Sentencia Civil Nº 44/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 681/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilma. Sra.

Magistrada-Presidenta:

Dª. PILAR MURIEL FERNÁNDEZ PACHECO

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de enero de dos mil trece.

Visto por la Ilma. Sra. Magistrada arriba expresada, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Güimar, en autos de Juicio Verbal nº 395/2011, seguidos inicialmente a instancias del Procurador D. Francisco José Gómez Afonso, actualmente D. Andrés Castellano Rivero, bajo la dirección de la Letrada Dª. Ana Teresa Llarena López, en nombre y representación de Dª. Nieves , contra D. Jesus Miguel y D. Ángel Jesús , representados por la Procuradora Dª. Lucía del Carmen Pérez Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Pedro Mauro González Díaz, ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma Sra Dª. PILAR MURIEL FERNÁNDEZ PACHECO, Magistrada-Presidenta de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha diez de abril de dos mil doce , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: 'DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por Dña. Nieves , contra los demandados D. Jesus Miguel y D. Ángel Jesús , y en consecuencia debo absolver a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra.

En materia de costas, procede su imposición a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma Sra Magistrada-Presidenta Dª. PILAR MURIEL FERNÁNDEZ PACHECO; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Andrés Castellano Rivero, bajo la dirección de la Letrada Dª. Ana Teresa Llarena López, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora designada por el turno de oficio al efecto, Dª. Guillermina María de la Hoz Hernández, bajo la dirección del Letrado D. Pedro Mauro González Díaz; quedando las actuaciones a disposiciòn de la Ponente para resolver sobre la prueba propuesta por la parte apelante, que le fue denegada; señalándose para fallo del recurso, el día diecinueve de noviembre de dos mil doce, en el que fue sustituída la Ponente inicialmente designada, por la Ilma. Sra. Magistrada-Suplente Dª. Alicia González Navarro, que se suspendió al haber presentando escrito y documentos la representación de la parte apelante, de los que se dio traslado por cinco días a la contraria para alegaciones, que presentó escrito de oposición, uniéndose los documento aportados por la apelante, no habiendo lugar a la ampliación del recurso también interesado; quedando las actuaciones a disposición de la Ponente inicial para dictar la correspondiente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 456 de la LEC , que regula el ámbito y efectos del recurso de apelación, en su apartado 1 establece los siguiente: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación'.

Del examen de los hechos de la demanda, este Tribunal infiere que se alega, de un lado, tener humedades, en el dormitorio de la actora, imputando su causa al riego excesivo de las jardineras de la propiedad colindante y, de otro, que el demandado vierte aguas en su terreno, exponiéndose, tanto en el encabezamiento, como en el hecho octavo, que se ejercita acción negativa de servidumbre de desagüe. En los fundamentos jurídicos cita los artículos, 1.902 y 1.906 del Código Civil y una sentencia del Tribunal Supremo que resuelve una acción negativa de servidumbre de desagüe. Sin embargo, en el suplico de la demanda se pide: 'la condena de los demandados a acometer las obras necesarias para reconducir las aguas que vierten en terreno ajeno, con abono de indemnización de tales perjuicios, que se fije en periodo de ejecución de sentencia. '

Conforme a lo dispuesto en el artículo 437 1. El juicio verbal principiará mediante demanda sucinta, en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, y se fijará con claridad y precisión lo que se pida.

De la lectura de dicho suplico resulta que no se corresponde ni con los hechos de la demanda, ni con la fundamentación jurídica, dado que no se solicita la declaración correspondiente a la acción negatoria de servidumbre y resulta confusa respecto a los daños a que se refiere, omitiendo toda referencia expresa a los daños que se imputan a las humedades en el dormitorio de la actora, pareciendo que se centra en una canalización que procede de la propiedad del demandado y atraviesa la propiedad de la actora para verter las aguas en una arqueta pública.

En el acto del juicio la parte actora aclaró que ejercitaba acción negatoria de servidumbre.

SEGUNDO.- Desestimada íntegramente la demanda. en el suplico del recurso se dice literalmente que se declare' el deber de los Codemandados a conducir sus aguas de todo orden por su propio fundo hasta la red pública y el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la Actora en la cuantía de lo que se determine como coste de la colocación de una tubería subterránea bajo la obra nueva y que figura en el informe del Testigo-Constructor D. Gines , decidiendo la Responsabilidad solidaria o concurrente de ambas Codemandadas o en su defecto la de la Comunidad Hereditaria, cuestión que ha surgido ex novo en el acto de la vista y, subsidiaria o alternativamente en la cuantía de TRES MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE EUROS,CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (3.179,42€) por ser la cifra a que asciende el conjunto de ambas obras de canalización y reparación de daños solicitada en la Demanda por necesidad de respetar lo prevenido en las reglas del art 251. 1 y 2 LEC , en sus apartados 9) y 11) y de los criterios que en su cuerpo han sido concretados, con expresa condena al pago de las costas que han tenido que causarse en la Instancia..'

En el encabezamiento del escrito de recurso entremezcla dos acciones que ninguna relación guardan entre sí, la de responsabilidad extracontractual y la negatoria de servidumbre y ninguna de ellas puede ser estimada. como razonó la sentencia de primera instancia, pues del examen del conjunto de la prueba y en especial del interrogatorio de la actora, ha quedado acreditado, que sí existe la servidumbre que se pretende negar, pues fue constituida por su marido y lo que la actora ha hecho al ejecutar la obra nueva, ha consistido en su modificación como ha creído conveniente, conforme criterios técnicos de la arquitecta que dirigió la obra, y esta modificación de la canalización ya existente y rota en un momento determinado, es completamente ajena al demandado, propietario del fundo a cuyo favor se constituyó la servidumbre, de suerte que ningún derecho le asiste para reclamar el importe de unas obras ejecutadas por ella voluntariamente, no pudiendo calificarse de perjuicio al gasto que le ha supuesto.

TERCERO.- Respecto a la legitimación pasiva de D. Jesus Miguel , que fue demandado en concepto de propietario, tampoco cabe acoger las alegaciones contenidas en el recurso, pues habiendo manifestado el Sr. Ángel Jesús ser el propietario, a falta de prueba en contrario, a dicha afirmación ha de estarse, sin que pueda seguirse el procedimiento contra el demandado que es únicamente un heredero legitimario de su madre fallecida, respecto de la que se desistió, ni puede condenarse a la comunidad hereditaria en esta instancia, porque no ha sido demandada en primera instancia y, salvo en los supuestos de sucesión procesal, no cabe en el recurso de apelación la alteración de las partes respecto a primera instancia. Tampoco pueden acogerse las alegaciones contenidas en el recurso sobre las dudas razonables en cuanto a la legitimación pasiva, pues es la parte, en virtud del principio dispositivo, quien es la única que puede elegir la persona del demandado, no dándose analogía legis ni jurisprudencial entre la comunidad hereditaria y la comunidad de propietarios, al regirse cada una de estas instituciones por su normativa correspondiente.

CUARTO.- Todas las alegaciones relativas a las jardineras y humedades en el dormitorio de la actora, al no contener el suplico de la demanda petición concreta, resultan irrelevantes, máxime en el recurso, en el que se concreta el suplico a las obras de alteración de la conducción de aguas.

QUINTO.- Es cierto que en las pruebas de interrogatorio de las partes la Sra. Juez incurrió en una irregularidad procesal al formular preguntas antes que las partes, pero la parte se limita a exponerlo sin alegar indefensión y sin solicitar ninguna consecuencia jurisdiccional y visionado el DVD, se llega a la conclusión de que las preguntas formuladas fueron objetivas e imparciales, aunque las respuestas de la demandante le fueran perjudiciales, no teniendo trascendencia procesal la alteración del orden temporal al formular las preguntas a la actora.

SEXTO.- En aplicación del artículo 398 LEC , procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Andrés Castellano Rivero, actuando en nombre y representación de Dª Nieves , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Güimar, en los autos num. 395/2011, de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA íntegramente, con imposición de costas a la parte apelante.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia, es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, art. 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta, de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. que la firma y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-