Sentencia Civil Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 215/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 215/2011- C

Procedimiento ordinario Nº 1651/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Sabadell (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº. 44 / 2012

Ilmos./as Srs./as Magistrados:

D . RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario Número 1651 / 2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sabadell (ant.CI-1), a instancia de LLAURER, S.L., LLARS OLESA 98, S.L., CAMATS LLOBREGAT, S.L., CONSTRULLAR OLESA, S.L. y PROMOCIONS BARCELONA 57, S.L. contra UNNIM BANC, S.A. UNIPERSONAL ( Sucesora de Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa ); los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes litigantes, actora y demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de septiembre de 2010, por el el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. García en la representación que ostenta de LLAURER, S.L.; LLARS OLESA 98 SL; MEFIRGAS S L; CONSTRULLAR OLESA S L; PROMOCIONS BARCELONA 57 SL; y CAMATS LLOBREGAT S L, en el sentido de declarar:

1. Que Caixa Sabadell ha incumplido su obligación de facilitar información sobre el estado de la cuenta en que se deposito el sobrante del préstamo constituido aunque sea una cuenta " especial " o " ficticia " toda vez que el prestatario debe conocer en todo momento cual es su disponibilidad

2.- Que el capital del préstamo suscrito de 42.437.000 euros tiene por objeto la financiación de la construcción de la finca en su totalidad es decir viviendas, pàrquings y locales como así quedo acreditado en el proyecto entregado y en la inicial pignoración de la finca registral 10.663

3.- Que la Caixa Sabadell debe realizar las entregas de cantidades a cuenta del préstamo suscrito estén depositadas en cualquier tipo de cuenta en relación al volumen de la obra ejecutada sobre el proyecto presentado que dio como base la concesión y posterior ampliación del préstamo siempre que se presentes por las actoras las correspondientes certificaciones de obras

4.- Que la modificación de la garantía hipotecaria se realizo de común acuerdo por las partes, es decir Caixa Sabadell acepto que el importe de los 53.265.260,49 euros en concepto de garantía del préstamo de 42.437.000 euros, concedido sobre la finca 10.663, se distribuyese entre las viviendas, resultantes de la división horizontal excluyendo de la garantía los aparcamientos y locales pero esto no novo la cláusula de la escritura inicial del préstamo que establecía que las disposiciones se realizarían de acuerdo al volumen de obra realizada sobre el total del proyecto y previa presentación del correpondiente certificado.

Por lo expuesto CONDENO a la demandada Caixa d'Estalvis de Sabadell a estar y pasar por esta declaración

No se hace expresa condena en ninguno de los petitums de la demanda por no haberse acreditado la realidad ni la causa de los daños y perjuicios alegados.

No se hace expresa condena en costas ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpusieron recursos de apelación por la parte actora ( LLAURER, S.L., LLARS OLESA 98, S.L., CAMATS LLOBREGAT, S.L., CONSTRULLAR OLESA, S.L. y PROMOCIONS BARCELONA 57, S.L. ) y asimismo por la parte demandada UNNIM BANC, S.A. Unipersonal ( Sucesora de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa ), mediante sus respectivos escritos motivados y a través de sus representaciones procesales, dándose oportuno traslado y formalizándose oposición por cada parte al recurso de la contraria, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la celebración de la VISTA acordada en el presente rollo de apelación el día 17 de enero de 2012 a las 12 ' 30 horas de su mañana, celebrándose en tal día previsto con asistencia de las partes a través de sus representaciones, obrando en el rollo CD ' Video que contiene la grabación en soporte informático de dicho acto.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Asunción Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictadad en la instancia que estima en parte la demanda deducida por LLAURER, S.L., LLARS OLESA 98, S.L., CAMATS LLOBREGAT, S.L., CONSTRULLAR OLESA, S.L. y PROMOCIONS BARCELONA 57, S.L. frente a UNNIM BANC S.A. Unipersonal ( sucesora de unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa )y declara:

" 1. Que Caixa Sabadell ha incumplido su obligación de facilitar información sobre el estado de la cuenta en que se deposito el sobrante del préstamo constituido aunque sea una cuenta " especial " o " ficticia " toda vez que el prestatario debe conocer en todo momento cual es su disponibilidad

2.- Que el capital del préstamo suscrito de 42.437.000 euros tiene por objeto la financiación de la construcción de la finca en su totalidad es decir viviendas, pàrquings y locales como así quedo acreditado en el proyecto entregado y en la inicial pignoración de la finca registral 10.663

3.- Que la Caixa Sabadell debe realizar las entrgas de cantidades a cuenta del préstamo suscrito estén depositadas en cualquier tipo de cuenta en relación al volumen de la obra ejecutada sobre el proyecto presentado que dio como base la concesión y posterior ampliación del préstamo siempre que se presentes por las actoras las correspondientes certificaciones de obras

4.- Que la mofidificación de la garantía hipotecaria se realizo de común acuerdo por las partes, es decir Caixa Sabadell acepto que el importe de los 53.265.260,49 euros en concepto de garantía del préstamo de 42.437.000 euros, concedido sobre la finca 10.663, se distribuyese entre las viviendas, resultantes de la división horizontal excluyendo de la garantía los aparcamientos y locales pero esto no novo la cláusula de la escritura inicial del préstamo que establecía que las disposiciones se realizarían de acuerdo al volumen de obra realizada sobre el total del proyecto y previa presentación del correspondiente certificado.

Por lo expuesto CONDENO a la demandada Caixa d'Estalvis de Sabadell a estar y pasar por esta declaración " desestimando el resto de peticiones indemnizatorias se alzan ambas partes litigantes. La entidad demandada interesa la revocación, en síntesis, sobre la base de una errónea valoración de la prueba, que concretan en: discrepar del incumplimiento, que imputa la sentencia, de facilitar información sobre el estado de la cuenta en la que se depositó el sobrante del préstamo al entender que siempre se facilitó a la actora; en cuanto al objeto del préstamo, por cuanto si bien inicialmente comprendía la construcción de todo el complejo inmobiliario ( viviendas, locales y aparcamientos ) a partir de la Escritura de División Horizontal y Distribución de Responsabilidades Hipotecarias de 1 de junio de 2007 se novó y tan sólo comprendía la ejecución de las viviendas de la promoción, al ser estas las únicas fincas que garantizaban la devolución del préstamo y estaban hipotecadas; que al no existir una cuenta abierta donde se asienta contablemente el importe condicionado del préstamo, no es posible obtener extractos de ella al tratarse de una cuenta especial ficticia; que las entregas del capital a partir de la escritura de 1 de junio de 2007 se hicieron correctamente sobre las fincas hipotecadas - viviendas - de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley del Mercado Hipotecario , no entregándose cantidad alguna sobre las otras fincas no hipotecadas - locales y plazas de aparcamiento - sin que nada se reclamase hasta la presente demanda. La parte actora interesa la revocación por los motivos que siguen: 1 ) Omisión del pronunciamiento declarativo en cuanto Caixa de Sabadell no ha cumplido la obligación de entregar el capital prestado en las condiciones convenidas, es decir sobre el volumen de obra ejecutado, sobre la totalidad de edificaciones que integran el complejo inmobiiario ( viviendas, locales comerciales y plazas de aparcamiento ); 2 ) Que dicho incumplimiento esencial de la Caixa de Sabadell determina el deber de indemnizar a los actores con los daños y perjuicios que efectivamente les han irrogado y que concreto: 1º).- Que se condene a Caixa de'Estalvis de Sabadell a no poder exigir ni cobrar a sus representadas amortización de parte alguna del capital prestado durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2007 y la fecha en que se dé íntegro cumplimiento a lo que se resuleva en el presente juicio. 2º).- Que se condene a Caixa D'Estalvis de Sabadell a restituir a sus representadas todas y cada una de las cantidades que la misma haya cobrado por razón del préstamo hipotecario litigioso desde el 1 de junio de 2007 y hasta el íntegro cumplimiento de cuanto se resuelva, ya sea por razón de amortización de capital, pago de intereses ( ordinarios y / o moratorios ), así como por la aplicación de cualquier otro pacto contractual. 3º).- También se proceda a condenar a Caixa de Sabadell a pagar a sus representadas el interés legal de la suma de 15.525.516 euros durante el período de tiempo comprendido entre el día 1 de junio de 2007 y la fecha en que se haya ejecutado íntegramente la sentencia que se dicte; cantidades cuya expresión cuantitativa se expresa de forma relativa en la demanda, en tanto se trata de cantidades que deben resultar de la aplicación de fórmulas durante períodos de tiempo cuya fecha final se desconoce, en la medida en que hasta que Caixa de Sabadell no cumla sus obligaciones contractuales no será posible su cuantificación exacta; 3 ) Así como la realización de disposiciones no ordenadas por los actores y con cargo a la cuenta d las mismas y la no realización de otras disposiciones ordenadas por los actores.

SEGUNDO.- El eje principal del asunto que nos ocupa, y del que trae causa el recurso de apelación formulado por los demandados - Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell y Terrassa así como el primero de los motivos del recurso formalizado por las actoras, y sobre el que ha versado fundamentalmente la cuestión litigiosa planteada en la instancia, estriba en determinar si el préstamo concedido a los actores, en fecha 24 de enero de 2006 - Escritura de Ampliación de Capital y Novación Modificativa de contrato de Préstamo Hipotecario, documento nº. 2 de la demanda ( a los folios 106 y ss ), cuyo objeto inicial fue financiar la construcción de un complejo inmobiliario compuesto de 204 pisos, 16 locales comerciales y 460 plazas de aparcamiento, quedó novado y modificado a partir de la Escritura de Declaración de Obra nueva en construcción, y división en Régimen de Propiedad Horizontal, otorgada en fecha 1 de junio de 2007, documento nº. 3 de la demanda, ( vid. fol. 210 y ss.), y en cuya virtud se distribuyó la total responsabilidad hipotecaria tan sólo entre las viviendas integrantes del complejo inmobiliario; de manera que a partir de dicha distribución de la respnsabilidad hipotecaria, la Caja pasó a financiar tan sólo la construcción de las fincas sobre las que se distribuyó dicha responsabilidad hipotecaria, sin que se financiase la construcción de las demás fincas liberadas de la citada responsabilidad - locales comerciales y plazas de aparcamiento; y además, que la legilsación hipotecaria impedía a la Caixa de Sabadell financiar la construcción de las fincas que no contratan con garantía hipotecaria. Esto es la tesis sobre la que se asienta la postura de Caixa d'Estalvis de Sabadell, a diferencia de lo acogido en la sentencia de instancia que acoge la tesis de las actoras.

Pues bien, de un examen minucioso de la documental acompañada, y especialmente de los documentos nº. 2 y 3 de la demanda, ejes esenciales para dilucidar la cuestión controvertida y visualizados dos CD del juicio oral,hemos de coincidir plenamente con la testis acogida por el juzgador de instancia. Pues no existe ninguna duda, a tenor de la Escritura Notarial otorgada en fecha 24 de enero de 2006 ante la Notario de Esparreguera, Dª. Mª. José García Cueco de Ampliación de Capital y Novación Modificativa de la Escritura de Préstamo Hipotecario otorgada el 17 de junio de 2005 por la Caja Postal Mediterránea y las entidades actoras, en cuya virtud se subrogó la entidad Caixa d'Estalvis de Sabadell, ampliándose el capital prestado inicial de 14.516.000 € en la cantidad de 27.921.000 €, en total 42.437.000 €, y las responsabilidades hipotecarias a la suma de 53.265.260,49 €, que el objeto para el cual iba destinado el total préstamo era financiar la construcción de todo un complejo inmobiliario compuesto por 204 viviendas, 16 locales comerciales y 460 plazas de aparcamiento. Así resulta meridianamente claro del Antecedente V dela referida escritura cuando establece que: " la parte deudora se obliga a destinar a financiar el importe de dicho préstamo a la construcción de 204 pisos, 16 locales comerciales y 460 plazas de aparcamiento y posterior venta de los mismos, a que se ha hecho referencia en el expositivo tercero de la presente escritura, ... ( vid. fol. 128 ) "; y el otorgamiento Primero Bis, a propósito de la disponibilidad del préstamo por los actores, que establece que: " 3º) La disposición del saldo correspondiente a este tramo se realizará en proporción al volumen de construcción ejecutado en cada momento en la finca hipotecada y respecto de las obras proyectadas referidas en el expositivo Primero de esta escritura, circunstancias éstas que deberán acreditarse mediante oportunas Certificaciones libradas por el Arquitecto Director de las obras, reservándose la Caja la correspondiente verificación de exactitud por mediación de los facultativos o sociedad de tasación que esta Institución designe. " ( vid. fol 134 ). Las partes contratantes convinieron que el destino del préstamo ( 42.437.000 € ) fuese el siguiente: 27.921.000 € confesaron haberlos recibido las entidades prestatarias; mediante abono en la cuenta nº. 2059.0692.58.8000030712 que la deudora tenía abierta en la entidad, y los restantes 24.437.000 € a una cuenta especial abierta a nombre de la parte deudora, condicionada y sin interés con en tanto en cuanto no resultare acreditado el total cumplimiento de la parte deudora de las obligaciones a su cargo establecidas. El saldo a depositar en la cuenta especial se dividía en dos tramos: Primer tramo o Tramo A, por importe máximo de 15.949.600 € ; y segundo Tramo o Tramo B, por importe máximo de 8.487.400 €

Primer Tramo o Tramo A. Cláusula Primera Bis. Cuenta especial 2.1.) Se pactó que las actoras podían disponer de la suma siempre que: 1º) Acreditasen la obtención de la preceptiva licencia de obras no condicionada; 2º) Se procediese al otorgamiento e inscripción de la escritura de Declaración de Obra nueva, División Horizontal y la consiguiente distribución de la Responsabilidad Hipotecaria entre las fincas resultantes de los actos, previa valoración de las mismas; 3º) La disposición del saldo correspondiente a dicho tramo se realizaría en proporción al volumen de la construcción ejecutada en cada momento de la finca hipotecada y respecto de las obras proyectadas referidas en el Expositivo Primero; circunstancias a acreditar mediante oportunas certificaciones de obra libradas por el Arquitecto Director, reservándose la Caja la correspondiente verificación de exactitud.

Segundo Tramo o Tramo B. 2.2 ) Se pactó que las actoras podrán disponer del mismo siempre que: 1º) Estuvieren finalizadas las obras del edificio; 2º) Se justificare a la Caja la venta o adjudicación de las fincas resultantes de la Escritura de Declaración de Obra nueva y División en Propiedad Horizontal y Distribución de Responsabilidad Hipotecaria, otorgada de acuerdo con lo antes pactado,en la proporción que corresponda; 3º) Que se acreditare, si lo exigiese la Caja,tener pagados los materiales de obra, a cometidos y servicios y satisfechas las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo.

Del tenor de la Escritura de Declaración de Obra nueva y división en Propiedad Horizontal autorizado en fecha 1 de junio de 2007 ( documento nº. 3 de la demanda y nº. 1 de la contestación ), y Rectificación otorgada el 18 de noviembre, esto es de la finca originaria, finca registral nº. 10.663 Folio 212, Libro 232 Olesa de Montserrat, Tomo 2317 Registro de la Propiedad nº. 2 de Martorell, se determinó que previa la demolición del edificio industrial se edifica un conjunto inmobiliario que comprendía la manzana de las c/. Jaume de Vives 19 - 2, Metge Carreras 31 - 33 - 35, Benet Margarit 36 - 38 y Barcelona 20 - 22 - 24 de Olesa de Montserrat, integrante de las escaleras, 3 plantas sótano destinadas a parking, planta baja con locales comerciales y 3 plantas piso con viviendas, en total 204 viviendas, 16 locales comerciales y 460 plazas de parking; procediendo las partes de común acuerdo a distribuir la responsabilidad hipotecaria sobre una parte tan solo de las fincas resultantes de la división horizontal - viviendas - liberándose de la responsabilidad hipotecaria a otra parte las fincas - locales y plazas dae aparcamiento -

Según explica y reitera Caixa de Sabadell, a partir de la distribución de la responsabilidad hipotecaria, habida cuenta de que había fincas del citado complejo inmobiliario que habían quedado liberadas de dicha responsabilidad hipotecaria la Caixa sólo financiaría la construcción de las viviendas afectas a la aludida responsabilidad hipotecaria esto es, a tenor de la ley del mercado hipotecario, sobre las fincas hipotecadas. Pues si inicialmente al suscribir la ampliación del préstamo el destino lo fue para financiar la construcción en su conjunto, esto es toda la promoción, a partir del año 2007 sólo debía y podía entregarse el dinero únicamente para financiar la construcción de las fincas sobre las que se distribuyó la responsabilidad hipotecaria pues ninguna entrega puede producirse sobre las fincas sin garantía hipotecaria aparte. Dicha argumentación no pude ser compartida por el Tribunal. Varias son las razones.

Tal y como resulta del propio acuerdo de Distribución de Responsabilidad Hipotecaria de 1 - 06 - 2007 Caixa de Sabadell no sufrió ninguna merma de la responsabilidad hipotecaria. Lo era de responsabilidad hipotecaria establecida en la escritura del año 2006 se mantuvo inalterable e intacta. El único efecto que se produjo fue que dicha responsabilidad se concentró en determinadas fincas del complejo - viviendas - pero sin que se redujese o disminuyere dicha cifra de responsabilidad. Lo único que ocurrió es que de común acuerdo entre las partes se distribuyó la responsabilidad hipotecaria entre las viviendas del complejo, liberando al resto - locales comerciales y plazas de aparcamiento, y ello al considerar las partes que dichas garantías eran suficientes para asegurar la responsabilidad hipotecaria fijada en la escritura pública del año 2006.

La distribución de la responsabilidad hipotecaria acordada por las partes resultó además, plenamente respetuosa con lo preceptuado en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria . Lo relevante era y es que la suma de responsabilidades que quedaron afecta sobre las viviendas del complejo resultantes tras la división horizontal, fuese igual a la de la originaria finca matriz, la nº. 10.663, y ello así acontenció. La distribución de la responsabilidad hipotecaria en nada afectó a la cuantía de la responsabilidad hipotecaria inicialmente fijada sobre la finca originaria. La responsabilidad hipotecaria se mantuvo inalterable sin merma o reducción de clase alguna, tal y como se desprende inequívocamente de la lectura comparativa de la Escritura de Préstamo Hipotecario acompañado como documento nº. 2 de la demanda y del documento de Distribución de Responsabilidad Hipotecaria, acompañado como documento nº. 1 de la contestación a la demanda. Esto es, la misma suma o importe a que ascendía la responsabilidad hipotecaria sobre la finca originaria nº. 10.663 fue la que se mantuvo tras la distribución de la responsabilidad hipotecaria; si bien concentrándose la garantía sobre una parte de las fincas del complejo inmobiliario y ello así resulta a tenor del cuadro de responsabilidades adjunto al documento de distribución de Responsabilidad Hipotecaria.

La liberación de responsabilidad hipotecaria sobre una parte de las fincas del complejo a consecuencia de que las restantes fincas, tras la división, podrían absorber el total importe a que ascendía la responsabilidad hipotecaria, resulta meridiano, a tenor de la lectura de ambos documentos en una interpretación con arreglo a los arts. 1281 y ss C.Civil , de los pactos a que llegaron de común acuerdo las partes. No resultan de aplicación al supuesto que nos ocupa los artículos que cita la demandada sobre la Ley reguladora del Mercado Hipotecario. La normativa reguladora del mercado hipotecario se aplica a los préstamos y créditos hipotecarios destinados a garantizar el cumplimiento de las obligaciones, contraídas por las entidades mediante la emisión de títulos. No resulta por ello cierto que todos los préstamos hipotecarios deban reunir los requisitos de dicha ley, sino tan sólo son exigibles en el caso de que la entidad pretenda emitir títulos obligacionales con los que financiar los préstamos y créditos que concede - vid. arts. 1 , 4 y 5 de la Ley Mercado Hipotecario y arts. 1 y 3 Real Decreto 716 / 2009 de 24 de abril. La Disposición Preliminar de la Ley 1 / 1981, de 25 de marzo de regulación del Mercado Hipotecario dispone: " Las entidades financieras a las que esta Ley se refiere podrán conceder préstamos hipotecarios y emitir los títulos necesarios para su financiación, de acuerdo con los requisitos y finalidades que la misma establece ... "

El Real Decreto 716 / 2009,d e 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2 / 1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, dispone:

" Artículo 1.- Objeto del mercado hipotecario.

El mercado hipotecario, reuglado por la Ley 2 / 1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario, tiene por objeto la negociación de los títulos emitidos por las entidades a que se refiere el artíuclo siguiente garantizados por los préstamos y créditos hipotecarios concedidos por las mismas, siempre que unos y otros reúnan las condiciones establecidas en este real decreto ".

En definitiva la normativa reguladora del mercado hipotecario se aplica a los préstamos y créditos que se vayan a utilizar para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las entidades mediante la emisión de título.

El objeto del préstamo fue la construcción de un complejo inmobiliario, integrado por viviendas, locales comerciales y plazas de aparcamiento ( vid. folios 128, 132, 133, 134 de la escritura de 24 de enero de 2006). La responsabilidad hipotecaria entre las fincas resultantes de la división horizontal no supuso la novación del contrato de préstamo. Puesto que la responsabilidad hipotecaria establecida " ab initio " no sufrió merma o reducción alguna, tras la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre una parte de las fincas del complejo inmobiliario. Pues la misma suma o importe a que ascendía la responsabilidad hipotecaria sobre la finca originaria, la nº. 10.663, fue la que tras la distribución, siguió garantizándose a Caixa de Sabadell. Ninguna cláusula, en consecuencia se novó de la escritura inicial del préstamo de 2006. De este modo Caixa de Sabadell al realizar las entregas de cantidades a cuenta del préstamo no sobre le volumen total de las obras de la promoción sino tan sólo sobre las fincas hipotecadas - viviendas - previa certificación de obra, incumplió su obligación de entregar el capital con base a las condiciones contractuales pactadas en la escritura de ampliación del préstamo. Además el porcentaje de obra ejecutada resulta de los certificados de Tasación de obra expedidos durante la ejecución de las obras, y acompñados como documentos nº. 23 a 29 de la demanda; certificados aceptados por la entidad demandada sin objeción alguna. Se acompañan asimismo las copias auténticas de dos actas Notariales de remisión de cartas, como documentos nº. 18 y 19 de la demanda, en cuya virtud las actoras requieren a la demandada para que proceda a verificar las entregas a cuenta del préstamo en proporción al volumen total de la obra efectuada sobre la totalidad del complejo inmobiliario.En igual sentido, los documentos nº 21 y 22 de la demanda. Las actoras trataron de que Caixa de Sabadell cumpliese su obligación de entrega del capital en las condiciones convenidas en la escritura de préstamo del año 2006.

En conclusión, no existió novación objetiva alguna del préstamo de 24 - 01 - 2006 a resultas de la distribución de la responsabilidad hipotecaria, la distribución de la responsabilidad hipotecaria se ajustó al art. 123 de la L.Hipotecaria. La responsabilidad hipotecaria no sufrió merma o reducción de ningún tipo, tal y como resulta de la propia escritua de prétamo hipotecario ( documento nº. 1 de la demandad ) y del documento de distribución de responsabilidad hipotecaria ( documento nº. 1 de la contestación a la demanda ). Por cuanto la suma a que ascendía la responsabilidad hipotecaria que recaía sobre la finca matriz nº. 10.633, fue la que después la distribución de la responsabilidad hipotecaria, concentrando dicha responsabilidad sobre una parte de las fincas - viviendas -, y liberándose a 101 plazas de aparcamiento y locales comerciales - siguió garantizándose a Caixa de Sabadell, tal y como se desprende meridianamente del cuadro de responsabilidades ajdunto al documento de distribución de responsabilidad hipotecaria. Lo relevante es que la suma de responsabilidades a que quedaron afectas determinadas fincas del complejo era igual a la originaria de la finca matriz. Esto es la Caixa de Sabadell no sufrió merma alguna de la responsabilidad hipotecaria. Lo único que se produjo fue la distribución de esa responsabilidad hipotecaria, más manteniendo intacta e incólume la responsabilidad hipotecaria a la establecida sobre la finca matriz u originaria.

TERCERO.- En cuanto a la información sobre el estado de la cuenta en que se depositó el sobrante del préstamo, la prueba practicada en las actuaciones asevera y demuestra que Caixa de Sabadell incumplió su obligación de facilitar a los actores - prestatarios - información esencial y trascendental sobre el estado de la cuenta denominada en la propia escritura de préstamo otorgada el 24 de enero de 2006, " cuenta especial condicionada y sin interés ". Cuenta que se debió abrir por la entidad demandada a nombre la parte deudora. A ello se refieren expresa, literal y explícitamente los folios 128, 129, 131, 135, 136 y 138 de la calendada escritura pública.

La propia recurrente reconoce de manera explícita el incumplimiento, tanto al contestar a la demanda ( vid. pág. 11 ) como al formular su recurso de apelación ( vid. pàg. 7, fol. 2135 ): " Tal como ha quedado acreditado en este procedimiento, este préstamo hipotecario está basado en la práctica habitual en el ámbito bancario, que la tan mencionada cuenta especial, como todas las cuentas especiales previstas en la mayoría de contratos bancarios son, o bien cuantas ficticias o bien cuentas que se abrirán ficticiamente en un momento determinado. Es decir, ni la Caja ni ningua entidad bancaria abre en sus registros contables cuenta alguna, en este caso con 42 millones de euros; simplemente se desembolsa una menor cantidad del principal del préstamo y el resto del capital se va disponiendo en función del cumplimiento de una serie de requisitos " y ( pàg. 9, fol. 2137 ): " Al no existir una cuenta abierta donde se asiente contablemente el imorte disponible del préstamo, no es posible obtener extractos de ella y ni tan siquiera es posible mantenerla en secreto. Lo único que ha existido es la concesión de un préstamo y un desembolso parcial, condicionándose el resto del capital a ser desembolsado previo cumplimiento de determinados requisitos. Nada más. " " Discrepa esta parte que las entregas deban efectuarse sobre el volumen total de la obra incluyendo a plazas de aparcamiento y locales. "

Los deudores tuvieron que requerir a un Notario a fin de que se personase en la oficina de la Caixa de Sabadell y requiriese la entrega de los extractos de la cuenta especial condicionada ( vid. documento nº. 5 ), levantándose a tal efecto seis actas notariales acreditando no podían tener acceso a la cuenta bancaria especial condicionada en los términos previstos en la propia escritura de préstamo. Cuenta bancaria que constituía el soporte contable de aquellos 24.437.000 € a entregar por la prestamista a los deudores previo cumplimiento de las condiciones particulares convenidas inter partes ( vid. folios 128 y ss. de la escritura de préstamo hipotecario ). El propio interrogatorio judicial practicado al legal representante de la Caixa de Sabadell, Sra. Rebeca , como a los empleados Sra. Africa , directora de la oficina de Olesa de Monteserrat, Sr. Lorenzo apoderado de la oficina de Olesa; y D. Romualdo , superior jerárquico de todos los demás empleados reconocieron abierta, expresa y explícitamente que la cantidad objeto de dicha parte del préstamo no se asentó contablemente en ninguna cuenta, al tratarse de un depósito especial condicionado, y como tal no tenía tratamiento de cuenta bancaria, no documentándose al tratarse de movimientos ficticios, y como tal no disponible hasta que se acreditase la ejecución del volumen de la otra en los términos convenidos y las ventas de las fincas.

En realidad no se trata, como afirma la Caixa, de una " cuenta ficticia " o bien " una cuenta a abrir ficticiamente en un momento determinado ". Se trata de una cuenta especial y condicionada, cuya disponibilidad vendrá determinada por el cumplimiento de los requisitos estanblecidos entre las partes. Cuenta que aunque especial debía abrirse a nombre de los deudores, como así estableció expresamente la escritura de préstamo hipotecario del año 2006. Puesto que una cosa es que la suma depositada sea temporalmente indisponible o de disponibilidad condicionada hasta en tanto en cuanto el deudor no cumpla con las condiciones particulares establecidas por las partes, y otra cosa muy distinta que se trate de una cuenta ficticia o irreal. Tal y como clarificó el Oficio del Banco de España de 14 - 7 - 2010 no existe ninguna normativa específica para dichas cuentas especiales, debiendo observarse las obligaciones en cuanto a la transparencia y demás aspectos contables conforme a la Circular 4 / 2004, del Banco de España sobre normas de información financiera pública y reservada; y claro está, las previsiones contractuales acordadas por las partes en cuanto a su apertura y funcionamiento. Desde un punto de vista contractual, a tenor de la escritura de Ampliación de Capital y Novación modificativa ( documento nº. 2 de la demanda ) la evidencia de la existencia de la cuenta especial condicionada y sin interés a nombre de la parte deudora resulta incuestionable ( Vid. folios 128 y ss )

Inclusive la claúsula Primera Bis se refiere de modo expreso y detallado a dicha cuenta especial. La posición que defiende la Caixa deviene del todo punto inadecuada. El propio reconocimiento de la recurrente en su escrito en cuanto al incumplimiento de sus obligaciones contractuales no hace sino confirmar lo anterior. La actuación de las actoras dejando constancia notarial de que no tenían acceso a la contabilidad de esta cuenta bancaria especial condicionada lo confirme si cabe aún más. Las declaraciones del legal representante de Caixa de Sabadell y empleados de la entidad lo confirman y corroboran sin lugar a dudas. El extracto entregado por Caixa de Sabadell, tras el requerimiento notarial, de la cuenta especial condicionada nº. 2059 0692 528768557876 ( documento nº. 6 de la demanda ), extracto con el que la parte deudora no estuvo conforme, y motivó la interposición del pleito judicial anterior que concluyó en virtud de Auto de 18 - 03 - 09 homologando judicialmente el acuerdo por el que se establecía que el Saldo a favor de los deudores ( no era el reflejado en los extractos de la Caixa ) sujeto a las condiciones de cuenta especial condicionada era de 13.698.828,27 €, a fecha 4 de julio de 2008.

Todo lo anterior nos aboca a concluir que Caixa de Sabadell incurrio en falta de información respecto a los deudores - prestatarios sobre el estado de la cuenta especial condicionada nº. 2059 0692 52 8768557876, cuya disponibilidad se condicionaba a los requisitos y condiciones establecidos en la cláusula Primera Bis - a que se refería la escritura de préstamo del año 2006, sobre la cantidad de 24.437.000 €; cuenta especial distinta de la cuenta nº. 2059 0692 58 8000030712 donde se tranfirió la suma de 27.921.000 € ( vid. folios 127, 128 )

Lo hasta aquí expuesto nos conduce a desestimar el recurso de apelación formalizado por la parte demandada y estimar el primero de los motivos del recurso formalizado por los actores.

CUARTO.- Seguidamente analizaremos si el incumplimiento por parte de la Caixa de Sabadell de desembolsar el importe del préstamo en relación a la Cuenta especial condicionada con arreglo a las previsiones contractuales; esto es de manera proporcional al volumen de obra ejecutado sobre la totalidad de las edificaciones que componían el complejo inmobiliario conllevó como consecuencia inexorable desde un punto de vista interno empresarial, financiero y comercial, la procedencia de la pretension indemnizatoria que se reclama y concreta por las actoras en: 1º) " Que se condene a Caixa d'Estalvis de Sabadell a no poder exigir ni cobrar a mis representadas amortización de parte alguna del capital prestado durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2007 y la fecha en que se dé íntegro cumplimiento a lo que se resuelva en el presente juicio. "; 2º) " Que se condene a Caixa D'Estalvis de Sabadell a restituir a mis representadas todas y cada una de las cantidades que la misma haya cobrado por razón del préstamo hipotecario litigioso desde el 1 de junio de 2007 y hasta el íntegro cumplimiento de cuanto se resuelva, ya sea por razón de amortización de capital, pago de intereses ( ordinarios y/o moratorios ), así como por la aplicación de cualquier otro pacto contractual. "; y 3º) " También procede que se condene a Caixa de Sabadell a pagar a mis representadas el interés legal de la suma de 15.525.516 euros durante el período de tiempo comprendido entre el día 1 de junio de 2007 y la fecha en que se haya ejecutado íntegramente la sentencia que se dicte. "

Prima facie conviene recordar " la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable por consiguiente, cuando ... la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito".

Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 EDJ 1996 / 903 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil EDL 1889/1, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar qeu tenga cada litigantes, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981 EDJ 1981/1661, declara que "-para precisar a quién debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normlamente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir pro ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otros, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición - "; y la Sentencia de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988 / 4241, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba " según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada aparte ". Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró. " el artículo 1214 del Código Civil EDL 1889 / 1 no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito ( vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 / 40451 ) ", agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999 7 40451 que "se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial"; y asimismo añade que " no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo.

Señalar ante todo, que en aplicación de la legalidad vigente, las pretensiones a examinar lo serán de acuerdo con las peticiones formuladas en los respectivos escritos de las partes.

Partiendo de lo antes dicho, el motivo no puede ser acogido. No existe en las actuaciones ninguna prueba de la que resulte acreditado, qué relación existió entre la falta de entrega del capital, destinado a la cuenta especial condicionada, de acuerdo con las previsiones contractuales, por parte de la Caixa de Sabadell y los daños y perjuicios que se reclaman pues aun cuando partiéramos de las cifras que desglosa la actora recurrente en su recurso en cuanto a las cantidades que debería haber desembolsado la Caixa de Sabadell, en relación a los Tramos A), en proporción al volumen efectuado en relación al conjunto de la promoción inmobiliaria -; y Tramo B) no se alcanza a comprender qué relación guardan con la paralización de la ejecución de las obras del conjunto inmobiliario. Ninguna prueba se ha practicado en orden a determinar, la relación de causalidad eficiente y adecuada que pudo tener aquélla falta de entrega con los perjuicios que se peticionan. Pues los mismos ninguna relación guardan con el incumplimiento achacado e imputable a la entidad crediticia. Nada se acredita entre la falta de entrega y la consecuencia que la misma tuvo en la paralización de las obras. Ni tan siquiera se prueba la causa de la paralización, pues las entregas de dicho capital, recordemos, debían prqoducirse a obra efectuada certificada por el Arquitecto Director de las obras. Era la actora apelante quien en virtud del principio de la disponibilidad y facilidada probatoria debía acreditar, tan trascendentales extremos. Nada de ello ha justificado en las actuaciones. Máxime cuando las peticiones indemnizatorias se circunscriben a cantidades relativas relacionadas con las obligaciones esenciales y exigibles a la prestataria: el pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, restitución de aquellas desde el 1 de junio de 2007 y el pago del interés legal del dinero sobre la suma aleatoria de 15.525.516 € tomada en razón de la venta de la mitad de las fincas del complejo inmobiliario, cuando resulta, a tenor del informe pericial emitido por Anibal , ratificado el día de la vista, y el expreso reconocimiento del Sr. Agudo, legal representante de las sociedades actoras, que de los diez edificios comprensivos de 204 pisos, 16 locales comerciales y 460 plazas de aparcamiento habría finalizado la construcción de cuatro bloques de los diez proyectados, habiéndose paralizado las obras en octubre de 2008, y vendiéndose tan sólo a partir del 23 - 04 - 2008 de los 33 pisos acabados dos pisos. Los certificados emitidos por TINSA de tasación de las obras ( documentos nº. 23 a 29 de la demanda ) certifican que a fecha 30 de octubre de 2007 se había ejecutado el 65,23 %, y desde dicha fecha hasta21 de julio de 2008 se había ejecutado el 79,40 % de la obra y a 26 de marzo de 2009 tan sólo se había aumentado al 79,93 %.

Que Caixa de Sabadell efectúa 53 disposiciones dinerarias desde el 1 de junio de 2007 hasta el 11 de diciembre de 2008, impagándose por las prestatarias las cuotas de amortización del préstamo hipotecario desde el 31 de agosto de 2008.

En atención a lo expuesto no justificados los daños y perjuicios que se reclaman, por la parte que tenía la carga de acreditarlos, con arreglo a lo dispuesto en el articulo 217 LEC , debiendo además aquéllos guardar relación eficiente con el incumplimiento imputable a la demandada lo que no se prueba ni jusitifica a tenor de los propios coneptos que se reclaman, relativos todos ellos a las obligaciones que correspondían a la prestataria en su condición de tal; pues éstos debían venir referidos a la relación entre la falta de disposición de fondos con arreglo a las condiciones y disposiciones establecidas en la escritura de préstamo hipotecario y la repercusión que ello tuvo en la buena marcha y ejecución de la obra. Procede por todo ello desestimar el motivo.

QUINTO.- Finalmente, el último de los motivos aducidos por los actores se refiere a la falta de pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto a la falta de cumplimiento por parte de Caixa de Sabadell de atender a las órdenes de pago dadas por los prestatarios o bien la realización de disposiciones nunca ordenadas por aquellos.

Cierto resulta que dicho extremo fue peticionado en el suplico de la demanda inicial, habiendo sido omitido un pronunciamiento expreso en la sentencia de instancia. Mas también lo es que a tenor del acervo probatorio obrante en las actuaciones no puede el mismo ser acogido por este Tribunal. Pues no existe prueba certera y objetiva de la que resultan acreditados dichos particulares. En cuanto a las disposiciones que se dice no autorizadas por los actores los empleados de la Sucursal testifican que los pagos se hacían a petición del Sr. Agudo, siempre a cuenta del pago de impuestos u otros tributos correspondientes a las sociedades mercantiles de su titularidad.

En cuanto a la realización de disposiciones no acordadas con cargo a la cuenta de las sociedades actoras resulta a tenor de la propia Escritura de Préstamo autorizada el 24 de nero de 2006 que las partes estipularon que la Caja estaba facultada para aplicar unilateral y libremente las cantidades que resultaren disponibles en la cuenta especial por efecto del apartado a), a satisfacer las deudas del prestatario frente a la Caja por devengos vencidos, gastos suplidos u otros cualesquiera débitos pendientes derivados de dicha escritura, así como cualesquiera otros débitos vencidos que la prestataria tuviera pendiente con la Caja ( vid.folios 139 1 142 de la Escritura tántas veces referida ).

Debe en atención a lo aquí expuesto perecer el motivo.

SEXTO.- La íntegra desestimación del recurso formalizado por la parte demandada conlleva, por expresa disposición del art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LC , que las costas de la presente alzada se impongan al recurrente.

La parcial estimación del recurso de apelación formalizado por los actores conlleva no se haga expresa declaración de las causadas en la presente alzada - art. 398.2 LEC

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada UNNIM BANC, S.A. Unipersonal ( Sucesora de unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa ) contra la Sentencia nº. 309 / 10 dictada en fecha 30 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Sabadell, y con PARCIAL ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por los actores LLAURER, S.L., LLARS OLESA 98, S.L., CAMATS LLOBREGAT,S.L., CONSTRULLAR OLESA, S.L. y PROMOCIONS BARCELONA 57, S.L. declaramos que Caixa d'Estalvis de Sabadell ha incumplido su obligación de desembolsar el importe del préstamo suscrito en fecha 24 - 1 - 2006 en las condiciones convenidas, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Se mantienen los restantes pronunciamientos dictados en la instancia.

En cuanto a las costas de la presente alzada se imponen a la demandada sin que se haga expresa declaración de las causadas a instancia de los actores.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación, a interponer en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 08-02-2012 , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.