/83 no amparaba los contratos que impusieran al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador (punto 2º) ha sido modulado por las SSTJUE 11-9-08 y 2-4-09 en el sentido ya indicado de que las cláusulas relativas a los precios de venta al público sí pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de aquel Reglamento si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.// Esta doctrina determina que también deba matizarse la jurisprudencia de esta Sala sobre la falta de paliativo alguno, en el Reglamento nº 1984/83 , de las cláusulas de fijación y control del precio por el proveedor ( STS 15-4-09 y, sobre todo, STS 20-11-08 , sobre unos contratos idénticos al aquí litigioso) y, en consecuencia, que proceda analizar el contrato litigioso en averiguación de si, realmente, permitía la hoy recurrente vender los productos a un precio inferior al indicado por la proveedora hoy recurrida.".

Existen incluso otros precedentes favorables a la no consideración de la fijación vertical de precios máximos como un supuesto de imposición de precios restrictiva de la competencia, como fue el caso del artículo 6.2 del Reglamento (CEE) núm. 123/1985, de 12 diciembre . En todo caso, las dudas existentes respecto de los precios máximos han quedado resueltas, por un lado, legislativamente en el citado artículo 4.a) del Reglamento 2790/1999 y, por el otro, con la posición asumida por el TJCE ante el Reglamento 1984/83. Por otra parte, si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios.

De cuanto antecede se puede deducir que no conllevaría efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios de venta al público por la entidad proveedora si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que debe pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos de aquella. Así se refleja expresamente en la directriz 48 de las recogidas en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, que, recordémoslo, tienen por objeto establecer los principios para evaluar los acuerdos verticales con arreglo al artículo 82 del Tratado CE . Debemos precisar que, como ya indicamos en sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 18 de diciembre de 2008 y 23 de enero de 2009 , a quien se refiere precisamente la directriz 48 es a los agentes no genuinos (calificación que, a los efectos que aquí interesa y según se desprende de precedentes apartados, es la que aquí conviene), por cuanto el criterio que expresa al postular la necesidad de que se respete la posibilidad de reparto de la comisión está expresamente destinado, como no podría ser de otro modo, a aquellos contratos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 TCE , ámbito del que quedan apartados, cuando menos en materia de fijación de precios, los contratos de agencia genuinos. No tendría sentido aplicarlo al supuesto de agentes genuinos, pues al no asumir riesgos o asumirlos en proporción insignificante no estamos ante dos empresas independientes desde el punto de vista del derecho de la competencia y es irrelevante que el agente pueda o no hacer descuentos con cargo a su comisión pues lo haga o no la conducta no incurre en la prohibición del meritado precepto. En todo caso, la indicación de que el agente no genuino debe contar con la posibilidad de practicar descuentos con cargo a su comisión es una indicación que, contenida en la expresada directriz, resultaba necesario efectuar en razón a la necesidad de conciliar la peculiar estructura de la retribución en un contrato de agencia (comisiones fijas o variables) con la prohibición general de fijación de precios del artículo 81.1 TCE .

Como resulta patente, este tribunal, como tuvimos ocasión de explicar en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 4 de octubre de 2010 , "no comparte la muy respetable interpretación que efectúa la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en su resolución de fecha 30 de julio de 2009, (.), según la cual, tras reconocer que no resulta sencilla la interpretación del apartado 48 de las Directrices, se inclina por entender que sería aplicable a los agentes genuinos, esto es, a los que no asumen ningún riesgo o en proporción insignificante (folios 89 y 90 de la resolución, 7.318 y vuelto de los autos). No existe el menor indicio de que la interpretación que realiza la CNC sea una especie de interpretación auténtica, esto es, efectuada por la Comisión Europea y expresada por medio de una autoridad nacional por el hecho de que ésta, en cumplimiento del artículo 11.3 y 4 del Reglamento 1/2003 , haya comunicado a la Comisión la incoación del expediente y una exposición resumida del asunto y el texto de la decisión prevista (lo que no consta que se remitiera) o, en ausencia de ésta, cualquier otro documento en el que se indique la línea de acción propuesta, en tanto que el fundamento de derecho quinto de la resolución de la CNC trata de dar respuesta a las alegaciones de una de las partes sobre la indefensión que le había ocasionado la supuesta falta de conocimiento de las comunicaciones efectuadas por la CNC a la Comisión en cumplimiento del artículo 11 del Reglamento 1/2003 , de las que se dudaba, incluso, de su existencia, sin que, por otra parte, se aluda en el mencionado fundamento de derecho al artículo 16 del Reglamento 1/2003 , relativo a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia.//Desde luego, no corresponde a la jurisdicción civil -y es una obviedad- la revisión de las resoluciones administrativas, por lo que sólo debe indicarse aquí que según señala expresamente el apartado 48 de las Directrices, éste se refiere a los acuerdos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, remitiéndose al efecto a la lectura de los apartados 12 a 20 en los que se distingue entre acuerdos genuinos de agencia, que quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 81.1 en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal y los acuerdos no genuinos de agencia, por asumir riesgos no insignificantes, sometidos al artículo 81.1. Luego si el apartado 48 se refiere explícitamente a los acuerdos que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, necesariamente, se está refiriendo a lo que en los apartados 12 a 20 califica de contratos de agencia no genuinos porque los genuinos quedan al margen del citado precepto porque el suministrador puede imponer al agente el precio de venta. Por otro lado, naturalmente que los contratos de agencia genuinos también pueden infringir el artículo 81.1 del Tratado como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia, como se expresa en el apartado 19, pero ese no es el problema que realmente se aborda en los apartados 12 a 20, a los que explícitamente se remite el 48, cuando efectúa la distinción entre agentes genuinos y no genuinos que sólo tiene sentido en relación a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal. Cualquier contrato de agencia, asuma o no riesgos significativos el agente, puede incurrir en la prohibición del artículo 81.1 como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de

prohibición de competencia por lo que respecto de éstas no tiene sentido la distinción. En consecuencia, cuando el apartado 48 de las Directrices alude a los acuerdos de agencia que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 está contemplado los contratos no genuinos de agencia que es en donde tiene sentido referirse a la imposibilidad de que el suministrador fije el precio de venta, por ello concluye el mencionado apartado señalando que: "Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal".

Ahora bien, conviene insistir en que no es simplemente la directriz contenida en la comunicación de la Comisión a la que acabamos de hacer referencia, de eficacia normativa discutible, la que admite la legalidad de esta práctica, sino diversos actos comunitarios de significación y eficacia normativa incuestionable a los que antes nos hemos referido.

No se ve empañada la consideración de la indicación de precios máximos o recomendados por los proveedores como una práctica en principio admisible, por la alusión a la existencia de situaciones de oligopolio, lo que debe examinarse a la luz de las directrices 225 y siguientes de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000. Como indicamos en la sentencia de 18 de diciembre de 2008 las prevenciones contenidas en las directrices 225 y siguientes de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 "se tratan de una simple sugerencia que, en todo caso, no pretende -ni podría pretender- contrariar lo que establece un precepto comunitario de rango reglamentario, ya que el Art. 4-a) del Reglamento CE 2790/1999 considera, a pesar de todo, que se trata de prácticas lícitas , o mejor, exentas" y, más adelante, "que, en la medida en que la inquietud se sustenta sobre la posible existencia de oligopolio (Directriz 228), la sugerencia aparece vinculada al riesgo de que la recomendación de precios facilite la colusión entre proveedores, esto es, el riesgo de que estos intercambien información sobre el nivel de precios practicados disminuyendo así la probabilidad de que bajen los precios de reventa. Pero se trata de una indicación relativa al peligro de colusión por vía de acuerdos "horizontales" (proveedor-proveedor) que nada tiene que ver con la disputa en torno a la posible nulidad de un acuerdo "vertical" como el que nos ocupa (proveedor-distribuidor)."

De manera que la queja de la actora de que se le impone el precio final de venta al público del combustible como motivo para reclamar la nulidad del contrato no podrá prosperar si lo que existe es un precio máximo o recomendado por parte de REPSOL. Pues bien, prescindiendo de generalizaciones, pues sólo un análisis detallado podría permitir aseverar lo contrario, no consta de manera suficientemente clara que REPSOL CPP, en el concreto caso de la ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL, que es lo que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones administrativas practicadas en relación a la red REPSOL, que cumplen otra finalidad), haya obstaculizado ni impedido que éste pudiese efectuar esa rebaja del precio con cargo a su comisión. Es más, en el propio contrato está expresamente regulado el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a su comisión (cláusula séptima ), además de que REPSOL había reiterado por escrito cuál era su compromiso al respecto, recordando a su agente comisionista la posibilidad de que gozaba de ejercitar tal derecho como ya constaba desde un principio en su contrato (por lo que no cabe hablar al respecto de que mediase entonces novación contractual).

SEXTO.- No obstante, en la demanda se hacía alusión a la existencia de una serie de prácticas impuestas por REPSOL que determinarían, en opinión de la parte actora, la inviabilidad práctica de efectuar ese descuento con cargo a la comisión previsto en el contrato, lo que entrañaría, de facto, la imposición de precios por ella denunciada. En concreto, se apuntaba a que la posibilidad de efectuar descuentos sobre los precios de venta al público marcados por la compañía abastecedora con cargo a su comisión era puramente nominal como consecuencia de diversos procedimientos: 1º) la mecánica inherente al cobro informático por las tarjetas de crédito que operarían sobre un precio de venta al público prefijado; y 2º) la grave dificultad que sufriría la apelante para poder hacer efectiva la reducción con cargo a su comisión como consecuencia de la aplicación en la facturación que remite REPSOL del Impuesto sobre el Valor Añadido gravando el denominado precio máximo.

Respecto a la denuncia relativa a la situación generada por la utilización del terminal SOLRED para los pagos efectuados por los clientes de la estación de servicio utilizando la tarjeta del mismo nombre o cualquier otra de las autorizadas para operar con este sistema, el núcleo del argumento empleado radica en que dicho terminal opera, indefectiblemente, tomando como referencia el precio de venta al público máximo establecido por la compañía proveedora, lo que, en el supuesto de que el titular de la estación de servicio hubiese decidido fijar un precio de venta final inferior a aquel renunciando a parte de su comisión, podría ser fuente potencial de distorsiones, tanto en las relaciones con los clientes (al entregárseles un justificante de pago que no refleja la realidad de la compra efectuada) y la proveedora (al producirse un desfase en los datos de facturación), como en el plano fiscal (por no poder justificar a estos efectos los datos reales de las operaciones sometidas a tributación). Ahora bien, como ya señalamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 26 de julio de 2010 , no nos bastaría con la aportación de prueba que sirviese para comprender cómo opera el sistema en su fase final (esto es, la del cobro al cliente, por la que podremos conocer la operativa de introducción en el terminal de los datos correspondientes al tipo de producto y el importe que se ha de cobrar y la expedición de un ticket en el que figura, además de dichos datos, la cantidad de combustible facturado, extremo este último que, en los tickets expedidos como consecuencia de las operaciones reflejadas en el acta, aparezca calculado tomando como precio de referencia el máximo establecido por la proveedora) si desconocemos en absoluto cómo funciona el sistema, en términos que nos lleven efectivamente a descartar la posibilidad del empleo de mecanismos correctores al alcance del titular de la estación de servicio para solventar de un modo razonable tal incidencia. A ello nos referíamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid 13 de octubre de 2008 en los siguientes términos, que son trasladables, mutatis mutandi, a la presente controversia: ".este tribunal podría considerarlo como un mecanismo apto para lograr una imposición indirecta de precios si no fuera posible que en la estación de servicio pudiera introducirse en los equipos y terminales, de forma manual, el precio que se hubiese decidido aplicar en la propia estación. Porque resulta claro que esta última no podría ampararse en una omisión por su parte si estuviera en su manos solucionar el supuesto problema al ejercicio de su derecho actuando con una cierta diligencia para hacer efectivo aquello que el contrato, y por tanto la contraparte, le reconoce. Debemos aquí recordar que el artículo 2 del Reglamento (CE) nº 1/2003 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE , atribuye la carga de la prueba de la infracción a la parte que la alegue, lo que exige demostrar suficientemente, en la fase procesal destinada a ello, que el mecanismo alegado resultaba en realidad difícilmente salvable para hacer efectiva la posibilidad de efectuar el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a la comisión del agente. Sin embargo, estimamos que las manifestaciones volcadas en acta notarial aportada por la actora no resultan concluyentes a ese respecto, sin que podamos considerar probado con rotundidad, merced a tal medio

probatorio, que en las estaciones de servicio no puedan introducirse manualmente los precios, porque precisamente allí se reseñan la realización de operaciones de cambios realizados desde los ordenadores de la estación, sin que podamos descartar que quepa hacerlo en el terminal de tarjetas con el dispositivo al efecto". Remarcamos esto último, pues precisamente en la descripción del sistema que se contiene en la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 se reseña, en el caso de la operativa que sigue REPSOL (pagina nº 30), que esta última envía mensajes SMS o videotex para comunicar a la estación el precio recomendado, pero el PVP que figura en los aparatos surtidores, en el monolito de la estación y en el terminal de punto de venta (caja donde se realizan los pagos) se introducen manualmente por el personal de la propia estación de servicio (lo que en nuestra opinión posibilitaría introducir el precio que en esta se hubiese decido aplicar); es cierto que, en cambio, en el terminal de tarjetas SOLRED se produce una actualización automática del PVP máximo recomendado, pero también cabe el cambio del precio recomendado por parte del empleado de la gasolinera de forma manual, aunque deba hacerse en cada momento, para lo que se requiere la tarjeta de supervisor que les facilita la petrolera (luego tendrá su peculiar dinámica, pero no parece que pueda decirse que no sea posible introducir en la estación de servicio los precios que efectivamente se cobran a los clientes).

En relación con el sistema de facturación de REPSOL, lo primero que tenemos que aclarar es que se ha incorporado a autos documentación justificativa de que la operativa fiscal que se aplica en este tipo de operaciones es totalmente regular, goza del beneplácito de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) y no rompe el principio de neutralidad del IVA, que se liquida correctamente sin ser fuente de lucro para la petrolera a costa del empresario gasolinera. Otra cosa es que la realización de descuentos con cargo a la comisión pudiera dar lugar a actuaciones complementarias en el ámbito fiscal, como acudir a facturaciones rectificativas o procedimientos similares que no resultan extraños en el tráfico mercantil a la hora de reajustar la tributación. Por eso hemos descartado la trascendencia de este dato como posible mecanismo de imposición indirecta de precios, que es lo que aquí verdaderamente nos interesa, en sentencias de esta sección 28 de la AP de Madrid de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008 , 23 de enero y 16 de octubre de 2009 y 30 de marzo y 26 de julio de 2010 , según las cuales: " Con respecto a la segunda de dichas operativas, relativa a la facturación expedida por REPSOL, que comprende tanto el importe del combustible que percibe la entidad petrolera como la comisión que corresponde al agente, hay que reconocer que ello genera, en efecto, una posible repercusión de IVA al empresario de la estación que puede resultar superior a la que realmente le correspondería, por su correspondiente prestación de servicios (que es una de las operaciones sujetas a tributo), si finalmente redujera el precio a costa de su comisión. Sin embargo, para que pudiéramos considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios deberíamos llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa hábilmente buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce a éste costes de gestión que van por cuenta de la petrolera. Pues bien (.) a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto, que pudiera abrir otras vías para solucionarlo, y de las iniciativas que pudiera adoptar la CNC en el ejercicio de sus atribuciones respecto a toda la red, tampoco podemos afirmar de manera rotunda que estemos ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tuviera como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión, pues entrevemos que ésta puede aún así hacerse en circunstancias razonables sin enfrentarse a obstáculos que parezcan insalvables".

En conclusión, no podemos estimar probado que el contrato objeto de litigio entrañe restricciones espacialmente graves, como las que alegaba la demandante, y por ende incompatibles con las exigencias del Derecho sobre la competencia. No nos basta, como parece contentarse la sentencia recurrida, con simplificar el problema descansando la "ratio decidendi" en una mera remisión a la opinión sustentada por la CNC en su Resolución de 30 de julio de 2009 (de la que, por cierto, ya hemos discrepado antes, como hemos tenido ocasión de explicar, respecto de alguna de sus argumentaciones jurídicas), la cual valora la situación desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utiliza, cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes, y llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo sustentado en que haya constatado un elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio; sin embargo, cuando de lo que se trata es de decidir sobre la eficacia de un contrato concreto, consideramos que hubiese sido preciso una proyección individualizada del problema que nos hubiese demostrado, de forma suficiente, que en el específico caso de autos mediaban clausulados o prácticas perfectamente identificados que resultasen inadmisibles y que, por lo tanto, justificasen la drástica decisión de declarar la nulidad del contrato por la pretendida infracción del artículo 81 del Tratado CE . En cambio, tras contemplar el contrato y mencionar las prácticas que hemos tenido ocasión de analizar no podemos afirmar, con un soporte jurídico suficientemente sólido, que en el caso concreto que nos incumbe enjuiciar merezcan tal consideración, pues el sistema del precio recomendado aplicado con apoyo en el propio clausulado contractual, que parece ponerse en entredicho en la demanda, resulta lícito, y no hemos podido constatar que el modo de facturación de la petrolera suministradora al agente ni la mecánica del cobro mediante tarjetas estuvieran entrañando en este caso concreto desincentivos reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente. Tampoco podemos descartar la posibilidad económica de realizarlos, pues siendo cierto que los márgenes con los que se puede actuar en este sector con una cierta lógica empresarial resultan, ciertamente, muy apretados, eso no significa que sean inexistentes, lo que posibilita que jugando con ellos, aunque baje el precio cobrado por unidad, pueda aumentarse el beneficio mediante el incremento de las ventas. De hecho, se ha esgrimido en autos por la parte demandada un listado en el que figura la aplicación de descuentos que han sido aplicados a determinados clientes en esta estación de servicio, de los que se tiene constancia merced a la operativa con tarjetas, lo cual contribuye a reafirmar lo anteriormente razonado.

SÉPTIMO.- La parte demandante entendía, además, que procedía la nulidad contractual por vulneración de los límites temporales señalados por el Derecho comunitario para los acuerdos de exclusiva, pues la relación negocial incorporaba un pacto de este tipo de veinticinco años de duración a contar desde la fecha de su firma.

El contrato que nos ocupa ha de examinarse, en primer lugar, a la luz del Reglamento 1984/83, para así poder comprender si el acuerdo podía considerarse exento bajo el régimen en vigor correspondiente a la época en que fue suscrito; en caso de respuesta positiva habría luego que examinarlo desde el punto de vista del Reglamento 2790/1999 , toda vez que la entrada en vigor de este último podría afectar, de algún modo, al régimen de duración de la exclusiva de suministro contractualmente prefijado.

La cláusula de adquisición en exclusiva del contrato de arrendamiento objeto de autos no vulneraba, cuando fue suscrito, la limitación temporal impuesta por la normativa comunitaria para los acuerdos que conllevan la obligación de suministro en exclusiva, pues se ajustaba a lo previsto en el Reglamento nº 1984/83 , que era el vigente al tiempo de su suscripción. Esta norma proporcionaba cobertura a un acuerdo de exclusiva como el que es objeto de este litigio por un período más dilatado incluso que el de 10 años, al amparo del régimen excepcional previsto en dicha normativa (artículo 12.2 del Reglamento nº 1984/83 ), por ser REPSOL la propietaria de las instalaciones de la estación de servicio, al menos mientras durase el derecho de superficie merced al cual la construyó (ya que el titular del derecho de superficie es, siquiera temporalmente, propietario de lo edificado en suelo ajeno). Según la norma comunitaria cuando el acuerdo se refiriese a una estación de servicio que el proveedor hubiese arrendado al revendedor, se le podrían imponer al segundo las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia durante todo el período en el cual explotase efectivamente la estación.

El TJCE, en su sentencia de 2 de abril de 2009, caso C-260/2007 , al examinar la entrada en juego del régimen previsto en el artículo 12.2 del Reglamento 1984/83 , ha tenido ocasión de señalar que:

"51. Si bien las disposiciones excepcionales de un reglamento de exención por categorías no pueden ser objeto de una interpretación extensiva, las disposiciones de que aquí se trata están redactadas de manera clara e inequívoca.

52. El doble requisito de que el proveedor sea propietario de la estación de servicio y del terreno en el que está construida, que a juicio de (.) y de la Comisión resulta del Reglamento nº 1984/83 , no figura ni en el articulado de este Reglamento ni en su exposición de motivos.

53. El decimotercer considerando de dicho Reglamento menciona, entre las ventajas económicas y financieras que el proveedor concede al revendedor, la cesión de un terreno o de locales para la explotación de una estación de servicio, pero no de ambas cosas. En cualquier caso, dado que el artículo 12, apartado 2, del Reglamento nº 1984/83 sólo alude a los casos en que el proveedor arrienda la estación de servicio al revendedor o le concede su usufructo de hecho o de Derecho, el Tribunal de Justicia no puede reducir el alcance de esta disposición añadiendo un requisito que no se recoge en aquélla.

54. En lo que atañe a las ventajas económicas o financieras específicas a que se refiere el artículo 10 del Reglamento nº 1984/83 , se desprende de la sentencia de 11 de septiembre de 2008, CEPSA (C-279/06 , Rec. P. I-0000), apartado 54, que estas ventajas deben no sólo ser importantes para justificar una exclusividad en el suministro de una duración de diez años, sino que también deben servir para mejorar la distribución, facilitar la instalación o la modernización de la estación de servicio y reducir los costes de distribución.

55. Ha de señalarse que la ventaja prevista en el artículo 12, apartado 2, del Reglamento nº 1984/83 reviste especial importancia a este respecto, dado que facilita considerablemente el acceso del revendedor a la red de distribución minimizando sus costes de instalación y de distribución. Sin embargo, ni el texto de este Reglamento ni su objeto y estructura ponen de manifiesto, como sostiene la Comisión, que la aplicación del mencionado artículo 12, apartado 2 , quede supeditada a un requisito adicional: la liberación del revendedor de todo desembolso o inversión en relación con su actividad económica de explotación de la estación de servicio.

56. Debe también desestimarse la alegación de la Comisión de que el doble requisito, expresamente previsto en el artículo 5, letra a), del Reglamento nº 2790/1999 , estaba ya presente en el espíritu del artículo 12, apartado 2, del Reglamento nº 1984/83 .

57. El Reglamento nº 1984/83 tenía un ámbito de aplicación autónomo y más estrecho que el correspondiente al Reglamento nº 2790/1999, puesto que establecía disposiciones especiales aplicables a los acuerdos de estación de servicio. Por lo tanto, los requisitos que establecía el Reglamento nº 1984/83 para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3 , a esta categoría de acuerdos diferían de los previstos por el Reglamento nº 2790/1999 , tanto en relación con la duración máxima de suministro exclusivo como con el peso en el mercado de las empresas afectadas.

58. Por otro lado, se desprende también de la respuesta de la Comisión a la pregunta escrita planteada por el Tribunal de Justicia que se decidió modificar la excepción a la duración máxima de exclusividad impuesta por el Reglamento nº 2790/1999 a raíz del proceso de consulta pública iniciado el 24 de septiembre de 1999 y que el proyecto del referido Reglamento no preveía en su versión inicial el doble requisito.

59. Por consiguiente, la aplicación del doble requisito propuesto por la Comisión no está en absoluto justificada.".

Atendiendo a estos criterios, no entrevemos que en este supuesto hubiese podido mediar el posible fraude de ley, al que debe estarse atento según la Comunicación de 28 de abril de 1999 de la Dirección General IV de Competencia de la Comisión Europea, ya que, como se ha dicho, la construcción de la estación de servicio la costeó REPSOL, efectuando una importante inversión económica, por lo que no podía oponerse reparo alguno a su condición de titular dominical de la estación y siendo por tanto legítimo su arriendo a la parte actora, sin que la duración que se estipulaba en el contrato para el suministro en exclusiva supusiera la contravención legal que sostienen los demandantes (en este sentido la sentencia del TS de 15 de marzo de 2001 ), que merced a ello estuvieron en condiciones de poder operar en el mercado de las gasolinas. La financiación ajena de la construcción de la gasolinera, que ha de revertir a la actora, y la garantía de suministro de combustible durante un período razonable para amortizar la inversión realizada justifican la operación y le proporcionan cobertura bajo la seguridad jurídica de la norma que posibilitaba tal negocio.

Subyace en la demanda la idea de que los simultáneos contratos suscritos con REPSOL responden en realidad a un mero artificio cuya finalidad no sería otra que permitir a esta última soslayar la aplicación de las normas europeas sobre la competencia (en concreto, para eludir la duración máxima de diez años que establecía el Reglamento nº 1984/83 ). Pero eso solo podría sostenerse si la inversión de la petrolera no hubiese sido relevante, pero no cuando ésta tiene entidad suficiente y es precisamente gracias a ella que pudo construirse la gasolinera a expensas de la petrolera (el valor de obra declarada por ese concepto es de más 300.000 euros, habiéndose practicado un prueba pericial económica en el proceso que cifra la inversión realizada por la petrolera en 295.397,69 euros, sin que contablemente estuviese todavía amortizada completamente después de quince años de uso), la cual podrá quedarse la demandante al expirar el derecho de superficie, que dispuso así de la posibilidad de introducirse de inmediato en el sector de los combustibles. Cuando se dirime un litigio sobre Derecho de la Competencia, en este caso sobre comportamientos que puedan ser contrarios a las previsiones del artículo 81 del Tratado CE , se debe ser consciente de que lo que dicha normativa pretende garantizar es que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores y no, como subyace en este pleito, que prevalezcan los intereses de uno u otro de los que han sido parte en el supuesto acuerdo colusorio. Tal precisión resulta trascendente, pues la parte demandante ha entremezclado en este litigio aspectos relativos a sus expectativas de obtener mayores beneficios y ha evidenciado que su propósito no es otro que desprenderse de los compromisos alcanzados cuando lo que le preocupaba al contraerlos era poder implantarse en el negocio de las gasolineras. El tribunal debe estar atento para no dar pábulo a pretensiones abusivas que no tengan más propósito que desvincularse de la fuerza que la ley reconoce a los contratos y así obtener antes de tiempo, y a costa de la contraparte, unos valiosos activos, olvidándose de los ingresos y sustanciosas ganancias de diverso tipo que la parte actora habría obtenido de esta relación.

En este sentido, son varias las resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal de Defensa de la Competencia que han estimado que cuando la empresa suministradora ha construido la estación de servicio sobre el solar que originariamente era propiedad de empresa con la que ha contratado y que le ha otorgado a tal efecto el usufructo o el derecho de superficie sobre tal solar, concertándose posteriormente un arrendamiento de industria por un tiempo superior a 10 años durante el cual la arrendataria ha de comprar a la suministradora con un pacto de exclusiva, no se está en el supuesto del artículo 12.1.c del Reglamento 1984/83 , sino en el del artículo 12.2 , por lo que la mayor duración del pacto de exclusiva está justificada (en este sentido las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2000 , 15 de marzo de 2001 y 23 de diciembre de 2004 y la Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia de 12 de septiembre de 1997 , 30 de mayo y 11 de julio de 2001 ).

OCTAVO.- Sentado que el contrato suscrito por las partes podía entenderse exento de la aplicación del artículo 81.1 TCE por acogerse al Reglamento 1984/83 , ha de analizarse ahora la incidencia de la promulgación del Reglamento 2790/1999 , que sustituyó, entre otros, al citado Reglamento 1984/83 , y que conllevó, es cierto, un endurecimiento en el tratamiento de las cláusulas de exclusiva tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5 .a).

La nulidad de la relación contractual bajo este marco vendría determinada, según la resolución apelada, por la falta de adaptación de los acuerdos controvertidos a la nueva normativa dentro del plazo transitorio establecido al efecto.

Constatamos, en efecto, que no se ha producido una expresa adaptación al nuevo régimen en materia de duración del contrato. Debemos, pues, examinar cuáles son las consecuencias de que la duración de la exclusiva en el suministro pactada excediese del plazo de cinco años al que se alude en el Reglamento 2790/1999 , al no resultar aplicable la excepción de que "los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador", establecida en el artículo 5.a) de dicho Reglamento , y teniendo en cuenta que REPSOL tenía una cuota de mercado superior al 30%, por lo que no le sería aplicable la exención por categorías, conforme se desprende del artículo 3.1 de la misma norma.

Esta cuestión ya ha sido abordada por este mismo tribunal en sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid de 8 de marzo de 2007 , 13 de octubre de 2008 y 26 de julio de 2010 , entre otras. Ya señalamos entonces que la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999 no determina de modo necesario la nulidad radical de la relación contractual existente entre las partes. Estando amparada la relación contractual concertada por las partes en la exención prevista en el Reglamento 1984/83 , vigente cuando tal relación fue concertada, como ya se ha razonado, la pretensión de que la misma se declare radicalmente nula y sin efecto en base al Reglamento 2790/1999 ha de ser analizada con cautela.

Es cierto que el acuerdo celebrado entre las partes no puede considerarse amparado por el Reglamento 2790/1999, conforme a lo previsto en sus artículos 3 (dado que REPSOL tiene más del 30% de la cuota en el mercado de referencia, que es el mercado español de distribución al por menor de hidrocarburos) y 5. Ahora bien, hay que matizar que si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo supone la presunción de legalidad del mismo, por implicar la presunción de que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE, en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 se incluya en un epígrafe, el 5, titulado "Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías", y establezca en su primer inciso que "no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente". Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27.4.2004 ) declara que ".el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81 ".

Así las cosas, entiende este tribunal que si bien no concurren en el contrato enjuiciado circunstancias que permitan considerarlo exento de la aplicación del artículo 81.1 TCE , dado que la excesiva duración de la exclusiva (25 años), unido a la existencia de redes paralelas de contratos con cláusulas de exclusiva, impide que se puedan considerar cumplidas las condiciones 3º y 4º del artículo 81.3 TCE, que son acumulativas (apartados 34 y 42 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado, recogiendo jurisprudencia reiterada de los Tribunales de Justicia y de Primera Instancia de Luxemburgo), lo que tampoco resulta admisible es una aplicación automática y radical de la nulidad prevista en el artículo 81.2 TCE una vez que el Reglamento 1984/83 dejó de estar en vigor (con las consecuencias extremas de que los actores adquirirían la titularidad de todas las instalaciones construidas con cargo a los importantes desembolsos realizados por REPSOL).

El contexto jurídico y económico, como han declarado las instituciones comunitarias, ha de ser tomado en consideración para enmarcar el análisis de la relación contractual objeto del litigio, pero no para sustituirlo. Las circunstancias que concurren en el caso han de motivar que la cláusula de exclusiva concertada no pueda tener la duración inicialmente prevista en el contrato, pese a que la misma tuviese encaje en el anterior Reglamento 1984/83, puesto que ello implicaría una distorsión de la competencia incompatible con el artículo 81 TCE. Pero ha de tenerse en cuenta, y eso no lo ha hecho la resolución recurrida, que estamos ante un concreto litigio que afecta a una relación jurídica singular, no ante un expediente seguido por una autoridad administrativa de defensa de la competencia en la que se trate de regular el funcionamiento del mercado en defensa del interés general. Como afirma el apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en la aplicación de los artículos 81 y 82 TCE (DOCE C 101, de 27.4.2004 ), recogiendo el criterio seguido por la jurisprudencia comunitaria, cuando una persona física o jurídica solicita al órgano jurisdiccional nacional que ampare sus derechos individuales, los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido específico en la aplicación de los artículos 81 y 82 TCE que es diferente de la aplicación en aras del interés público por la Comisión o por las autoridades nacionales de la competencia. Por ello, no pueden aceptarse soluciones contrarias a las exigencias básicas del Derecho de la contratación (como son las relativas al "favor negotii" y a la aplicación de las diversas normas jurídicas a la relación contractual inspirándose en la mayor conmutatividad y equivalencia de las prestaciones) que perjudiquen injustificadamente los derechos individuales de alguno de los contratantes, como sería la de considerar producida de un modo repentino la nulidad de un contrato por contrariar la normativa reguladora de la competencia cuando tal contrato era válido, por ajustarse a tal normativa, cuando se concertó, provocando un quebranto patrimonial difícilmente justificable a una de las partes y, correlativamente, un enriquecimiento también difícilmente justificable de la otra. Es preciso, partiendo de que el régimen transitorio previsto para los acuerdos verticales por el Reglamento 2790/99 también acogía esta relación contractual (pues de lo contrario se daría el contrasentido de otorgar un tratamiento más favorable en cuanto al régimen transitorio a aquellos contratos con una cláusula de exclusiva similar concertados por operadoras con menos de un 30% de cuota de mercado), encontrar un modo de reajustar las exigencias derivadas de la dinámica contractual de la relación jurídica entablada por las partes a las impuestas por el Derecho de la competencia.

Sobre este particular, este tribunal tuvo ocasión de declarar en la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 27 de octubre de 2006 lo siguiente: "En cualquier caso, no está de más advertir que si el contrato era válido bajo la normativa al amparo de la cual fue estipulado no puede devenir luego nulo en su integridad, como pretendía la actora, por la modificación normativa posterior (Reglamento 2790/99 ), aunque ésta endureciese el tratamiento de las cláusulas de exclusiva tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5 .a). Si bien es cierto que las partes no deberán ignorar tal cambio normativo, la solución no vendría por la nulidad radical de toda la operación, como interesadamente pretendía la actora, sino por vía de la consensuada adaptación del contrato a la duración máxima que derivaba del nuevo Reglamento (5 años) o en su defecto, si no se aprovechase el plazo para ello previsto (disposición transitoria del propio Reglamento), por considerar que la duración de la cláusula de exclusiva de suministro quedaría limitada al máximo establecido en la nueva regulación, lo que supondría que expiraría a los cinco años desde la entrada en vigor de la modificación legal, garantizándose así el cumplimiento de la limitación temporal que impone el legislador comunitario, desde que la misma resulta aplicable, de modo compatible con el respeto de la eficacia y conservación del resto de lo pactado. Por otro lado, la imposición de tal terminación anticipada podría justificar el derecho de la petrolera a exigir una compensación según la entidad de su inversión".

Así pues, que el acuerdo celebrado por las partes no pueda beneficiarse de la aplicación del nuevo Reglamento 2790/1999 no significa que de modo retroactivo se produzca la nulidad total del contrato, pese a ser válido conforme a la normativa vigente en el momento en que fue concertado, sino que, efectivamente, el cambio normativo sobrevenido no permite que el contrato como tal pueda pervivir y desarrollarse en los términos en que fue concertado y que, al no haber sido expresamente adaptado de modo voluntario por las partes, el pacto de exclusiva que forma parte del mismo ha de extinguirse a la finalización del periodo máximo de duración previsto en tal Reglamento, esto es, a los 5 años de su entrada en vigor, plazo que se considera también razonable para el acuerdo objeto de este litigio por cuanto que conjuga una desaparición a un plazo no excesivo de una restricción de la competencia con el mantenimiento de un cierto equilibrio contractual. Se conjuga así el respeto de las exigencias derivadas del Derecho de la competencia, dirigido fundamentalmente a la salvaguarda de determinados intereses generales, con el respeto a las exigencias derivadas del contrato celebrado entre las partes.

Ha de recordarse que, a diferencia de lo que sucede con las restricciones graves de la competencia, como pueden ser en los acuerdos verticales la fijación vertical de precios y el reparto territorial de mercados entre los distintos integrantes de la red de distribución, que provocan la nulidad del contrato en su totalidad, las restricciones menos graves sólo provocan la nulidad de la cláusula por la imposibilidad de aplicar la exención a la obligación que de ella resulta, pero no la nulidad del contrato en su totalidad, si el resto del contrato es separable de la cláusula no cubierta por la exención (en este sentido, directrices 57, 66 y 67 de las directrices contenidas en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, que regulan la regla de la divisibilidad), lo cual constituye una expresión del principio del "favor negotii" aplicado al Derecho europeo de la competencia.

El propio Reglamento 2790/99 realiza una gradación al distinguir entre restricciones especialmente graves (contempladas en el artículo 4 , como la fijación del precio de reventa) y otras menos graves (previstas en el artículo 5 , como la duración por encima de los plazos contemplados), resultando aplicables a estas últimas la regla de la divisibilidad. En este sentido, el TJUE en su sentencia de 11 de septiembre de 2008 -asunto 279/06 -, señala, en relación a los contratos de distribución de combustibles: "La nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 81 CE, apartado 2 , únicamente afecta a un contrato en su integridad cuando las cláusulas incompatibles con el apartado 1 del mismo artículo no pueden separarse del propio contrato. En caso contrario, las consecuencias de la nulidad respecto de todos los demás elementos del contrato no están comprendidas en el ámbito del Derecho comunitario." Y el Tribunal Supremo español, en sentencia de 30 de julio de 2009 , señala que "la Jurisprudencia del TJCE es clara en el sentido de que la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 del mismo artículo o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo."

Por tanto, en el caso de autos, la nulidad derivada de no estar cubierta por el reglamento de exención la obligación de exclusividad afecta no al contrato en su totalidad, sino a la cláusula que determina la duración de la obligación de exclusiva, que entendemos que habría de ser sustituida por una previsión de duración de cinco años a partir de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999 , como se ha expresado.

Como señalamos en la sentencia de esta de la sección 28ª de la AP de Madrid de 13 de octubre de 2008 , el Derecho de la competencia puede justificar ese tipo de solución, en aras un mercado más competitivo, pero no puede determinar nulidades radicales de toda la operación, como pretendía la parte recurrente, sin perjuicio de su derecho a exigir, en legal forma, la finalización de la relación contractual por el transcurso del plazo máximo de duración que admitirían las normas imperativas, con consecuencias distintas de las aplicables a la nulidad de los contratos.

La Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 en el asunto COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P., a la que se ha alude durante el proceso, adoptada conforme al artículo 9 del Reglamento (CE) núm. 1/2003, de 16 diciembre 2002 , en un procedimiento en el que, a instancias de la propia REPSOL CCP, se analizaba su red de estaciones de servicio, no perjudica la precedente conclusión de este tribunal. Como resulta del considerando 13 del Reglamento (CE) 1/2003 , la trascendencia de dicha decisión de la Comisión no es otra que convertir en obligatorios para las empresas proponentes los compromisos propuestos por tales empresas en el curso de un procedimiento que pueda conducir a la prohibición de un acuerdo o práctica, sin pronunciarse sobre si se ha producido o no la infracción o si ésta aún existe y sin que vinculen a las autoridades de competencia, a los órganos jurisdiccionales y de los Estados miembros para dilucidar si un determinado acuerdo es compatible con las normas reguladoras de la competencia y adoptar una decisión sobre el caso. No obstante, debemos remarcar que los compromisos de la demandada ante las autoridades europeas permiten, ya bajo la vigencia del Reglamento 2790/1999 , a las empresas que han venido integrándose en la red REPSOL encontrar una salida razonable para, en determinadas condiciones, desvincularse de dicha red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores. Tal posibilidad de modificación o adaptación de los contratos reconocida por la Comisión Europea supone una decisión que este tribunal entiende coherente con el criterio aquí sostenido de que la solución ajustada a la legalidad pasaría por la adaptación de los contratos al nuevo marco legal, lo que además entendemos como una forma de integrar el régimen convencional que rige todo contrato, pues el acomodo a una limitación impuesta por la ley (algo que resulta inherente a la fase de cumplimiento de los contratos -artículo 1258 del Código Civil -, no debiéndose perder de vista que la normativa reguladora del Derecho de la competencia no transforma la naturaleza del contrato, pero sí sirve para establecer límites a la autonomía de la voluntad derivados de normas de orden público) no supone una desnaturalización de la relación, sobre todo cuando resulta consustancial a la intención explicitada por las partes, ya que el titular de la estación ha demostrado que persigue desvincularse de una relación más prolongada de lo que en un determinado momento permita el marco normativo de la competencia y la petrolera ha hecho pública esa misma intención ante las autoridades en la materia, por lo que lo único pendiente entre ellos, en un marco presidido por la buena fe (artículo 7 del Código Civil ), deberían ser las consecuencias económicas concretas de la liquidación de la relación contractual (teniendo como posibles alternativas bien el tomar como referencia la expiración de la exclusiva a los cinco años a partir de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999 o bien solventar el problema conforme al régimen de compromisos contraídos por REPSOL, que como empresa proponente tendría que pasar por ellos si la contraparte optara por acogerse a los mismos, al estar ya aprobados mediante Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 - artículo 9.1 y Considerando 13 del Reglamento (CE) 1/2003 ). Lo que ocurre es que aquí no nos enfrentamos a un litigio planteado en esos términos durante la fase alegatoria de la primera

instancia, por lo que no puede este tribunal a estas alturas reconducir los términos del debate y acometer tal labor imponiendo una u otra solución. No hay que perder de vista que demanda y contestación delimitaron el objeto del proceso -artículo 412.1 de la LEC -, sin que quepa variarlo en fase de apelación, en la que rige el principio "pendente apellatione nihil innovetur" inherente a un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie" - artículo 456.1 de la LEC ; de ahí que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 haya señalado a este respecto que: "(.) por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia".

NOVENO.- Las consideraciones precedentes justifican que la decisión final del litigio debiera haber sido tan solo parcialmente estimatoria de la demanda, pues según las peticiones efectuadas en el suplico de la demanda, interpretado el tenor de las mismas según los términos de lo debatido en el proceso, solo procedería la declaración de que la duración de la exclusiva de suministro inicialmente pactada entre SERVEI CAMARÓ SL y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA no se ajustaba, a partir de 31 de diciembre de 2001 (conforme a la previsión del artículo 12.2 del Reglamento CE 2790/1999 , pues hasta entonces se cumplían las condiciones de exención del Reglamento 1983/83 - en este sentido, el epígrafe 67 de la sentencia del TJCE de 2 de abril de 2009 ), a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia. Lo que debería conllevar, en nuestra opinión, las consecuencias que hemos explicado en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, que poco tienen que ver con las que pretendía la parte demandante, por lo que el pronunciamiento de este tribunal será meramente declarativo. El contenido del fallo de esta resolución trasciende del mero formulismo, pues persigue precisamente tratar despejar incertidumbres sobre situaciones que fueron objeto de discusión desde el inicio del litigio por ambas partes.

DÉCIMO.- La parcial estimación de la demanda supone que no proceda efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia, conforme a la previsión del nº 2 del artículo 394 de la LEC .

UNDÉCIMO.- La estimación del recurso de apelación determina, ya sea total o parcial, en materia de costas de la segunda instancia, que no proceda efectuar expresa imposición de las mismas, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, los miembros de este tribunal adoptamos la siguiente resolución

Fallo

1.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, en el juicio ordinario nº 223/2009 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida y en su lugar decidimos que procede la estimación parcial de la demanda interpuesta por ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA en los siguientes términos:

a) declaramos que la duración de la exclusiva de suministro inicialmente pactada entre ESTACIÓ DE SERVEI CAMARÓ SL y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA no se ajustaba, a partir de 31 de diciembre de 2001, a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia; y

b) declaramos que no procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia.

3.- Tampoco realizamos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y envíese una copia de la misma a la Comisión Europea, por conducto de la autoridad española correspondiente (la Comisión Nacional de la Competencia), en cumplimiento del Reglamento (UE) relativo a la aplicación de las normas sobre competencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este tribunal.