Sentencia Civil Nº 44/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 174/2009 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 174/2009

SENTENCIA NÚM. 44

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Magistrados

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 11 de octubre de 2011.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 174/2009 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 790/08 como consecuencia de las actuaciones de juicio ordinario núm. 948/06 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de Mataró. La Sra. Esmeralda ha interpuesto estos recursos representada por el Procurador Sr. Ángel Joaniquet Tamburini y defendida por el Letrado Sr. Antoni Casals Sans. Es parte recurrida, el Sr. Gustavo, representado por el Procurador Sr. Alejandro Font Escofet y defendido por la Letrado Sra. Mercè Beleta i Lacambra; GIRLETSIN IBÉRICA SL, HERVAL 78 SL, el Sr. Ruperto y NILAS EUROPEA SL, representados por la Procuradora Sra. Neus Riudavets Vila y defendidos por el Letrado Sr. Francesc Coll Dachs.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador de los Tribunales Sr. Francisco González de Molina y Mena, actuó en nombre y representación de la Sra. Esmeralda formulando demanda de juicio ordinario núm. 948/06 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mataró. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2008, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Esmeralda, contra don Ruperto, don Gustavo, GIRLETSIN IBERICA, S.L., HERVAL 78 S.L. y NILAS EUROPEA S.L., debo declarar y declaro no haber lugar a las peticiones formuladas en la demanda, imponiendo a la parte actora el pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 2 de septiembre de 2009, con la siguiente parte dispositiva:

'Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Esmeralda contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mataró, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, sin hacer expresa imposición de costas en la alzada'.

TERCERO.-Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. Ángel Joaniquet Tamburini en nombre y representación de la Sra. Esmeralda, interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que por auto de esta Sala, de fecha 10 de junio de 2010, se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

CUARTO.-Por providencia de fecha 16 de septiembre de 2010 se tuvo por formulada oposición y se dio traslado a las partes recurridas para formular alegaciones al documento presentado por la parte recurrente, habiendo efectuado las que consideraron oportunas y por providencia de 7 de octubre de 2010 se acordó resolver sobre la admisión de los documentos presentados en sentencia. De conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para votación y fallo que ha tenido lugar el día 20 de diciembre de 2010.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Enric Anglada i Fors.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 2 de septiembre de 2009 por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la parte demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

SEGUNDO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

1.En virtud de lo dispuesto en la Disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentado recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, se examinará aquel en primer lugar, de conformidad con la regla 6ª de la citada Disposición.

2.En el presente supuesto, la cuestión a resolver ha quedado centrada primordialmente en si la demandante y aquí recurrente ostenta o no legitimación activa para el ejercicio de las acciones de nulidad postuladas, y si, tal como alega aquélla, con fundamento en lo previsto en el artículo 469,1.3º de la LEC, la resolución impugnada ha infringido las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, como acontece con la vulneración invocada del artículo 10 de la LEC, en relación con el artículo 1.302 del CC, al disponer dicha sentencia que: '... la demandante Esmeralda carece de legitimación para impugnar los actos dispositivos efectuados por su esposo, ya que aquélla no ostenta derecho de crédito alguno frente a este último, de tal manera que no puede alegar perjuicio derivado de esas disposiciones patrimoniales' , lo que, según manifiesta, le ha causado indefensión.

TERCERO.-Para una adecuada solución de la problemática planteada en el recurso que aquí nos ocupa, es preciso realizar un relato cronológico tanto de los hechos del presente proceso, como de los dimanantes del juicio de divorcio seguido entre los consortes hoy en litigio. Así:

Dª. Esmeralda interpuso, en fecha 27 de enero de 2006, ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Mataró, autos 168/2006, demanda de divorcio contencioso contra D. Gustavo, solicitando como efectos o medidas derivadas del mismo, entre otras, una compensación económica del artículo 41 del Codi de Família, por importe de 450.000 €, en función, según indica, del importante patrimonio que poseía su marido en el momento de la ruptura convivencial (folios 49 al 83).

En el escrito de contestación a la demanda de divorcio, Don. Gustavo, adujo, para negar la existencia de desequilibrio entre la situación patrimonial de ambos consortes a los efectos de la compensación económica del artículo 41 CF, que 'su patrimonio, al día de hoy es mucho más inferior de lo que pretende hacer creer la esposa, dado que la evolución del negocio que en su día le fue transferido por su padre... tuvo una evolución muy negativa, no habiendo fructificado los posteriores negocios que le son atribuidos por la esposa, lo que ha supuesto un gran endeudamiento. No puede pretenderse de contrario, otorgar a mi mandante todos los negocios de su hermano, ignorando las deudas contraídas,...'.

'De todas las propiedades y participaciones en Sociedades imputadas el Sr. Gustavo tan sólo dispone de:

- 6 participaciones en la Sociedad HERVAL 78, S.L.

- No tiene ni ha tenido nunca participación alguna en la Sociedad ATERSON INVEST, S.L.

- No tiene participación alguna en la Sociedad NILAS EUROPEA, S.L.

- 6 participaciones en la Sociedad GIRLETSIN IBÉRICA, S.L.

En cuanto a las propiedades solamente le pertenece la mitad indivisa del domicilio conyugal y del local comercial, si bien ésta última está gravada con una hipoteca'.

Como se desprende de cuanto antecede, si existe desequilibrio patrimonial éste es el sufrido por mi mandante...'(folios 86 al 153, con especial mención de los folios 110 al 124).

En fecha 10 de octubre de 2006, Dª. Esmeralda presentó demanda de juicio declarativo ordinario contra D. Gustavo, D. Ruperto y las sociedades mercantiles 'GIRLETSIN IBÉRICA, S.L.', 'HERVAL 78, S.L.' y 'NILAS EUROPEA S.L.', recayendo ésta en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Mataró, autos 948/2006, y en la que solicitó se declarase la inexistencia o nulidad o subsidiariamente la rescisión de determinados contratos otorgados por el primero -su esposo- a favor de terceros, por carecer de causa y/o perseguir una finalidad fraudulenta. Asimismo solicitó la rescisión por lesión 'ultra dimidium'del contrato de cesión de derechos de uso y explotación del local núm. 5 del Port de Mataró, suscrito en fecha 19 de febrero de 2004, entre ella y 'GIRLETSIN IBÉRICA, S.L.', y subsidiariamente a tal pretensión, la condena a dicha entidad cesionaria a abonarle el valor de este activo, y en concreto la suma de 150.000 €, o la que se determine judicialmente (folios 4 al 48).

En dicha demanda y por medio de otrosí, la actora interesó que, una vez admitida a trámite, se acordase expedir testimonio de la misma, a fin de solicitar la suspensión del procedimiento de divorcio contencioso, autos núm. 168/2006, seguido ante el Juzgado núm. 4 de Mataró, a instancia de Dª. Esmeralda contra D. Gustavo, hasta la finalización del presente proceso, por considerar que existía prejudicialidad civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la LEC (folio 47).

Expedido por el referido Juzgado el testimonio interesado por la demandante, la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mataró, tras el correspondiente trámite de alegaciones, dictó, en fecha 22 de enero de 2007, Auto, en el que tras razonar que: 'Para fijar el importe económico de tales prestaciones, caso de que procedan, se ha de tener en cuenta, entre otros factores el patrimonio del Sr. Ruperto, al amparo de lo dispuesto en los artículos... y 41 y 84 del Codi de familia ...; por lo que, habiendo promovido, la aquí actora, el procedimiento ordinario registrado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad, bajo el nº 948/06, contra el Sr. Ruperto y su hermano CARLOS, donde se discute la validez de los diversos contratos suscritos por el aquí demandado que conllevaron a la aparente despatrimonialización del mismo, ...', ACUERDA, accediendo a lo solicitado por la representación de la Sra. Esmeralda, SUSPENDER el curso de los autos por prejudicialidad civil, hasta tanto no se resuelva en procedimiento ordinario registrado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esa ciudad bajo el nº 948/06 (folios 1149 y 1150).

Tras celebrarse la correspondiente audiencia previa en el juicio ordinario seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mataró, en el que se planteó también, entre otras, la cuestión procesal de existencia de prejudicialidad civil (folios 1183 y 1184), el Magistrado-Juez titular de dicho Juzgado dictó, en fecha 24 de septiembre de 2007, Auto, en el que, por lo que respecta a dicho particular, tras razonar que: '... el interés de la actora al presentar esta demanda es evitar una hipotética situación de insolvencia de su esposo, que actualmente no es deudor de nada. Para determinar el montante económico de una indemnización compensatoria en caso de extinción del régimen económico matrimonial, si así lo estima el Juzgado de Familia, habrá de acudirse a la situación de convivencia conyugal, de tal modo que el cese de ésta determine la situación de enriquecimiento/empobrecimiento. En otras palabras, la crisis conyugal que supone la falta de convivencia sirve de elemento nuclear para valorar la situación económica de los cónyuges y el momento para apreciar si existe verdadera desigualdad patrimonial que genere un injusto enriquecimiento para uno de los cónyuges, pero el título que engendra el derecho es la extinción del régimen económico matrimonial por sentencia de separación, nulidad o divorcio. En consecuencia deberá valorarse el patrimonio de los esposos en el momento de la crisis, no en el momento actual, pues éstos pueden haber dispuesto de sus bienes y, a la vez, adquirido otros, de tal forma que el patrimonio sea distinto', ACUERDA: No estimar... la cuestión prejudicialy continuar con la tramitación del presente procedimiento (folios 1202 al 1205).

Una vez celebrado el juicio y practicada la prueba interesada por las partes que fue declarada pertinente, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mataró dictó, en fecha 20 de junio de 2008, Sentencia desestimatoria de la demanda rectora de la litis por entender que la actora carece de legitimaciónpara ejercitar las acciones formuladas. En el Fundamento de Derecho Tercero de la misma, expresa: 'En el presente caso la actora basa su legitimación en que los negocios cuya nulidad interesa le perjudican, en cuanto puede imposibilitar el cobro de una hipotética indemnización interesada en un procedimiento matrimonial. Dicho planteamiento debe de ser rechazado, pues tal derecho no ha sido reconocido en ninguna resolución judicial...'(folios 1427 al 1432).

En fecha 24 de julio de 2008, la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que le correspondió el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gustavo contra el Auto de 22 de enero de 2007, por virtud del cual la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mataró había suspendido el curso de los autos de divorcio por prejudicialidad civil, dictó Auto, cuya parte dispositivareza así: 'Estimando el recurso de apelación formulado..., debemos revocar y revocamos el mismo en todos sus pronunciamientos, dejando sin efecto la suspensión del proceso por prejudicialidad civil erróneamente apreciada, con la consecuencia de deber de procederse a la continuación del mismo,...' (folios 1476 al 1478).

En fecha 20 de enero de 2009, la Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 4 de Mataró, dictó Sentencia en el proceso de divorcio núm. 168/2006 , y en la que, como efectos inherentes a la declaración de divorcio, en el extremo que aquí interesa, dispone que: 'En cuanto a la indemnización solicitada por la demandante al amparo del artículo 41 CF y la pensión compensatoria reclamada conforme al artículo 84 del mismo cuerpo legal , se reserva a las partes sus acciones... a fin de que las pueda hacer valer en un nuevo procedimiento, si a su interés conviniere, una vez se resuelva en la vía civil ordinaria, y de forma firme, las cuestiones pendientes...' . La parte dispositiva de dicha sentencia, en el referido particular, tras ser la misma aclarada por sendos Autos, de fechas 4 y 27 de febrero de 2009, es del tenor literal siguiente: 'f) Se reserva a las partes sus accionesy resistencias a fin de que las puedan hacer valer en un procedimiento futuro tendente a valorar la indemnización y/o pensión compensatoria que pudiera corresponder a la esposa; hasta que recaiga Sentencia firme en el procedimiento civil de nulidades seguido bajo el número 948/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Mataró ...'(folios 57 al 65 del rollo de apelación correspondiente al juicio núm. 948/2006).

La parte recurrente, en fecha 13 de marzo de 2009, aportó testimonio de tales resoluciones a la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que le correspondió en grado de apelación, los autos de juicio ordinario núm. 948/2006, a los efectos de que quedaran unidas a las actuaciones y pudieran ser tenidas en cuenta por la Sala, dictando ésta seguidamente, en fecha 23 de marzo de 2009, Auto en el que dispuso no haber lugar a la admisión de la sentencia aportada(folios 55, 56, 66 y 67 del rollo de apelación).

En fecha 2 de septiembre de 2009, la mentada Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó Sentencia , en la que - tras acoger el motivo del recurso relativo a la incongruencia omisiva respecto a la acción subsidiaria autónoma de rescisión por lesión 'ultra dimidium'asimismo interpuesta, referente al derecho de uso de la concesión administrativa sobre el local número 5 del Port de Mataró, que no había sido tratada ni resuelta por la sentencia de primera instancia y que es desestimado por la Sala por tratarse de un negocio con causa gratuita-, ratificando la tesis del Juzgador de Instancia, desestimó el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Sra. Esmeralda, por falta de legitimación activa para la impugnación de negocios realizados por terceros, cuando no se ostenta interés directo, concluyendo la indicada sentencia de la Audiencia Provincial que: '... es evidente que la demandante Esmeralda carece de legitimación para impugnar los actos dispositivos efectuados por su esposo, ya que aquélla no ostenta derecho de crédito alguno frente a este último, de tal manera que no puede alegar perjuicio derivado de esas disposiciones patrimoniales' (folios 95 al 104 del rollo de apelación).

Contra esta sentencia la representación procesal de la Sra. Esmeralda interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, los cuales fueron admitidos a trámite por este TSJ, mediante Auto de fecha 10 de junio de 2010 (folios 154 y 155 del rollo de casación).

Ambas partes litigantes, aportaron a esta Sala, como documental, la sentencia de apelación del juicio de divorcio, recaída con posterioridad a la interposición del recurso ante el TSJC y respecto de la que se acordó dejarla unida a las actuaciones (folio 213 del rollo de casación).

En fecha 17 de junio de 2010, la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó Sentencia , en grado de apelación, en el proceso de divorcio, en cuya parte dispositiva, entre otros pronunciamientos, hace ' reserva de acciones, tan sólo, sobre la compensación económica derivada del artículo 41 del Codi de Família de Cataluña , y no ya en cuanto a la pensión compensatoria por desequilibrio económico, al mediar especial renuncia a la misma en el convenio extrajudicial suscrito por las partes'(folios 172 al 178 y 190 al 202 del rollo de casación).

La mencionada sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha adquirido firmeza, al no haberse formulado recurso alguno contra la misma ante esta Sala del TSJC.

CUARTO.- 1.Partiendo de los hechos anteriormente expuestos, resulta evidente que habiendo quedado imprejuzgada la acción relativa a la compensación económica prevista en el artículo 41 del Codi de Família, dado que las sentencias dimanantes del proceso de divorcio, hacen -curiosamente- expresa reserva de acciones civiles, es de reseñar que desde el preciso instante que la aquí recurrente, en el juicio de divorcio, ejercita la pretensión prevista en el artículo 41 del Codi de Família, que requiere conocer y establecer cuál es el patrimonio de cada uno de los cónyuges en el momento de la ruptura o cese de la convivencia, a los efectos de determinar si existe desequilibrio patrimonial, y si tiene o no derecho a la compensación económica contemplada en el indicado precepto del Codi de Família catalán, ello, obviamente, la legitima para obtener una solución de fondo, pues tal cuestión no ha sido resuelta aún a la espera del resultado del presente procedimiento, lo que viene a comportar, en definitiva, una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la CE.

2.La sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha devenido firme, al no haber sido recurrida por ninguna de las partes en litigio, sostiene en su Fundamento de Derecho Sexto que: 'La solicitud de la constitución de la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , debía de haber sido resuelta en sede del proceso de divorcio. Este Tribunal de apelación no puede subsanar, ahora, la falta de pronunciamiento,... Dictada sentencia por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona, desestimatoria de la demanda de nulidad de tales autos (actos) dispositivos, quedó expedita la acción para deducir la pretensión derivada del artículo 41 del Codi de Família de Cataluña , si la parte lo considera pertinente'.

3.Pues bien, partiendo de que la legitimación que se exige para la simulación, como bien dice la sentencia recurrida, no es tan rígida como la de la acción rescisoria por fraude acreedores, resulta palmario que es bastante y suficiente con que haya una afectación de los derechos de la parte demandante. En el supuesto de autos, la Sra. Esmeralda ha ejercitado la acción de compensación económica dimanante del artículo 41 del Codi de Família y en base a ello, es evidente que para poder determinar si tiene derecho a tal percepción, resulta indispensable y absolutamente necesario saber cuál es el patrimonio que poseían los consortes en el momento de la ruptura de la convivencia. Al respecto es de señalar, que uno de los elementos o presupuestos básicos para poder dilucidar si tiene o no derecho a la compensación prevista en el artículo 41 del Codi de Família -que no debe confundirse con la satisfacción del eventual derecho indemnizatorio-, es la existencia de desequilibrio patrimonial, es decir, debe, necesariamente, averiguarse y conocerse el patrimonio que ostenta cada uno de los cónyuges en el momento del cese convivencial.

4.Sentado lo precedente, es de concluir afirmando que la recurrente ostenta interésmás que suficiente para ejercitar la acción de simulación radical o absoluta de los contratos en los que ha intervenido su ex-esposo, a los efectos de poder elucidar si éste tenía bienes o no en el momento del cese convivencial y singularmente si, con fundamento a ello, se le debe reconocer o no el derecho a la percepción de la compensación indemnizatoria postulada.

5.Llegados a este extremo, es de aseverar que la sentencia recurrida, ha infringido, efectivamente, las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, y en concreto lo estatuido en el artículo 10 de la LEC en relación con el artículo 1302 del CC, pues la demandante tiene un interés jurídico real y manifiesto para instar las acciones ejercitadas en este proceso, y, por ende, ostenta legitimación activa. En consecuencia y sin necesidad de mayores consideraciones, procede estimar el recurso extraordinario por infracción procesal formulado, en el bien entendido que sólo abarca y afecta, tal como consta en el único motivo formulado al respecto por la recurrente, a las acciones de nulidad contractual -por simulación absoluta- ejercitadas en la presente litis.

6.Ahora bien, en orden a determinar los efectos que cabe anudar a la estimación de este recurso, no podemos dejar de considerar que nuestro Tribunal Supremo ha venido a reconocer ( SS. TS, Sala 1ª, 87/2009, de 19 de febrero; 118/2009, de 11 de marzo; 513/2009, de 29 de junio; y 623/2009, de 8 de octubre), al igual que esta Sala del TSJC, en su sentencia 52/2009, de 10 de diciembre, 'que, si bien es cierto que en los supuestos de interposición conjunta de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con la regla 7ª de la DF 16ª LEC 2000 , una vez estimado el primero de ellos la Sala casacional debería dictar sentencia teniendo en cuenta, en su caso, lo alegado como fundamento del de casación, en casos - como el presente- de infracción de normas reguladoras de la sentencia (si bien, en el caso de la S TS 1ª 118/2009 se trataba de un supuesto de infracción de las garantías procesales-como acontece en el caso ahora enjuiciado- ) es posible considerar más conveniente para ambas partes, en lugar de entrar a conocer del fondo del asunto con plena jurisdicción, adoptar la solución prevista en general para el recurso extraordinario por infracción procesal en el párrafo último del artículo 476.2 LEC , esto es, anular la resolución recurrida y reponer las actuaciones para que se vuelva a dictar una nueva sentencia...'.

Por ello, al no haber entrado, ni la sentencia de primera instancia, ni la de segunda, en el examen de la cuestión de fondo, al estimar erróneamente que la demandante carecía de legitimación para accionar en el presente litigio -con la salvedad por lo que se refiere a la acción de rescisión por lesión ultra dimidium, a la que haremos referencia más adelante al tratar del recurso de casación, y respecto de la que la sentencia de la Audiencia Provincial se pronuncia y resuelve expresamente desde el fondo-, se considera procedente, de conformidad con lo dispuesto en el mentado artículo 476.2, párrafo 4º, en relación con el artículo 469,1.3º de la LEC, decretar la nulidad de lo actuado y reponer las actuaciones al estado y momento en que se ha incurrido en la infracción y vulneración de la normativa que rige las garantías del proceso, esto es, al momento inmediatamente anterior al dictado de la Sentencia por parte del Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 3 de Mataró, a fin de que, partiendo del hecho de que la Sra. Esmeralda ostenta legitimación para ejercitar la acción de nulidad de los contratos postulada, vuelva a dictar una nueva sentencia, en la que, en función de los hechos que resulten de las pruebas practicadas, resuelva las pretensiones de la demandante desde el fondo del asunto.

QUINTO.- RECURSO DE CASACIÓN.

1.Dos son los motivos del recurso de casación interpuesto por la propia recurrente:

A) Infracción por no aplicación del artículo 321 de la Compilación de Derecho Civil de Catalunya, relativo a la acción rescisoria por lesión 'ultra dimidium' o 'engany a mitges'.

B) Infracción por no aplicación del artículo 1261,3º del CC y arts. 1275 y 1276 del mismo Texto Legal, en orden a la denegación por el Tribunal de la nulidad de los contratos de autos por falta de causay derivada del artículo 38 de la Ley Hipotecaria.

2.Planteada así la cuestión objeto de controversia en el presente recurso de casación, es de señalar, ante todo, por lo que se refiere al segundo de los motivos formulados, que este Tribunal, a fin de no privar a las partes de las correspondientes instancias judiciales, no puede realizar declaración alguna al respecto, máxime cuando se ha estimado el recurso extraordinario por infracción procesal y se ha decretado la nulidad de lo actuado -en relación con las acciones de nulidad contractual instadas- con anterioridad a dictarse la sentencia de primera instancia, lo que determina la imposibilidad de pronunciarse aquí y ahora acerca de las susodichas acciones de nulidad ejercitadas, quedando, por ende, imprejuzgada, por el momento, tal pretensión.

3.Cuestión distinta es la relativa al primero de los motivos de casación interpuesto, esto es, el concerniente a la acción de rescisión por lesión ultra dimidium-autónoma e independiente de todas las demás instadas-, pues ésta, aunque obviada por el Juzgador de Instancia, ha sido resuelta, tal como antes se ha indicado, por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual, en su sentencia, tras acoger el invocado vicio de incongruencia, desestima la pretensión de la demandante desde el fondo del asunto.

Así las cosas, es de constatar que este TSJC coincide plenamente con la tesis mantenida por la sentencia recurrida, toda vez que la cesión del uso de la concesión administrativa del local núm. 5 del Port de Mataró por parte de la actora a favor de GIRLETSIN IBÉRICA, S.L., en el año 2004, en absoluto consta acreditado que se tratara de un contrato oneroso, antes al contrario, pues de la prueba practicada se colige que estamos ante un contrato con causa gratuita, lo que impide, por tanto, que entre en juego la norma que se afirma infringida, esto es, el artículo 321 de la Compilación, que por ello deviene de total inaplicación al caso analizado.

Corolario de lo expuesto y sin necesidad de ninguna otra argumentación, ante la inconsistencia de los alegatos revocatorios vertidos por la recurrente en cuanto a este motivo de casación, es la plena desestimación del mismo.

SEXTO.-Consecuentemente con todo lo hasta aquí razonado, procede estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y desestimar el primer motivo del recurso de casación, dejando imprejuzgado el segundo, interpuestos por la demandante, lo que comporta que deba decretarse la nulidad parcial de lo actuado, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la Sentencia por parte del Magistrado- Juez de Primera Instancia nº 3 de Mataró, quien deberá dictar nueva sentencia, resolviendo, desde el fondo del asunto, las pretensiones de la actora relativas a la nulidad contractual postulada.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales, no procede hacer una especial declaración ni de las irrogadas por el recurso extraordinario por infracción procesal, dada su íntegra estimación, ni tampoco respecto del de casación, pues, aunque uno de los motivos formulados haya sido desestimado, lo cierto es que respecto del otro el Tribunal no ha podido realizar pronunciamiento alguno, debido a la estimación del recurso por infracción procesal; ello, a tenor de lo estatuido en el artículo 398.2 de la LEC.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE:

ESTIMARel recurso extraordinario por infracción procesal, desestimarel primer motivo del recurso de casación y dejar imprejuzgadoel segundo, interpuestos por la representación procesal de DOÑA Esmeralda, contra la sentencia dictada en fecha 2 de septiembre de 2009, en el rollo de apelación 790/2008, por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante de los autos 948/2006 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Mataró, y, en consecuencia, SE DECRETA la nulidad parcial de lo actuadoy SE ORDENA reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la Sentencia por parte del Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 3 de Mataró, a fin de que éste dicte nueva sentencia,en la que resuelva, desde el fondo del asunto, las pretensiones de la demandante relativas a las acciones de nulidad en su día ejercitadas.

Todo ello, sin hacer una especial declaración acerca de las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados. Devuélvase a la parte recurrente el depósito en su día constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y, con su testimonio, remítanse el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia, para que, a su vez, remita los autos al Juzgado de Primera Instancia número Tres de Mataró a fin de que cumplimente lo resuelto en la presente.

Así por ésta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Yo el Secretario de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, doy fe.

PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SALA CIVIL I PENAL

R. cassació i extraordinari per infracció processal núm. 174/2009