Sentencia CIVIL Nº 44/2018, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 184/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00044/2018

XULGADO MERCANTIL Nº2 DE PONTEVEDRA.

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

Teléfono: 986805268-986805269, Fax: 986805270

Equipo/usuario: JR Modelo: N04390

N.I.G.: 36038 47 1 2017 0000293

OR3 ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000184 /2017 -P

Procedimiento origen: /

Sobre SOCIEDADES

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. Paula , María Inmaculada Procurador/a Sr/a. LUIS VALDES ALBILLO, LUIS VALDES ALBILLO

Abogado/a Sr/a. PABLO ABALO IBARLUCEA, PABLO ABALO IBARLUCEA DEMANDADO D/ña. JOSE LUIS DOCAMPO SL

Procurador/a Sr/a. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ Abogado/a Sr/a. JUAN OLEGARIO GIL GARCIA

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Dña. NURIA FACHAL NOGUER, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 44/2018

En Pontevedra, a 7 de mayo de 2018.

Vistos por Dña. NURIA FACHAL NOGUER, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado Mercantil nº 2 de PONTEVEDRA, los autos del Juicio Ordinario 184/17-P, sobre IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES, en el que son las demandantes Paula y María Inmaculada , asistidas por el Letrado Sr. Abalo Ibarlucea y representadas por el Procurador Sr. Valdés Albillo y la demandada, José Luis Docampo S.L., representada por el Procurador Sr. Sanjuan Fernández y defendida por el Letrado Sr. Gil García.

Antecedentes

1.- En fecha 14 de julio de 2017 la representación procesal de Paula y María Inmaculada presentó demanda de Juicio Ordinario contra José Luis Docampo S.L. con base en los siguientes hechos:

Las demandantes son socias de José Luis Docampo S.L.

En fecha 29 de octubre de 2014, una vez surgidas desavenencias entre los socios, se celebró una Junta General Extraordinaria con el carácter de Universal, sin conocimiento de las demandantes. En esta Junta se acordó por unanimidad un aumento de capital social en la cantidad de 150.000 euros, la modificación del art. 5 de los estatutos sociales y la renuncia del derecho de suscripción preferente por parte de las socias que impugnan el acuerdo.

Las demandantes no acudieron a la Junta, por lo que ésta no pudo tener el carácter de universal. Se impugnan los acuerdos sociales adoptados en la Junta por considerarlos contrarios al orden público.

En fecha 15 de julio de 2016 se celebró Junta General Ordinario en la que se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2015. A la Junta General asistieron socios que representan el 100 % del capital social. Se impugnan los acuerdos adoptados, ya que las cuentas anuales del ejercicio 2015 no reflejan la imagen fiel del patrimonio de la sociedad.

Por todo ello, la parte actora interesa que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General Universal de José Luis Docampo S.L. celebrada el día 29 de octubre de 2014 y de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de José Luis Docampo S.L. celebrada el día 15 de julio de 2016, de aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado, así como la gestión del órgano de administración, que se condene a la demandada a estar y a pasar por tales declaraciones, e imposición de costas procesales.

2.- Conferido el oportuno traslado a José Luis Docampo S.L., ésta contestó a la demanda por medio de escrito de fecha 3 de octubre de 2017 en el que se formulaba oposición a la demanda con base en los siguientes motivos:

Las demandantes actúan con mala fe debido a las discrepancias surgidas entre los socios. Ambas demandantes manifestaron que no querían saber nada de la sociedad y que ponían sus participaciones en la empresa a disposición de su hermano Andrés ; ambas manifestaron que cedían gratuitamente las participaciones de José Luis Docampo S.L.

Posteriormente, a finales de 2015, ambas demandantes manifiestan que ya no quieren ceder sus participaciones en la empresa, sino que hacen un paquete con las que ostentan en otras sociedades del grupo para que las adquiera su hermano Andrés , pero las negociaciones no llegan a término.

Por lo que respecta a la Junta General celebrada el día 29 de octubre de 2014, es cierto que las demandantes no asistieron personalmente sino que el acta la firmó su hermano Andrés , que las había representado en virtud de una autorización verbal, como ocurrió en las Juntas anteriores desde el año 2013.

Por lo que respecta a la Junta General Ordinaria celebrada el día 15 de julio de 2016, las cuentas anuales del ejercicio 2015 fueron auditadas y el informe de auditoría incluye una salvedad, aunque se señala que en todos los aspectos significativos expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad a 31 de diciembre de 2016

Por todo ello, se interesa que se desestime la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

3.- Se citó a las partes al acto de la audiencia previa, que tuvo lugar el día 14 de Noviembre de 2017. A dicho acto compareció la parte actora y la demandada, debidamente asistidas y representadas.

La parte actora propuso prueba documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial.

La parte demandada propuso prueba documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial.

El acto del juicio se celebró el día 23 de Enero de 2018 al que comparecieron las partes y en el que se procedió a la práctica de los medios de prueba admitidos en el acto de la audiencia previa.

Formuladas las conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- HECHOS CONTROVERTIDOS Y POSICIONES DE LAS PARTES

Se interesa en la demanda interpuesta por Paula y María Inmaculada que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General Universal de José Luis Docampo S.L. celebrada el día 29 de octubre de 2014 y de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de José Luis Docampo S.L. celebrada el día 15 de julio de 2016, de aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado, así como la gestión del órgano de administración.

La impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General celebrada el día 29 de octubre de 2014 se basa en la infracción del artículo 178 LSC, pues para que las reuniones de socios puedan celebrarse como Juntas Universales se requiere la presencia del 100 % del capital social y el consentimiento unánime en su celebración por parte de los socios; las demandantes no estuvieron presentes, por lo que no pudo constituirse la Junta con el carácter de universal y tampoco pudieron votar a favor del acuerdo de aumento de capital en la cantidad de 150.000 euros ni renunciaron a su derecho de asunción preferente. En cuanto al contenido de los acuerdos, se afirma que se habría vulnerado el artículo 304 LSC referente a la regulación del derecho de suscripción/asunción preferente de acciones o participaciones sociales en los aumentos de capital con cargo a aportaciones dinerarias.

Por lo que respecta a los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Ordinaria de José Luis Docampo S.L. celebrada el día 15 de julio de 2016, de aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado, así como la gestión del órgano de administración, se interesa su anulación, ya que las cuentas anuales del ejercicio 2015 no reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad.

La parte demandada se opone a la demanda y aduce, como argumentos que sustentan su oposición, los siguientes:

Las demandantes actúan con mala fe, ya que manifestaron que no querían saber nada de la sociedad y que ponían sus participaciones en la empresa a disposición de su hermano Andrés ; ambas manifestaron que cedían gratuitamente las participaciones de José Luis Docampo S.L.

Posteriormente, a finales de 2015, ambas demandantes manifiestan que ya no quieren ceder sus participaciones en la empresa, sino que hacen un paquete con las que ostentan en otras sociedades del grupo para que las adquiera su hermano Andrés , pero las negociaciones no llegan a término.

Por lo que respecta a la Junta General celebrada el día 29 de octubre de 2014, es cierto que las demandantes no asistieron personalmente sino que el acta la firmó su hermano Andrés , que las había representado en virtud de una autorización verbal, como ocurrió en las Juntas anteriores desde el año 2013.

Por lo que respecta a la Junta General Ordinaria celebrada el día 15 de julio de 2016, las cuentas anuales del ejercicio 2015 fueron auditadas y el informe de auditoría incluye una salvedad, aunque se señala que en todos los aspectos significativos expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad a 31 de diciembre de 2016

SEGUNDO.- IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES ADOPTADOS EN LA JUNTA GENERAL UNIVERSAL DE 29 CELEBRADA EL DÍA OCTUBRE DE 2014

Se afirma en el escrito de demanda que el acuerdo debe ser declarado nulo, ya que resulta contrario al orden público; en la tesis sostenida por la parte demandante, no sería aplicable el plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción, precisamente por tratarse de acuerdos inexistentes.

El artículo 204.1 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone que 'son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros'.

La actual redacción del precepto, introducida por la Ley 31/2014, establece en el apartado 1 que 'son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

La versión originaria del artículo 204 LSC será de aplicación en lo que atañe a la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Universal supuestamente celebrada el día 24 de octubre de 2014, dado que la adopción de los acuerdos impugnados sería anterior a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 31/2014 , que modificó el contenido del artículo 204 LSC. Con todo, la modificación del artículo 204 LSC carece de especial trascendencia a los efectos de la resolución de la presente litis, como se verá a continuación, una vez efectuado el análisis del concepto de orden público y su configuración jurisprudencial.

Por su parte, el artículo 205 LSC establece que en su apartado 1 que 'la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá'.

El artículo 205 LSC fue modificado por la Ley 31/2014 , que dio nueva redacción al apartado 1, a fin de adicionar el término 'circunstancias' a la relación de motivos por los que un acuerdo social puede ser contrario al orden público. Así, la versión primigenia del precepto establecía que 'la acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público', por lo que la nueva redacción del artículo 205 LSC viene a superar las tradicionales dificultades con las que se enfrentaba la posibilidad de incluir dentro del concepto de 'orden público' los defectos de constitución de la junta o de adopción del acuerdo, en la medida en que los defectos formales no afectaban a la causa ni al objeto del acuerdo social: particularmente expresivo de estas dificultades era el de los acuerdos adoptados en juntas universales inexistentes, ya fuese por su falta de celebración real, ya por la no concurrencia de la totalidad del capital social (CASTAÑER CODINA, J., 'Acuerdos sociales contrarios al orden público', El nuevo régimen de impugnación de los acuerdos sociales de las sociedades de capital, Colegio Notarial de Madrid, 2015, pág. 145).

La STS de 19 de abril de 2010 se refiere al concepto de 'orden público' y reconoce que 'se suele emplear para designar el conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de una determinada organización social, reflejan los valores que, en cada momento, informan sus instituciones jurídicas - sentencia de 21 de febrero de 2.006, [RJ 2006, 827]-'. Se admite que infringen el orden público societario los acuerdos sociales que contravienen las normas que disciplinan aspectos esenciales del sistema societario:

'...la celebración de reuniones de socios como juntas universales sin cumplir la primera de las condiciones exigidas en el artículo 99 - la presencia de todo el capital - se ha considerado por la jurisprudencia viciada de nulidad y, además, contraria al orden público - sentencias de 29 de septiembre de 2.003 (RJ 2003 , 6829) , 30 de mayo y 19 de julio de 2.007 ( RJ 2007, 5092) -, con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados - sentencias de 19 de julio y 28 de noviembre de 2.007 ( RJ 2008 , 30) , no obstante la de 18 de mayo de 2.000 ( RJ 2000, 3934) -, ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de Con todo, se han dictado resoluciones judiciales que matizan el anterior aserto. Así, para apreciar la caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en Juntas Universales inexistentes se ha prestado especial atención a la conducta observada por parte del socio impugnante (CASTAÑER CODINA, J., 'Acuerdos sociales contrarios al orden público', op. cit., pág. 148).

Por tanto, la primera de las cuestiones que habrá de dilucidarse, a fin de resolver sobre la estimación de la acción entablada, en la referente a la caducidad de la acción que se ejercita, pues resulta palmario que ha transcurrido con creces el plazo de un año a que se refiere el artículo 205.1 de la LSC. La previsión legal contempla, efectivamente, que el plazo de caducidad de un año no resulte de aplicación en el caso de que se trate de acuerdos contrarios al orden público. La Sentencia de 28 de noviembre de 2005 EDJ 2005/230427 ya había indicado que no es fácil la fijación del concepto de orden público que, presentado como excepción a la regla de caducidad que, en efecto, cabe aplicar a los acuerdos nulos, debe ser aprehendido en sentido restrictivo, a fin de evitar que la excepción destruya la regla de caducidad, sin duda establecida para la seguridad del tráfico.

En conexión con lo anterior, lo relevante será que se haya producido una ocultación del acuerdo por parte de la sociedad a fin de bloquear el eventual ejercicio de la acción de impugnación dentro del plazo de un año que se establece en el artículo 205.1 LSC. A esta cuestión aludía la STS de 19 de julio de 2.007 cuando manifestaba que 'crear la apariencia de una Junta universal que no se ajusta a la realidad y con el propósito de eludir la intervención de socios que desconocen su existencia ataca los más elementales principios de la vida social; y los acuerdos, por su causa, infringen la normativa legal ( artículos 99 y 48 LSA ), afectando al orden público societario'.

A esta modulación de la posible impugnación de los acuerdos sociales adoptados en Juntas Universales inexistentes más allá del plazo de caducidad de un año que se establece en la legislación societaria, partiendo para ello de la conducta observada por el socio impugnante, se refiere la SAP de Madrid nº 170/2014, de 26 de mayo , [JUR 2014/248796], cuando examina la caducidad de la acción y señala:

'En definitiva, sobre esos dos aspectos gira el concepto de orden público, de manera que debemos encontrarnos:

(i) bien ante acuerdos que vulneren derechos fundamentales y, singularmente, en lo que nos ocupa, el derecho a la tutela judicial efectiva, o (ii) ante acuerdos que de modo ineluctable, por su contenido, resulten contrarios a los principios configuradores del tipo social.

En el caso concreto de las juntas universales podemos apreciar que la existencia de acuerdos contrarios al orden público se relaciona con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y parte de dos presupuestos:

El primero es que el socio se vea privado de su derecho de voto, es decir, de la propia participación en la formación de la voluntad social. Pero este presupuesto no es suficiente. Se requiere además que el acuerdo permanezca oculto.

Se trata de situaciones en las que resulta afectado el derecho a la tutela judicial efectiva del socio en la faceta correspondiente al derecho a obtener una resolución de fondo, que siempre encontraría el obstáculo del plazo de caducidad de los acuerdos nulos. En efecto, celebrada la junta universal sin su presencia y sin su conocimiento, bastaría esperar al transcurso del plazo de caducidad para hacer inatacable el acuerdo, quebrándose así de modo palmario el derecho a la tutela judicial del socio, que es privado de todo cauce de impugnación.

Es el propósito de eludir la intervención del socio y de ocultar el acuerdo lo que se considera contrario al orden público en esta faceta. Así, la STS de 30 de mayo de 2007 viene a precisar la causa de contradicción con el orden público:

'[...] crear la apariencia de un Junta universal que no se ajusta a la realidad y con el propósito de eludir la intervención de socios que desconocen su existencia...'

Es esto lo que justifica la destrucción de la regla de la caducidad, establecida en garantía de la seguridad del tráfico'.

Desde este prisma debe ser analizada la posible caducidad de la acción ejercitada, pues se afirma en el escrito de contestación a la demanda que es cierto que las socias demandantes no asistieron personalmente a la Junta del día 29 de octubre de 2014, pero esta circunstancia era habitual, ya que desde la Junta celebrada el día 16 de enero de 2013 eran representadas por su hermano Andrés , que además era quien firmaba las actas; esta representación era verbal y durante todo ese tiempo Andrés firmó las actas en nombre de sus dos hermanas, situación que persistió después de la propia Junta del día 29 de octubre de 2014 en las Juntas Generales celebradas los días 18 de marzo de 2015 y 25 de mayo de 2015. Es más, se afirma en la contestación que una situación idéntica a la que da lugar a la impugnación fue la que se vivió en la Junta General Universal celebrada el día 14 de julio de 2014, en la que se adoptó un acuerdo de ampliación de capital, en la que las demandantes estuvieron representadas por su hermano.

En todo caso, la calificación por las demandantes del acuerdo social como atentatorio contra el orden público estaría conectada con la celebración de la Junta General como Junta Universal sin cumplir con los requisitos exigidos en el art. 178 LSC. También se ha aludido a idéntica vulneración por razón de su contenido, ante la contravención del derecho de asunción preferente de participaciones de las socias demandantes -artículo 304 LSC-, pues se hizo constar su renuncia a ejercitarlo en la propia Junta inexistente. Respecto de esta última cuestión, no se ha considerado como un supuesto de orden público el acuerdo referente a una operación de aumento de capital, como tampoco lo sería la suscripción preferente de acciones de la ampliación ( STS de 18 de mayo de 2000 ).

La STS nº 120/2015, de 16 de marzo , examina el concepto de orden público en relación a la caducidad de la acción, en una sociedad familiar cuyo funcionamiento era informal, con frecuente adopción de acuerdos en Juntas Universales sin previa convocatoria ni celebración efectiva de la reunión; posteriormente se redactaba un acta que los socios firmaban sucesivamente en sus domicilios, en línea con ese funcionamiento informal. La Sala Primera confirma el criterio de la Audiencia Provincial de Madrid y considera que la acción de impugnación habría caducado al tiempo de su ejercicio:

'...las circunstancias concurrentes en el caso que enjuiciamos imponen de inmediato la procedencia de exceptuar de dicha doctrina -o, lo que es lo mismo, de aplicar a la acción de impugnación la regla de caducidad anual - aquellos supuestos en que -como había declarado probado el Juzgado de lo Mercantil y no negado, expresa o implícitamente, la Audiencia Provincial-, por la reiterada decisión de los socios

-exteriorizada 'acta concludentia' -, las juntas universales no se reúnen de hecho, los temas se tratan por los partícipes en sus conversaciones telefónicas o aprovechando encuentros familiares y las actas se redactan después de aquellas o de estos, siendo firmadas por todos, sucesivamente, en sus respectivos domicilios.

Quienes así actúan no pueden después afirmar -como aquí hacen al cabo de diez años- que, por razones de orden público, la acción de impugnación de los acuerdos, en cuya adopción intervinieron del relatado modo, no caducan en el plazo

Sin embargo, en el supuesto enjuiciado cabe apreciar, a la vista de las circunstancias fácticas concurrentes, algunas diferencias relevantes que serán determinantes de la consideración de los acuerdos adoptados en la Junta del día 29 de abril de 2014 como atentatorios contra el orden público. Para ello habrá de dilucidarse si los defectos de que adoleció la supuesta junta celebrada el día 29 de octubre de 2014 son suficientes para considerar conculcado el orden público. Consta documentalmente acreditado que se celebraron numerosas Juntas Generales con anterioridad a la impugnada en la que la dinámica de celebración era similar a la que se siguió en la Junta celebrada el día 29 de octubre de 2014, con intervención del hermano de las demandantes en representación de éstas y con una confección posterior de las actas que eran firmadas por el propio Andrés en representación de sus hermanas; algunas de las actas eran más tarde firmadas por éstas, como así se reconoce expresamente en el escrito de contestación. Incluso la Junta General inmediatamente anterior, celebrada el día 14 de julio de 2014, se celebró como Junta Universal, sin la asistencia personal de las demandantes, y con una confección del acta que siguió la línea de las anteriores Juntas. Esta dinámica de funcionamiento informal de la sociedad en la adopción de acuerdos fue corroborada por medio de las declaraciones de Melisa , representante de la sociedad demandada, que manifestó en el acto del juicio que María Inmaculada y Almudena comunicaban las decisiones a los demás socios y que en todo momento las demandantes eran conocedoras de los acuerdos sociales que se adoptaban. La demandante Paula negó haber otorgado un poder verbal a su hermano Andrés para representarla en las Juntas, mas ello no se compadece con las actas de las Juntas anteriores a la celebrada el día 29 de octubre de 2014, pues en muchas de ellas firmaba Andrés en nombre de sus dos hermanas.

Ahora bien, existen determinadas circunstancias impiden apreciar que la conducta observada por las socias demandantes haya sido contraria a sus propios actos; estas circunstancias constituyen elementos diferenciadores del supuesto fáctico del que se partía en la STS nº 120/2015, de 16 de marzo . Así, en el acto del juicio se puso de manifiesto que en el mes de septiembre de 2014 Paula dejó la empresa; también se aludió a que las malas relaciones se intensificaron en esas fechas. En el escrito de contestación a la demanda se reconoce que es en el contexto de las malas relaciones familiares existentes cuando se celebra la Junta de 29 de octubre de 2014 (hoja 3 de la contestación); se manifiesta en la hoja 5 que en esas fechas las demandantes habían expresado su voluntad de dejar la empresa y que en este clima de malas relaciones el acta de la Junta la firmó Andrés en representación de sus dos hermanas.

Ninguna prueba existe de la manifestación, poco verosímil, que se contiene en la contestación a la demanda, según la cual ambas demandantes habrían manifestado su voluntad de renunciar a sus participaciones sociales en la empresa de manera gratuita. Lo que sí se ha acreditado es que poco antes de la celebración de la supuesta Junta Universal se truncan las buenas relaciones que existían entre los hermanos, por lo que el escenario en el que se habría hecho uso de la supuesta representación concedida a Andrés en octubre de 2014 sería muy diverso al que concurría en la previa Junta General de 14 de julio de 2014, en la que la mecánica de celebración y los acuerdos sociales adoptados habrían sido muy similares a los que ahora se impugnan. En cualquier caso, no constituye una muestra de actuación contraria a la buena fe la falta de impugnación del acuerdo de aumento de capital adoptado en la precedente Junta General de julio de 2014, al no poder conferirle a esta ausencia de impugnación la calificación de 'acto propio' (vid. STS nº 222/2010, de 19 de abril ). En relación a la aplicación de la doctrina de los actos propios en supuestos de conocimiento sobrevenido de la celebración de una Junta General a la que se concedió el carácter de universal por alguno de los socios que no estuvieron presentes en la Junta, la SAP de Pontevedra nº 315/2017, de 28 de junio , considera que 'el mero conocimiento a posteriori de haber procedido a aparentar una junta universal a los efectos de considerar aprobadas las cuentas anuales y proceder a su depósito en el Registro Mercantil, no puede entenderse como actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior'.

Por los mismos motivos, tampoco resulta indicativo de la mala fe de las demandantes que se celebrasen dos juntas posteriores en 2015 en las que la confección del acta se habría hecho del mismo modo -firmando Andrés en nombre de sus dos hermanas-, pues la demandada no ha probado que las demandantes asistiesen a la Junta o conociesen su celebración; en todo caso, del examen del libro actas que ha sido aportado al procedimiento se constata que en las dos juntas indicadas - de 18 de marzo de 2015 y de 12 de mayo de 2015- no figura firma alguna junto al nombre de las dos socias demandantes, sino un símbolo en forma de cruz.

No se trata de pronunciarse en la presente resolución sobre la falta de validez de la representación voluntaria que habría ostentado Andrés en las Juntas Generales celebradas desde el mes de enero del año 2013 en adelante. En efecto, el artículo 183.2 LSC exige que la representación voluntaria en la sociedad de responsabilidad limitada se confiera por escrito y, en el caso de que no constare en documento público, el poder deberá ser especial para cada junta; al tenor del precepto citado, es requisito formal del apoderamiento su constancia escrita, siendo ineficaz el apoderamiento verbal que no podrá ser subsanado mediante ratificación posterior del representado (VALPUESTA GASTAMINZA, E., Comentarios a la Ley de sociedades de capital, BOSCH, 2015, pág. 472, con cita de las RRDGRN de 16 de marzo de 1990 y 20 de noviembre de 1995). Se reconoce por la parte demandada que esa representación no habría sido escrita, mientras que la demandante Paula negó el acto del juicio haber concedido esta representación voluntaria a favor de su hermano para que asistiese a su nombre en las Juntas de la sociedad. Cierto es que existen resoluciones que mantienen la tesis consistente en que no cabe negar el carácter de representante a personas que anteriormente han sido aceptadas con este carácter en Juntas anteriormente celebradas ( STS de 20 de abril de 1987 , observado desde el prisma de la impugnación de esa representación en juntas posteriores). Pero lo verdaderamente relevante en el presente caso es que la única asistencia que se habría producido en la Junta General Universal de 29 de octubre de 2014 tuvo lugar por medio de esta representación voluntaria verbal y por ende, ineficaz; además, esta actuación habría acaecido en un momento en el que las relaciones personales entre el representante y las supuestamente representadas se encontraban truncadas. Ello alteraría los parámetros que deberían regir la utilización de una autorización de esta índole, que previamente pudo aceptar la sociedad en Juntas anteriores.

En las circunstancias expuestas, se considera acreditado que las socias demandantes no asistieron personalmente a la Junta General Universal del día 29 de octubre de 2014. Su hermano Andrés , que se arrogó su representación en la Junta en virtud de una autorización meramente verbal concedida por las demandantes, habría asistido en su nombre para votar a favor del aumento de capital y formular renuncia al derecho de asunción preferente que le correspondía a ambas socias en la operación de aumento, como así se desprende el contenido del acta de la Junta; no se ha probado por la parte demandada que en el escenario de malas relaciones existentes se comunicase la celebración de la Junta General, ni cuáles fueron los acuerdos sociales adoptados. Basta recordar que, a diferencia de lo ocurrido en ocasiones anteriores, el acta la firmó Andrés en nombre de sus hermanas, pero no consta que les fuese remitida más tarde a sus dos hermanas para que también la firmasen (actuación que, según se reconoce en la contestación a la demanda, sí se hizo en otras Juntas).

No existe prueba alguna que acredite, en relación a la Junta General Universal del día 29 de octubre de 2014, que las demandantes fueran conocedoras de su celebración con intervención de su hermano en representación de aquéllas, ni tampoco se ha probado que conociesen que el acta de la Junta se redactó posteriormente y que su hermano Andrés la firmó en nombre de ambas.

El contexto fáctico al que se ha hecho referencia difiere sustancialmente del que se toma como punto de partida en la STS nº 120/2015, de 16 de marzo , en el que el funcionamiento de la Junta era informal, sin que las juntas universales se reuniesen de hecho y con una confección posterior de las actas que después eran firmadas de manera sucesiva por los socios.

En el supuesto aquí enjuiciado, de la prueba practicada resulta acreditado que la Junta General que tuvo lugar el día 24 de octubre de 2014, a la que se dio el carácter de Universal, se celebró sin la asistencia de las socias demandantes.

Ello ha de conducir a rechazar que la acción de impugnación hubiese caducado en el momento en que se interpuso la demanda, al hallarnos ante un supuesto de acuerdos contrarios al orden público, respecto de los que la acción de impugnación no se encuentra sujeta al plazo de caducidad de un año del artículo 205.1 LSC.

En consecuencia, ha de declararse -por infracción de lo preceptuado en el artículo 178 LSC- la nulidad de la Junta General a la que se dio el carácter de Universal, celebrada el día 29 de octubre de 2014, así como de todos los acuerdos adoptados en la misma (ampliación de capital social de la sociedad y modificación de los Estatutos sociales -artículo 5).

TERCERO.- IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS SOCIALES ADOPTADOS EN LA JUNTA GENERAL CELEBRADA EL DÍA 15 DE JULIO DE 2016

En la demanda se solicita la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de José Luis Docampo S.L. celebrada el día 15 de julio de 2016, de aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado, así como la gestión del órgano de administración.

Por lo que respecta a los acuerdos sociales impugnados -de aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado, así como la gestión del órgano de administración-, se interesa su anulación, ya que se afirma en la demanda que las cuentas anuales del ejercicio 2015 no reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad.

Las cuentas anuales del ejercicio 2015 fueron sometidas a auditoría de cuentas. Se señala en el dictamen pericial emitido por Eloisa (documento nº 10 de la demanda) que el informe de la auditora de fecha 17 de abril de 2016 establece una salvedad, ya que señala que la sociedad ha incumplido un criterio de valoración al activar durante el ejercicio 2015 gastos financieros de préstamos obtenidos para construir o fabricar elementos del inmovilizado material por 230.839Ž59 euros; las pérdidas del ejercicio pasarías de 233.344Ž05 euros a 464.183Ž64 euros y los fondos propios serían de 1.220.700 euros en lugar de la cifra de 1.659.980 euros que figura en el balance.

En efecto, consta en el informe de auditoría que ha sido aportado con la demanda (documento nº 8, cuentas anuales del ejercicio 2015) que la opinión emitida por la auditora Petra incorpora una salvedad basada en que la sociedad ha activado durante ese ejercicio en el epígrafe de inmovilizado inmaterial gastos financieros que corresponden a préstamos directamente atribuibles a su adquisición, construcción y fabricación, al considerar que tales activos no podían participar todavía en el proceso productivo: entiende la auditora que, de acuerdo con su naturaleza, han de ser considerados como gastos financieros del ejercicio y, en consecuencia, registrarse en la cuenta de pérdidas y ganancias. Por tanto, el resultado del ejercicio a 31 de diciembre de 2015 se encuentran sobrevalorados en 230.839Ž59 euros y 173.129Ž69 euros, respectivamente, y los activos por impuesto diferido infravalorados en 57.709Ž9 euros. Sin embargo, a excepción de la salvedad indicada, las cuentas anuales del ejercicio 2015 expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la mercantil JOSÉ LUIS DOCAMPO S.L.

A este respecto, el deber de llevanza de la contabilidad se justifica por razones de interés público de carácter económico desde la perspectiva de terceros (fundamentalmente, acreedores y socios) y por razones que se han denominado 'paternalistas', si el deber se observa desde la perspectiva de los insiders (principalmente, administradores sociales).

El principio de imagen fiel que consagra el artículo 34.2 CCom conlleva que 'las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales'; el apartado 3 del precepto exige que en la memoria se incluyan informaciones complementarias cuando esta exigencia sea precisa salvaguardar la imagen fiel del patrimonio de la sociedad, mientras que el apartado 4 prevé que si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no sea aplicable, si bien habrá de incluirse una motivación suficiente en la memoria. La imagen fiel comporta que, en la formulación de las cuentas, los administradores deban asegurar su correspondencia con la contabilidad y evitar toda conducta que suponga la distorsión de los apuntes contables (RUANO MOCHALES, T., La responsabilidad de los administradores y de los auditores en el proceso de elaboración de las cuentas anuales, Thomson Reuters Aranzadi, 2017, pág. 169).

Desde este punto de vista se comprende igualmente cuál es la importancia del informe de auditoría y la imposición al auditor del deber de diligencia en la verificación de las cuentas anuales, que se traduce en el empleo de una especial presteza para apreciar fraudes, errores o infracciones en las cuentas anuales formuladas por los administradores. Si la información económica reflejada en las cuentas anuales es el mecanismo de control de la sociedad, el informe de auditoría se configura como un instrumento de control complementario a través del que se verifica que los estados financieros reflejan la imagen fiel del patrimonio de la compañía (RUANO MOCHALES, T., La responsabilidad de los administradores y de los auditores en el proceso de elaboración de las cuentas anuales, op. cit., pág. 187). La función de garantía que es propia del informe de auditoría y que viene referida a la correspondencia de las cuentas anuales con la imagen fiel del patrimonio de la sociedad explica que en la legislación societaria se imponga la auditoría obligatoria de las sociedades de capital, obligación de la que pueden eximirse las sociedades que, durante los ejercicios consecutivos, reúnan al menos dos de las circunstancias que señala el artículo 263.2 LSC.

En consonancia con esta función de garantía, el auditor deberá llevar a cabo una actuación proactiva encaminada a detectar transacciones o partidas anómalas y proceder a investigarlas: por ello se mantiene que el auditor debe detectar incorrecciones materiales y relevantes.

Por estos motivos adquiere especial relevancia el informe de auditoría y el contenido de las salvedades que se hayan recogido en el mismo. La STS nº 444/2016, de 1 de julio , detalla cuál es la actuación que compete al auditor como consecuencia de la formalización del contrato de auditoría de cuentas:

'La actividad que se pide del auditor es esencialmente doble: verificar y dictaminar. Debe llevar a cabo una revisión de los documentos contables elaborados por los administradores de la sociedad, en el plazo convenido (que no puede ser inferior al mes), y con arreglo a unas pautas determinadas (previsiones legales y normas técnicas de auditoría). Esta primera prestación está íntimamente ligada a la segunda: como resultado de la revisión de las cuentas, el auditor ha de emitir un informe en el que debe dejar constancia de las circunstancias relevantes para poder otorgar fiabilidad a los documentos contables auditados, y emitir una opinión responsable. Ordinariamente, si en la labor de verificación se han seguido las normas técnicas, se detectarán las irregularidades relevantes para poder concluir que las cuentas auditadas no reflejan la imagen fiel de la sociedad, y se podrá dejar constancia de ello en el informe. Pero no puede concluirse que los auditores asuman la obligación de detectar dichas irregularidades, y que el no haberlas detectado y reflejado en su informe determine siempre un incumplimiento contractual. Los auditores se comprometen a desarrollar la actividad de verificación con arreglo a unos parámetros, cuyo seguimiento es el que determinará a la postre el grado de cumplimiento de sus obligaciones'.

Por tanto, la función del auditor consistirá en verificar que los estados financieros reflejan la imagen fiel del patrimonio de la compañía. Esta imagen fiel que legalmente se exige para las cuentas anuales -artículo 254.2 LSC- es singular expresión en la legislación societaria de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial.

Señala la SAP de Pontevedra de 30 de mayo de 2.012 que 'a sentencia de esta misma sección de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de febrero de 2002 EDJ2002/698 : ' La importancia de la información contable como elemento básico para el órgano de decisión de la empresa y para atender las demandas de los diversos agentes económicos, al tiempo que presupuesto del desarrollo económico de los pueblos y del desenvolvimiento de las relaciones económicas internacionales, ha sido puesta de relieve, entre otras normas, en la denominada Cuarta Directiva, de 25 de julio de 1.978, que trata de las cuentas anuales de las sociedades de capital y entre cuyos objetivos persigue, como indica en su preámbulo, proteger a los socios y a los terceros, lograr que las informaciones contenidas en las cuentas anuales sean comparables, y conseguir que estos documentos expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. A tal efecto, se contempla expresamente la necesidad de que la contabilidad se adecue a determinados principios contables, que ya se contemplaban en el art. 38 del Código de Comercio y que se dirigen a garantizar que las cuentas reflejen lo que se conoce como 'imagen fiel', figura que tuvo su origen en el Reino Unido y que ha tomado entidad hace pocos años en los Estados de la Unión Europea por vía de la citada cuarta Directiva. La imagen fiel, si bien no es un concepto cerrado y delimitado, trata de transmitir la doble noción de imparcialidad y objetividad que se debe perseguir en la elaboración de las cuentas anuales...De este modo, la empresa deberá ajustar sistemáticamente la contabilidad y sus cuentas anuales a los principios legales que les sean aplicables, salvo cuando esta aplicación conduzca a que los registros o la formulación de las cuentas anuales distorsione la imagen que un tercero podría formarse sobre la 'verdadera', en términos económicos, situación patrimonial y financiera y de los resultados habidos en el ejercicio.'

Por otra parte, en sede de impugnación de acuerdos sociales, los efectos de la estimación de la vulneración del principio de la imagen fiel en la formulación de las cuentas anuales han de traducirse en la anulación del acuerdo social aprobatorio de aquéllas. Para la SAP de Murcia de 20 de enero de 2.011 :

'...si las cuentas anuales no se han formulado con claridad o no muestran la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados, el acuerdo que las apruebe es nulo, aunque se haya adoptado de modo formalmente correcto, y se refiera a cuentas anuales redactadas o formuladas también de modo formalmente correcto (esto es, con todos los documentos que se exigen, formalizados de modo correcto en cuanto a su presentación y estructura). No cabe que un acuerdo adoptado bajo las condiciones de convocatoria, quórum y votación correctos, por más que se refiera a unas cuentas formalizadas en los documentos exigidos, redactados y presentados conforme a las reglas formales de aplicación (estructura, división adecuada de los contenidos, etc.) devenga válido y eficaz si tiene por objeto cuentas anuales que no reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, pues en tal caso se ha producido la violación de preceptos legales ( artículo 172.2 LSA EDL1989/15265 y 34.2 C. Com ., sustancialmente)'.

Finalmente resulta conveniente apuntar, como destaca la jurisprudencia, que ' la existencia de discrepancias o pareceres dispares o criterios distintos a los recogidos en las cuentas anuales no puede entenderse como infracción de dichos principios contables o imagen fiel ' ( Sentencia Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 2005 EDJ2005/186799 )'.

Como se ha indicado, en el informe de auditoría se señala que, a excepción de la salvedad a la que se ha hecho referencia, las cuentas anuales del ejercicio 2015 expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la mercantil JOSÉ LUIS DOCAMPO S.L. La auditora Petra ratificó en el acto del juicio su opinión con salvedades formulada en el informe de auditoría unido a autos y confirmó que la imagen fiel que deben reflejar las cuentas anuales de la sociedad no se ve alterada ni distorsionada como consecuencia de aquella salvedad.

En el dictamen pericial emitido por Eloisa se sostiene que las cuentas anuales del ejercicio 2015 no reflejan la imagen fiel por otras anomalías adicionales a las que, sin embargo, el informe de auditoría no confirió la trascendencia pretendida por la parte actora: se mencionan como incorrecciones existentes en las cuentas anuales de la sociedad demandada, según el dictamen aportado con la demanda, la ausencia de dotación de amortizaciones por un importe de unos 38.624 euros, activación de gastos de personal que debieron materializarse en forma de gastos de investigación y desarrollo y recogerse en el inmovilizado intangible y no en el material, no imputación de subvenciones de capital como ingresos a resultado del ejercicio y activación de un crédito por impuesto diferido, así como sobrevaloración de existencias.

Sin embargo, la 'manipulación de la contabilidad' a la que se refiere el dictamen de la perito Eloisa no es corroborada ni por la auditora ni por la perito Rafaela . Se alude en este último informe pericial a la dilatación que ha sufrido la puesta en marcha de las instalaciones hasta alcanzar un rendimiento satisfactorio, conectada según la dirección de la empresa a la gran dificultad de puesta en marcha de determinadas máquinas con diferentes tecnologías y a la falta de mano de obra especializada en su manejo; durante la fase de inicio la fábrica ha permanecido parada en varias ocasiones teniendo que soportar los costes salariales de los trabajadores. Sin embargo, como se indica en el dictamen de Rafaela , la auditora no ha atendido a estas razones indicadas por la dirección de la empresa y es ésta la razón por la que ha considerado incorrecta la activación de gastos financieros en el epígrafe de inmovilizado material y que se corresponde con préstamos directamente atribuibles a su adquisición. Esta activación de gastos financieros, en las circunstancias descritas, se considera correcta por la perito; con todo, se manifiesta al folio 10 del dictamen que esta sobrevaloración del activo -por importe de unos 230.000 euros- es irrelevante para que las cuentas anuales reflejen la imagen fiel del patrimonio y situación financiera de la sociedad. En este punto, verdaderamente relevante a los efectos de la impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales, es en el que yerra la parte actora en su planteamiento, pues si el informe de auditoría - emitido por una profesional dotada de garantías de independencia e imparcialidad- no considera que la salvedad incida en la imagen fiel que deben reflejar las cuentas anuales, no es posible por este motivo acceder a la anulación del acuerdo social impugnado.

En lo que respecta a las restantes anomalías y detecciones que se detallan en la demanda -con apoyo en el informe pericial aportado por esta parte- tampoco han merecido el apoyo probatorio que derivaría de su confirmación por parte de la auditora Petra , que depuso en el acto del juicio para ratificar las conclusiones que se exponen en el informe de auditoría.

Así, la activación de un crédito fiscal por bases imponibles negativas se considera correcta, ya que la continuidad de la empresa permitirá compensar pérdidas en futuros ejercicios; no se aprecia la infracción de un criterio de prudencia, pues en el ejercicio posterior hubo resultados positivos y la posibilidad de compensar es, según manifestó la auditora, indefinida; además, la sociedad se encuentra en situación de inicio de su actividad, por lo que puede activar un crédito impositivo si no existen pérdidas recurrentes, como así sucede en este caso.

No se prueba la sobrevaloración de las existencias. La auditora negó que así fuera y reconoció en el acto del juicio que se hizo un inventario y que la prueba tuvo resultado satisfactorio.

Se sostiene que la activación de gastos de personal es incorrecta, pues se incumple el criterio de registro, ya que al tratarse de desarrollo de productos deben materializarse en forma de gastos de investigación y desarrollo que se recogen en el inmovilizado intangible y no en el material. No es éste el criterio de la perito Rafaela , ni el informe de auditoría se refiere a esta supuesta incorrección. La razón de la activación, según se aclara por la demandada, se justifica en que se trata de trabajos efectuados por el personal de la fábrica para la puesta en marcha de la maquinaria con la que cuenta la planta y lo mismo ocurre con la activación de 27.262 euros como inmovilizado intangible.

También incide la puesta en marcha de las instalaciones en la no imputación de subvenciones de capital como ingresos a resultado del ejercicio: al no amortizar debido a que la planta no estaba en condiciones de funcionamiento no se podían imputar las subvenciones; por tanto, si no hay amortización no debe existir traspaso de la cuenta de subvenciones a la cuenta de resultados. Y lo mismo ocurre con la ausencia de amortización de las aplicaciones informáticas, ya que no ser amortizan los gastos de desarrollo hasta que el bien esté en condiciones de funcionamiento y lo que sucede es que estos programas informáticos son los que gestionan la fábrica y la contabilidad; los ejercicios 2014 y 2015 se han destinado a la puesta en marcha y a la superación de los problemas de funcionamiento normal de la cadena de maquinaria de última tecnología hasta que puedan funcionar a pleno rendimiento. En efecto, como señala la perito Rafaela , en el informe de auditoría ni tan sólo se alude a la incorrección de la no dotación de amortizaciones.

La producción de línea, según se indica, sólo alcanzó un resultado medianamente aceptable a finales de 2015; el promedio anual de rechazo en ese ejercicio superó el 75 % y el material fue entregado, según se indica en la contestación a la demanda, a diversas instituciones benéficas y retirado en otra parte a vertedero; se aporta con la contestación a la demanda la ficha técnica de los productos y el informe elaborado por el responsable de producción y calidad de la empresa. En particular, Victorio , emisor de este informe, señala cuáles fueron las incidencias ocurridas en el año 2014 en relación a la puesta en marcha y con la creación inicial de recetas como primer paso para el desarrollo de la actividad; en el informe también se hace referencia a las incidencias acaecidas en 2015, año en el que se pretendió lograr la optimización de todos los sistemas y se concluye señalando que todavía restan problemas crónicos detectados en la puesta en marcha que no se han resuelto por completo.

Al tenor de lo expuesto, no se considera acreditado que las cuentas anuales del ejercicio 2015 -sometidas a la aprobación de la Junta General el día 15 de julio de 2016- no reflejen la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, por lo que la demanda debe ser desestimada en lo que respecta a la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la referida Junta General de José Luis Docampo S.L.

CUARTO.- En cuanto a las costas, conforme al apartado 2 del artículo 394 LEC , no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Paula y María Inmaculada , asistidas por el Letrado Sr. Abalo Ibarlucea y representadas por el Procurador Sr. Valdés Albillo, contra la demandada, José Luis Docampo S.L., representada por el Procurador Sr. Sanjuan Fernández y defendida por el Letrado Sr. Gil García, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Junta General Universal celebrada el día 29 de octubre de 2014 y de todos los acuerdos adoptados en la misma, elevados a público el día 31 de octubre de 2014. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a estar y a pasar por tales declaraciones. Se ordena la cancelación de los asientos registrales relativos a la inscripción de tales acuerdos.

SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por Paula y María Inmaculada contra José Luis Docampo S.L. en lo que respecta a la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General celebrada el día 15 de julio de 2016.

Una vez firme la presente resolución, habrá de procederse a la cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella (artículo 208 LSC).

Todo ello sin expresa imposición de costas. Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta resolución no es firme. Contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Publicación: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública por la Sra. Magistrada-juez que la suscribe en el mismo día de su fecha; doy fe.-