Sentencia Civil Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 41/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00044/2012

SENTENCIA Nº 44

SECCION 6ª AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. Don Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

Don. Emilio Martín Salinas

Doña Nuria Girón Román

APELACIÓN CIVIL: Rollo Nº: 41/12

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº: Seis

Procedimiento Ordinario nº: 111/11

En la Ciudad Autónoma de Ceuta a 17de julio de 2012

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, los autos que, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta Ciudad, en donde se tramitaron con el nº 111/11, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Ruperto , representada por la Procuradora Doña Ingrid Herrero Jiménez y defendido por el Letrado Don Jesús Sevilla Gómez, contra Carlos Jesús representado por la Procuradora Doña Luisa Toro Vílchez y defendido por el Letrado Don Luis Ragel Cabezuelo, habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia pronunciada por el referido Juzgado con fecha 29 de noviembre de 2011 .

Aceptamos los antecedentes de hecho de la sentencia referida cuya parte dispositiva dice así: FALLO: ' PRIMERO: ESTIMAR íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Pecino Mora, en nombre y representación de Don Ruperto , contra Don Carlos Jesús , representado por la Procuradora Doña Luisa Toro Vílchez,y, en consecuencia, condenar al demandado al pago de 29.628,19 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial. SEGUNDO: CONDENAR al demandado al abono de las costas del presente procedimiento.'

Antecedentes

ÚNICO.- Contra la anterior sentencia se preparó e interpuso recurso de apelación por Carlos Jesús , admitido en ambos efectos se tramitó en la forma prevista en los artículos 455 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , elevándose los autos originales a este Tribunal, que procedió en la forma prevista en el art. 464 de la expresada Ley , considerándose necesaria la celebración de vista y señalándose para su práctica el día 7 de junio de 2012.

Es ponente la Ilma. Sra. Dña. Nuria Girón Román.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la Procuradora Dª Luisa Toro Vilchez, en representación de Carlos Jesús contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 6 de Ceuta con fecha 29 de noviembre de 2011 , estimatoria de la demanda que contiene las siguientes pretensiones: 1º.- que se entregue al actor la posesión de la finca arrendada con todas sus pertenencias, enseres, maquinarias y licencias inherentes al desarrollo de su actividad presente y a que desaloje el inmueble donde se ubica con el apercibimiento de lanzamiento si no lo hiciera voluntariamente, 2º.- que se pague al actor la suma reclamada en concepto de rentas vencidas y no pagadas así como de los impuestos y tasas igualmente impagados, ascendente a la cantidad total de 29.628,19€, así como aquellas otras que se devenguen hasta la voluntaria entrega de la industria por parte de demandado o hasta el efectivo lanzamiento del mismo, 3º.- que se pague al actor la cantidad resultante en concepto de interés legal que devenguen las expresadas cantidades y al pago de las costas procesales. Y la consiguiente condena en costas.

El apelante como motivos de impugnación alega: 1º.- Infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incurrir la sentencia impugnada en el vicio de la incongruencia omisiva. 2.- Infracción de los artículos 269 y 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por indebida admisión de prueba documental en el acto de la audiencia previa. 3.- Infracción del artículo 304 del mismo cuerpo legal al no considerar que la parte actora reconoce los hechos que le sean perjudiciales al no comparecer a la práctica de la prueba de interrogatorio de parte. 4.- Infracción del artículo 218.3 de la Ley rituaria por incurrir la sentencia impugnada en error en la valoración de la prueba. 5.- Infracción del artículo 408.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 1202 del Código Civil al no resolverse en la sentencia impugnada la compensación de créditos invocada en la contestación a la demanda. 6.-Infracción de la jurisprudencia, por todas las STS de 2-10-2008 (ref.5586), al consagrar la sentencia de instancia un supuesto de enriquecimiento injusto por la parte actora. 7.- Infracción de los artículos 7 y 9 del Código Civil al no apreciar la sentencia de instancia la existencia de abuso de derecho, mala fe y ejercicio antisocial del mismo y 8.- Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponer las costas procesales pese a haber desestimado parcialmente la demanda.

La parte contraria se opone al recurso, mostrando su conformidad con la sentencia de instancia y su disconformidad con cada uno de los motivos en que se funda. Así en relación a la incongruencia omisiva manifiesta que no es tal ya que en el antecedente de hecho tercero de la sentencia se alude a que fue oportunamente resuelta la cuestión en la Audiencia Previa. Continúa la apelada diciendo que la admisión del presupuesto no es extemporánea sino que se admite por considerar que se había extraviado, y que la misma suerte desestimatoria ha de correr el tercero de los motivos invocados en el escrito de interposición por tratarse de una facultad del juzgador el dar relevancia o no a la incomparecencia del actor para la práctica de su interrogatorio. Contrariamente a lo manifestado por el recurrente no se aprecia error en la valoración de la prueba, se reconoce la existencia de un pronunciamiento relativo a la compensación alegada y la inexistencia de abuso de derecho imputable al actor que si en todo caso se imputaría al demandado por el incumplimiento de su obligación de pago de las rentas vencidas. Termina justificando la condena en costas impuesta en la instancia.

SEGUNDO.- En relación a la concurrencia o no de falta de exhaustividad de la sentencia por no haber resuelto la sentencia la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario opuesta por la demandada en su escrito de oposición, tal y como señala el antecedente de hecho tercero de la misma y la propia apelada en su escrito de oposición al recurso, fue resuelto en la Audiencia Previa (video 2, minuto 2.50). Compartimos lo manifestado por la juez 'a quo' al respecto, añadiendo que según constante y reiterada doctrina jurisprudencial el litis consorcio activo necesario no está previsto en la ley y no puede equipararse al litis consorcio pasivo necesario, inspirado éste por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído; en efecto, como nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido a otros, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto se traducirá en una falta de legitimación activa 'ad causam', por lo que la alegada excepción de falta de litis consorcio activo necesario fue mal esgrimida, y en consecuencia no se entra a conocer de la misma, por cuanto que como tal carece de acogida en nuestro ordenamiento jurídico.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso referido a la infracción de los artículos 269 y 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por indebida admisión de prueba documental se centra en la indebida aceptación del presupuesto, presentado por la actora en su escrito de oposición a la compensación, en el momento de la audiencia previa al considerar la 'juez a quo' que se ha podido producir una 'omisión involuntaria', o extraviarse de alguna forma al constar expresamente en el escrito de la parte ( Folio 93) que se adjunta con el mismo. La juzgadora resuelve en el acto tal y como le permite el artículo 270.2 del mismo cuerpo legal .

CUARTO.-Ahora bien, sin perjuicio de examinar de forma individual los distintos motivos de impugnación que así lo requieran, nos centraremos, en primer lugar, en lo que consideramos constituye el debate principal en ésta instancia, y que no es otro que determinar si procede o no la compensación de la fianza con la deuda reclamada en el suplico de la demanda, toda vez que se introduce por el actor, al darse traslado del escrito de contestación conforme a lo previsto en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la existencia de daños y deterioros en la finca objeto del arrendamiento del que trae causa el presente procedimiento. Para una mejor comprensión de la cuestión que nos ocupa, procede recordar que la parte actora y la demandada suscribieron en fecha 1 de abril de 2005 un contrato de arrendamiento de industria en el que pactaron que se regiría ' por la voluntad de las partes plasmada en este documento y supletoriamente por lo dispuesto en el Código Civil' (estipulación primera , folio 12). Concretándose en la cláusula novena que ' A la firma del presente contrato se hace entrega por parte del arrendatario de la cantidad de 24.000€: 12.000 euros en metálico y el resto por medio de un pagaré con vencimiento 1 de julio de 2005. Esta cantidad se entrega en concepto de fianza del artículo 36 LAU '. En esta situación, y ante el incumplimiento del arrendatario de su deber de pagar las rentas vencidas y otras cantidades, se plantea el día 5 de abril de 2005 demanda por el arrendador, contestando y reconociendo el arrendatario adeudar la cantidad de 26.591€ en concepto de rentas y 3.036,95 en concepto de diversos impuestos y tasas, solicitando la compensación de créditos tal y como prescribe el artículo 1.191 del Código Civil con los efectos del artículo 1.202 del mismo cuerpo legal . El 15 de junio de 2011 se presenta por la representación del demandado un escrito en sede judicial donde se afirma que ante el intento sin éxito de entrega de las llaves del local en el despacho del demandante se procede a depositarlas en el juzgado. Posteriormente el 7 de julio de 2011 se procede, a petición de la actora, por la comisión judicial a la entrada en la finca y finalmente, el 9 de septiembre, la apelada se opone a la compensación planteada considerando la existencia de numerosos y graves daños en aquella.

La fianza, regulada en el artículo 36 de la LAU , tiene como finalidad primordial como señaló la STS de 12 de noviembre de 1998 , en cuanto institución eminentemente cautelar o de garantía, la de asegurar el cumplimiento de las obligaciones que incumben al arrendatario y que comprenden no tan sólo el pago de las rentas sino también el mantener la cosa arrendada en perfecto estado de mantenimiento, garantizando, de este modo, la posible reparación del local o vivienda para restaurar los desperfectos que haya podido sufrir. En este orden de cosas debemos mencionar que junto a la obligación del arrendador de entregar la vivienda o local en estado de servir para el uso a que va a ser destinada ( artículos 1543 , 1545 , 1554,1 º y 1555,2º del Código Civil ), es obligación esencial del arrendatario restituir al arrendador dicho local arrendado al concluir el arriendo, 'tal como lo recibió', salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable ( artículo 1561, completado con los artículos 1562 , 1563 y 1564 del Código Civil ), hallándose el arrendador protegido por la doble presunción iuris tantum de (1) recepción por el arrendatario de la finca en buen estado y de (2) culpabilidad del arrendatario por su deterioro ( SSTS. 20.2.1964 , 10.3.1971 , 25.6.1985 , 7.6.1988 , 9.11.1993 , 29.1.1996 , 13.6.1998 , 20.11.1999 ,...). Debe devolverla, pues,'tal como la recibió' -en defecto de pacto sobre la devolución - expresión que debe entenderse en el sentido de 'tal y como debe entregarla' ( SSTS. 2.3.1963 , 30.9.1975 ), atendidas las variaciones y deterioros producidos por el tiempo o por causa inevitable ( artículo 1105 del Código Civil , STS. 24.9.1983 , entre otros), pero, en todo caso, posibilitando que el arrendador pueda entrar en el disfrute de modo inmediato. Y debe devolverse cuanto se recibió, con inclusión de accesorios entregados para el disfrute del arrendamiento ( artículo 1097 Código Civil ) incluidos los muebles que aparezcan en el inventario, de existir éste ( STS. 11.10.1929 ). Ello impone un examen comparativo entre dos estados y momentos: el estado de la vivienda con sus accesorios en el momento de la entrega por el arrendador y el estado que presentan en el momento de la devolución: (a) en cuanto al primero, ha de estarse a los términos del contrato y, en defecto de pacto, se presume iuris tantum que el arrendatario recibió la vivienda en buen estado, presunción lógica atendida la obligación del arrendador de entregar de tal modo, presunción que hace que sea el arrendatario a quien corresponda la carga de la prueba en contrario, lo que puede hacer a través de cualquiera de los medios admisibles en Derecho. Que precisamente es lo que ha hecho el Sr. Carlos Jesús al presentar acta notarial levantada el día once de mayo de 2005 ( Folios 139 a153 ), donde se describe con fotografías el estado de entrega del inmueble que dista, a criterio de ésta Sala, de estar en condiciones óptimas de servir para el uso al que se le destinaba (b) Asimismo, se presume 'iuris tantum', artículo 1563 Código Civil que el deterioro o pérdida, en caso de alegarse por el arrendador en el momento de la entrega de la finca, se produjo por culpa del arrendatario, correspondiendo a éste la prueba de su ausencia de culpa o negligencia ( SSTS. 10.10.1971 , 24.9.1983 ,...). Y efectivamente, el arrendatario vuelve a proceder a levantar acta notarial de fecha 14 de junio de 2011 (Folios 131 a 138), con reportaje fotográfico incluido, descriptiva del estado en el que quedó el Hotel justo el día antes de la entrega de las llaves.

Llegados a este punto y partiendo de que las facultades del Tribunal de apelación en base al artículo 456 Ley de Enjuiciamiento Civil que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba, establece que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo, con las nuevas tecnologías incluidas, como la grabación del juicio, un nuevo examen de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta, siendo un recurso devolutivo con una facultad revisoria que sólo está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ). De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456.1 mencionado, por lo que procedemos a analizar la prueba propuesta, admitida y practicada, en concreto:

a) El interrogatorio de la demandada, quien reconoce la deuda reclamada pero no los daños y desperfectos alegados, afirmando que no solamente no ha causado daños sino que durante el tiempo que ha explotado la finca ha pasado de tener la categoría de Hostal a la de Hotel, que efectivamente las puertas y baldas de los armarios de las habitaciones se quitaron porque estaban en muy mal estado, afirmación que coincide con las testificales practicadas en segunda instancia. Añade que no entiende las partidas del presupuesto presentado de contrario ya que entregó el Hotel limpio y recién pintadas la primera y segunda planta. Reconoció que existe un problema de humedades que tiene su origen tanto en unas viviendas contiguas y que causan filtraciones por el suelo como en la instalación de fontanería propia del edificio que data de los años sesenta, con tuberías de plomo que continuamente causan averías.

b) De la testifical de D. Justo , fotógrafo que acompañó a la comisión judicial el día 7 de julio de 2011, es de destacar que fue él quien hizo todo el reportaje fotográfico incorporado a las actuaciones por la actora, que hacía las fotos que le decía el dueño que hiciese, señalando como tal al hijo del actor. No consta ninguna foto de grifos, cisternas ni bañeras, a las que se refiere el presupuesto de reparación.

c) En el minuto 27,55 del vídeo tercero D. Remigio , fontanero, se ratifica en su informe y declara conocer la instalación porque iba casi todas las semanas a reparar alguna avería, que la misma tiene unos cincuenta años y da muchos problemas, de hecho se producía una avería detrás de otra, produciéndose constantes humedades.

d) Pero sin duda alguna la testifical más contundente y decisiva es la practicada por el Representante Legal de Multiservicios, D. Luis Alberto , que es la persona que se desplaza desde Algeciras para hacer el presupuesto que se aporta por la parte demandante para acreditar los daños. El mismo, afirma que su presupuesto no es de reparación sino de rehabilitación y acondicionamiento, ya que 'desde hace más de veinte años no se ha echado ni un duro en el Hotel', que no es una factura sino un presupuesto que no se ha ejecutado y afecta a todo el edificio. Que las humedades son consecuencia de la fontanería, aseverando que en ningún caso es de falta del arrendatario sino del propio edificio. Reconoce que hay tres o cuatro habitaciones que se han reformado completamente, no tienen más de cinco años, y que están en perfecto estado. A la pregunta relativa a la cantidad fijada como partida de limpieza responde que ' si se cierra una casa vieja durante tres meses' al abrirla se necesita tal limpieza.

Conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 376 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'. Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia - que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Lo que valorado en conjunto, testificales y documental, sin necesidad de reconocer los efectos derivados de la incomparecencia del apelante a la prueba de su interrogatorio, siendo además una facultad que nos permite el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al decir '...podrá considerar reconocidos...',nos permite concluir que los diversos daños puestos de manifiesto por el actor-apelado se ha acreditado que no existen como tales, y menos aún que en su caso pudiesen imputarse al arrendatario, por lo que dado que la fianza tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las obligaciones del arrendatario, la primera de las cuales es el pago de las rentas vencidas, siendo además las dos deudas vencidas, liquidas y exigibles, artículo 1196 del Código Civil , debe accederse a la compensación solicita por la demandada hasta los 24.000€, debiéndose abonar la cantidad que reste hasta cubrir la totalidad de las cantidades reclamadas.

QUINTO.-Esta Sala no entiende por qué el recurrente afirma que se produce una infracción del artículo 9 del Código Civil que se refiere a una de las escasísimas normas que tal texto tiene en materia de Derecho Internacional Privado y que nada tiene que ver con el tema que nos ocupa. Alega igualmente contravención del artículo 7 del mismo cuerpo legal , produciéndose un abuso de derecho, mala fe y ejercicio antisocial del mismo. Sobre este particular y los requisititos que deben concurrir para apreciar el abuso de derecho la STS 1ª S 14 de Mayo de 2002 señala que se requiere '...a) una actuación aparentemente correcta que indique una extralimitación y que por ello la ley la debe privar de protección; b) una actuación extralimitada que produzca efectos dañinos, y c) que dicha acción produzca una reacción del sujeto pasivo concretada en que pueda plantear una pretensión de cesación y de indemnización. El abuso de derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado...', circunstancias que no se constatan en los autos hoy apelados.

SEXTO.-Por lo anterior debe estimarse el recurso, compensando, en consecuencia, con la fianza prestada de 24.000€ la deuda que tiene reconocida de 29.628€, más las rentas devengadas hasta la entrega de las llaves, que se produjo el 15 de junio de 2011, así como de las cantidades que resulten del cálculo tanto del interés legal como de los intereses por mora procesal del artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenándosele al pago de la diferencia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1195 y ss. del Código Civil , con estimación, por lo tanto, parcial de la demanda. Lo que implica en materia de costas, primero, que las de instancia al haberse estimado parcialmente la demanda es claro que en aplicación del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial imposición de las costas causadas por ella, y, en segundo lugar, respecto de las costas de esta alzada tampoco procede su imposición dado el éxito del recurso, artículos 398 en relación con el 394 del mismo cuerpo legal .

En relación a las costas de la primera instancia huelga analizar y hacer pronunciamiento, por no haberse impugnado, sobre la cuestión relativa a la 'resolución extrajudicial del contrato de arrendamiento y desalojo de la finca arrendada' reconocida expresamente por la Juez 'a quo' en el Fundamento de Derecho Segundo de su Sentencia, poniendo fin, de esta forma, a una de las cuestiones de la litis, que se discutió en la Audiencia Previa a instancia de S.Sª cuando preguntó al Letrado de la actora si desistía o no de la pretensión, contestando éste que entendía que se había producido un allanamiento y que se debía resolver sobre sus efectos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Carlos Jesús representado por la Procuradora Doña Luisa Toro Vílchez y defendido por el Letrado Don Luis Ragel Cabezuelo, contra la sentencia que en fecha 29 de noviembre de 2011 dictó la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.6 de Ceuta en el Procedimiento Ordinario nº 111/11, revocando la meritada resolución en el sentido de admitir la compensación opuesta y condenando a Carlos Jesús a abonar la cantidad que resta hasta cubrir los 29.628,19€ debidos, más los intereses correspondientes. No cabe la imposición de las costas de instancia al demandado.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en ésta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y el extraordinario por infracción procesal que se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel, siendo el Magistrado más antiguo que formó Sala, firma por el Ilmo. Sr. D. Emilio Martín Salinas, quien deliberó pero no pudo firmar.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.