Sentencia Civil Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 47/2012 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 44

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a trece de Febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad seguidos en primera instancia con el nº 1113 del año 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 47 del año 2012, a instancia de D. Nicanor y Dª María del Pilar , representados en la instancia por la Procuradora Dª María Teresa Cátedra Fernández y defendidos por el Letrado Sr. Aguilera Galera, contra VEMOLPROM S.L., D. Virgilio , Dª Diana , D. Abilio , Dª María , D. Cesareo y Dª Virtudes , representados en la instancia por el Procurador D. Leonardo del Balzo Parra y defendidos por el Letrado Sr. Martín Valdivia.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con fecha 13 de Julio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cátedra Fernández en nombre de D. Nicanor y Dª. María del Pilar , contra la entidad VEMOLPROM S.L., D. Virgilio , Dª Diana , D. Abilio y Dª Virtudes , absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos contra ellos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso por la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra conforme a sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito impugnándolo por la parte demandada, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, excepto en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada en la instancia por la cual se desestima la demanda formulada, se alza la representación procesal de los demandantes, alegando como motivos de impugnación, el error en la valoración de la prueba del artículo 348 de la L. E. Civil , por entender que los defectos constructivos reconocidos por el perito judicial en su informe han de considerarse vicios ruinógenos en cuanto se determina que las causas de los mismos son en principio la existencia de un terreno inadecuado para la construcción, sin que sea posible prever las consecuencias futuras de ello; la infracción del principio general de justicia rogada establecido en el artículo 216 de la L. E. Civil y su interpretación jurisprudencial, al considerar que el juzgador analiza la acción del artículo 1591 del Código Civil , sin tenerse en cuenta que tal acción había que ponerse en relación con los artículos 1101 , 1103 , 1902 y 1903 del Código Civil , por lo que era procedente la indemnización por los defectos constructivos por las normas del incumplimiento contractual; el error en la valoración de la prueba, en cuanto entienden que ha quedado acreditado que la zona de talud como se ha entregado carece de toda utilidad e ineptitud para el uso al que debía ser destinado de patio y en relación a hacerlos responsables a los hoy recurrentes por haber modificado el muro escollera que sujeta el terreno del talud y por último impugnan el pronunciamiento relativo a las costas procesales alegando infracción de los artículos 394 y 395 de la L. E. Civil , estimando que aún cuando sus pretensiones no encontrasen encaje en la normativa resarcitoria invocada, se ha justificado ante la existencia de defectos el haber promovido el procedimiento, y por tanto debe operar el concepto de serias dudas de hecho y de derecho, por lo que en definitiva interesaban la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra estimando íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la contraria.

Ciertamente, en la demanda, se acumulaban las acciones derivadas del artículo 1591 del Código Civil en relación con los artículos 1101 , 1103 , 1902 y 1903 del mismo Código , y acumuladamente la acción derivada del artículo 1101 en relación con los artículos 1256 y 1258 del Código Civil , de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, contra los demandados en su condición de promotores y vendedores de la vivienda; fundándose la primera en la existencia de vicios ruinógenos en la vivienda, y la segunda en el incumplimiento contractual de entregar la casa, la vivienda, en perfecto estado de habitabilidad por parte de los promotores y vendedores al mismo tiempo, con cita de los preceptos generales del Código Civil relativos al cumplimiento de obligaciones.

Al respecto, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 95 de fecha 25 de Febrero de 2010 : "ante el incumplimiento, concretamente, de la obligación de entregar la casa vendida, en este estado, en este caso, vivienda unifamiliar tipo J (pareada), los compradores tienen opción de utilizar diversas vías para resarcirse.

La primera, la acción de responsabilidad decenal que les brindaba el artículo 1591 del Código Civil , (anterior a la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de Noviembre de 1999), la cual no fue ejercitada en este caso. La segunda, las acciones edilicias inviables si ha transcurrido el breve plazo de caducidad de seis meses, que impone el artículo 1490 del Código Civil. La tercera, la acción tendente a exigir el cumplimiento correcto, que prevé explícitamente el artículo 1124 del mismo Código . La cuarta, conforme al mismo artículo 1124, la resolución, siempre que el incumplimiento sea esencial. La quinta, la indemnización de daños y perjuicios que contempla el artículo 1101 del Código Civil . Respecto a la acción de cumplimiento que aquí ha sido ejercitada se suma la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato, y así lo expresan, casi con las mismas palabras y con abundante referencia de sentencias anteriores, las sentencias de 16 de Noviembre de 2000 y 31 de Julio de 2002 .

Con respecto a la entrega de locales y viviendas, la sentencia de 10 de Mayo de 1995 , expresa que se ejercitó acción de "responsabilidad derivada de incumplimiento de contrato, por los defectos constructivos con que la entidad promotora, constructora y vendedora, entregó el edificio litigioso, pues tiene declarado esta Sala, (sentencias de 23 de Marzo de 1983 , 20 de Febrero de 1984 y 12 de Febrero de 1988 y 12 de Abril de 1993 entre otras), que se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio, cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permita acudir a la protección dispensada por los artículos 1101 y 1124 del Código Civil y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias porque dicho artículo resulta inaplicable en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas de defectuoso incumplimiento. Y remacha la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de Febrero de 2003 : "Al comprador de bienes inmuebles de carácter urbano le asisten frente al promotor, además las acciones específicas del contrato de compraventa, tendentes al íntegro cumplimiento de la prestación y con plazo de prescripción de quince años.

Por otra parte, es doctrina jurisprudencial reiterada y constante la que expresamente declara la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil , (hoy predicable de las acciones comprendidas en la L. O. E.), con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, ambos del mismo cuerpo legal , ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 2003 y de 30 de Junio de 2006 entre otras).

Pues bien en el presente caso, en efecto no puede sostenerse en base a la prueba practicada, en esencia la prueba pericial acertadamente valorada por el Juzgador de instancia con arreglo a las normas de la sana crítica y conforme lo preceptuado en el artículo 348 de la L. E. Civil , de que se trate de daños ruinógenos, sino que conforme determina el perito judicial se trata de defectos o deficiencias fácilmente subsanables y en consecuencia no podía prosperar la acción ejercitada al amparo del artículo 1591 del Código Civil .

Segundo.- No obstante ello, sobre la responsabilidad de los promotores, vendedores de la reseñada vivienda con vicios o defectos constructivos, nos dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de Noviembre de 2007 : "El promotor ni diseña ni ejecuta o vigila la obra, al ser funciones propias de los demás agentes que intervienen en el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha, por tanto su responsabilidad opera dentro del ámbito jurídico del artículo 1591 como responsabilidad profesional y darse las razones que recogen las sentencias de 1 de Octubre de 1991 ; 28 de Enero de 1994 y 24 de Mayo de 2007 entre otras: a) que la obra se realiza en beneficio del promotor; b) que se destina al tráfico mediante la venta a terceros; c) que los adquirentes confían en su prestigio profesional; d) que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y al constructor y e) que al adoptar criterio contrario produce desamparo o limita a los futuros compradores, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción.

Estos criterios de jurisprudencia, señala la sentencia de 24 de Mayo de 2007 , han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación, no aplicable al presente caso por no haberse ejercitado acción por los actores al amparo de la misma, en la que el Promotor figura como uno más de los agentes que la misma refiere, bien es cierto que con una ampliación del concepto al no venir ya caracterizado como el mero beneficiario del negocio constructivo.

Pues bien, de dicha doctrina y de los hechos probados de la sentencia recurrida, se deduce la necesaria revocación parcial de la misma, por cuanto habiendo resultado probado la existencia de los defectos constructivos que se recogen constatados, tanto en el informe pericial aportado con la demanda, como en el informe pericial emitido por el Sr. perito judicial y que aquí damos por reproducidos pues nadie los ha cuestionado ni discutido en esta alzada, y el coste de su reparación, que según el informe pericial asciende a la cantidad de 40.105'13 euros, y en consecuencia resulta como consecuencia necesaria la condena de los demandados y en forma solidaria a su pago, y ello sin que proceda en el caso condenar a la reparación, por cuanto la acción que se estima es la de daños y perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso de la obligación de entregar la casa en estado idóneo para su normal utilización, es decir sin defectos como son los que se estiman probados.

Tercero.- De todo ello, ya se deduce la desestimación de la impugnación efectuada relativa al rechazo de la pretensión indemnizatoria de la cantidad de 49.858'73 euros como valor de 253'09 m2 de cabida no útil de la parcela igualmente transmitida a los actores hoy recurrentes, ya que en efecto, conforme concluye el juzgador de instancia, respecto a dicho extremo, los actores siempre fueron perfectos conocedores de las especiales características físicas y configuración del terreno donde se iba a levantar la vivienda que iban a construir, esto es la urbanización "Altos del Puente Nuevo", donde se ubica la parcela de los demandantes se encuentra delimitada en su zona norte por un talud de tierra, conteniendo un muro de escollera ejecutado en su día a instancia de los demandados, siendo el desnivel o barranco alegado, el que ha existido siempre y que no afectó a lo que fue objeto de la venta realizada, y por otra parte confrme se determina en el informe del perito judicial Sr. Rogelio , la deferencia entre lo vendido 600 m2 y lo efectivamente entregado, 599'58 m2, es mínima, lo cual fue reconocido por el propio perito de la parte actora, aclarando el perito judicial que obtuvo una superficie habitable de 383'37 m2, medidas desde la línea de fachada hasta la malla galvanizada que constituye el cerramiento de todas las parcelas y el resto de la superficie que incluye el talud, es de 216'21 m2, lo que en total asciende a 599'58 m2, coincidente con la superficie señalada en el contrato y posterior escritura pública, debiendo de tenerse en cuenta además la actuación de los demandantes en la modificación del referido muro de escollera construido por la promotora.

Por todo ello, procede con estimación parcial del recurso de apelación formulado, revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido indicado, de estimando parcialmente la demanda, debemos condenar a los demandados a abonar a los actores en forma solidaria, la cantidad de 40.105'13 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda y sin expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en la instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la L. E. Civil , confirmándose en el resto de sus pronunciamientos.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa mención de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con fecha 13 de Julio de 2011 , en autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1113 del año 2010, debemos de revocarla y la revocamos personalmente en el sentido de estimando parcialmente la demanda presentada, debemos condenar y condenamos a los demandados a que abonen solidariamente a los actores la cantidad de 40.105'13 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y sin expreso pronunciamiento en las costas de la instancia, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos y todo ello, sin expresa mención en las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0047 12.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene el artículo 35 de la Ley 53/2002 de 23 de Diciembre de Medidas Fiscales , modificado por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.