Sentencia CIVIL Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 287/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00044/2019
Rollo Núm. ............. 287/18.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Torrijos.-
J. ORD Núm.......... 74/17.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROSDª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 287 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, en el juicio Ordinario núm. 74/2017, en el que
han actuado, como apelante CAIXABANK, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Mª Eugenia
Esteban Villamor y defendido por el Letrado Sr. Ignacio Benejan Pereto; y como apelado Lucio y Isidora ,
representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Santiago García de Arce y defendido por Letrado.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha 15/12/2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que ESTIMO íntegramente la demanda presentada por D. Lucio y D.ª Isidora , representados por el Procurador de los Tribunales D.

Santiago García Arce, frente a la entidad CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Eugenia Esteban Villamor; en consecuencia, -DECLARO la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre la entidad Barclays Bank S.A. -hoy, Caixabank S.A.-y D. Lucio y D.ª Isidora en escritura pública de 1 de abril de 2008, en su clausulado multidivisa y su cláusula sexta;- Y DECLARO que la cantidad adeudada por D. Lucio y D.ª Isidora es el saldo vivo del préstamo hipotecario referenciado a euros, resultante de disminuir al capital prestado de 195.650 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses referenciada también en euros;- CONDENANDO a la entidad Caixabank S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones; -Con expresa condena de la entidad bancaria demandada al pago de las COSTAS procesales causadas'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Caixabank, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: 1º. Que se recurre por CaixaBank SA, demandada en el Procedimiento Ordinario, la sentencia de 15 de diciembre de 2017 por la que el Magistrado Juez a quo, estimando la demanda formulada por D. Lucio y Dª Isidora , DECLARA LA NULIDAD parcial del contrato de préstamo hipotecario inscrito por los demandantes y Barclays Bank SA en escritura pública de 1 de abril de 2008, en cuanto a las cláusulas multidivisa y de INTERESES MORATORIOS, DECLARANDO asimismo que la cantidad adeudada es la resultante de disminuir del capital prestado 195.650 €, la cantidad ya amortizada en concepto de capital e intereses, y todo ello referenciado a euros y condenando a CaixaBank, SA a estar y pasar por esta declaración imponiéndole las costas del juicio.

La parte recurrente se alza contra la sentencia por incongruencia solicitando la nulidad y reitera la caducidad de la acción; alega errónea valoración probatoria en cuanto a la información bancaria y a la condición de los actores; indebida interpretación y aplicación del Control de Transparencia; Inexistencia de Abusividad y termina suplicando la nulidad de la sentencia y revocando la de instancia, se dicte otra por el Tribunal desestimando la demanda y condenando en costas a los demandantes.

A dichos motivos se opusieron los demandantes-apelados, solicitando la confirmación de la sentencia con imposición al apelante de las costas del recurso.



SEGUNDO : Nulidad por incongruencia.

Se alega que existe incongruencia de la sentencia porque ha resuelto la acción subsidiaria sin decir nada de la principal.

La demanda solicitó la nulidad absoluta o relativa del clausulado multidivisa y de intereses de demora, por error o vicio del consentimiento o por abusividad.

La sentencia concede la nulidad parcial del contrato en cuanto al clausulado multidivisa y los intereses de demora.

Para que la sentencia sea incongruente por acoger peticiones subsidiarias, debe acontecer que las peticiones subsidiarias no aparezcan en el suplico de la demanda ( STS 17 septiembre 2014 ).

"Así establece igualmente la STS 28 de noviembre de 2011 : '..la causa petendi (causa de pedir) o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, que queda delimitada en el escrito de demanda y no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, el cual, de hacerlo, infringiría el principio de congruencia, ni por el demandado que incurriría en la mutatio libelli (modificación de la pretensión) ( STS de 29 de mayo de 2008 )" En el petitum de la demanda se solicita la nulidad (absoluta o relativa) de la cláusula MULTIDIVISA Y DE LOS INTERESES DE DEMORA por vicio del consentimiento o por abusividad, y el FALLO se contrae a la declaración de nulidad de las cláusulas citadas.

"Que procede desestimar el primero de los motivos en que se apoya el recurso de casación de que se trata, que, al amaro del número segundo del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , fundamentan los recurrentes en entender que la Sala sentenciadora de instancia ha dictado resolución no congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por los actores infringiendo por incumplimiento puro y simple el principio dispositivo y de justicia rogada, que exige y regula el artículo trescientos cincuenta y nueve de dicha Ley Procesal , porque la circunstancia de que en la sentencia recurrida se silencia lo referente a la primera de las pretensiones formuladas en la súplica del escrito inicial de demanda, y en cambio se acoja expresamente y en su integridad el pedimento segundo comprendido en la misma súplica con aspecto subsidiario de aquella primera, no puede generar, en modo alguno, vicio de incongruencia , dado que, como ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala en las recientes sentencias de veinticuatro de marzo de mil novecientos ochenta y uno y seis de diciembre de mil novecientos ochenta y tres , reiterando constante doctrina, no se falta al principio de congruencia cuando la Sala sentenciadora acoge una petición subsidiaria , que como tal es dependiente e implica la desestimación de la principal a que se subordina, ya que, como se pone de manifiesto en las sentencias de nueve de diciembre de mil novecientos sesenta y uno , siete de febrero de mil novecientos sesenta y dos , siete de abril de mil novecientos setenta y uno y cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y uno , hay que entender la absolución de todos los extremos formulados por las partes de los que no se hace condena expresa; y sin que a ello obste la circunstancia, alegada también como base del motivo examinado, que el Tribunal 'a quo' haya establecido únicamente razonamientos tendentes a la estimación de la petición subsidiaria mencionada, y no en orden a la desestimación de la principal a que aquélla se subordina, toda vez que, como tiene reiteradamente proclamado esta Sala, el recurso de casación encaminado a la apreciación de incongruencia solamente puede producirse en los términos del fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida , y no del contenido de sus considerandos ( sentencias , entre otras, de veintitrés de marzo de mil novecientos cincuenta y cinco , veintinueve de octubre y siete de diciembre de mil novecientos ochenta y uno , veinticinco de mayo de mil novecientos ochenta y dos y veintidós de junio de mil novecientos ochenta y tres ).( S.T.S. 11 Octubre 1984 )" La referencia expresa en el Fallo sobre la parcialidad de la nulidad de las cláusulas en cuestión hace alusión a la nulidad parcial del contrato, no tanto de las cláusulas, es decir, el contrato sigue existiendo pero sin las cláusulas citadas.

Procede la desestimación del motivo de recurso.



TERCERO : Caducidad de la acción.

Se alega por la recurrente el art. 9.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación que se remite a las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual y como quiera que la nulidad decretada procede, según el apelante, de la falta de transparencia estaríamos ante una nulidad funcional y por ello subsanable por el paso del tiempo. Según esto, las comunicaciones de la prestamista sobre el cambio de tipo aplicable (2009) y comunicaciones fiscales (2009) permitieran o debieran permitir a los prestatarios ser conscientes de las fluctuaciones en el mercado de divisas.

Perfección y consumación del contrato han sido expuestas por la jurisprudencia en reiteradas ocasiones.

Decimos en cuanto a S. del Rollo Apelación 183/2018, de 19-11-2018 que.

Sostiene el apelante con base en lo dispuesto en el art. 1.301 del C.CLegislación citadaCC art. 1301 .

a tenor del cual ' el tiempo para ejercitar la acción de nulidad dura cuatro años que deben ser contados en los casos de error o dolo desde la consumación del contrato ', establece que dicho plazo debía ser contado cuando el cliente pudo tener conocimiento de la existencia del error o del dolo considerando los apelantes tuvieron conocimiento de dicha existencia con cada recibo y en todo caso en junio de 2.012 (fecha en la que cambiaron su divisa de yen a libras esterlinas ), por lo que la acción estaría caducada por haber transcurrido dicho plazo, citando entre otras , STS de 12 de enero de 2.015 que señalan, que la posibilidad de tener conocimiento del error debe marcar el inicio del plazo del art. 1.301 del C.CLegislación citadaCC art. 1301 ..

Tal y como refiere la Juez de Instancia, no debe confundirse la perfección del contrato con su consumación, y es que en este tipo de contratos, SAP, Civil sección 13 del 10 de marzo de 2017 ( ROJ: SAP M 3316/2017 - ECLI:ES:APM:2017:3316 'es numerosa la jurisprudencia que afirma, que para el computo del inicio del plazo de caducidad de la acción, la ley no habla en modo alguno de suscripción contractual, sino de consumación contractual, esto es, cuando se hayan realizado las prestaciones pactadas por una y otra parte.

En el presente caso, cuando los demandantes realizaron su prestación, no se había producido sin embargo la consumación de las prestaciones de la demandada aunque cambiaran la amortización del préstamo del yen al euro, por lo que no puede entenderse caducada la acción. Como es sabido son conceptos distintos el de perfección y el de consumación contractual, ya que el segundo de ellos hace referencia al cumplimiento íntegro de las prestaciones derivadas del contrato. El T.S. en sentencia de 11 de junio de 2003 , ha dicho que el plazo de caducidad empieza a correr desde el momento de la consumación contractual, y tal y como ha señalado la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013 , siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, la decisión unilateral de transcurrido un plazo, recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, como esta prestación no podía venir cumplida sino hasta un momento posterior a la fecha de la presentación de la demanda, no ha transcurrido el plazo de consumación pretendido, teniendo en cuenta además la existencia de la obligación de satisfacer unos pagos periódicos de intereses que evidentemente tampoco se han cumplido, lo que nos lleva necesariamente a entender que no ha transcurrido el plazo de caducidad porque no se ha iniciado todavía el inicio de dicho cómputo', criterio mantenido por la Sala , debiendo en consecuencia decaer el motivo invocado.

Sostiene el apelante con base en lo dispuesto en el art. 1.301 del C.CLegislación citadaCC art. 1301 .

a tenor del cual ' el tiempo para ejercitar la acción de nulidad dura cuatro años que deben ser contados en los casos de error o dolo desde la consumación del contrato ', establece que dicho plazo debía ser contado cuando el cliente pudo tener conocimiento de la existencia del error o del dolo considerando los apelantes tuvieron conocimiento de dicha existencia con cada recibo y en todo caso en junio de 2.012 (fecha en la que cambiaron su divisa de yen a libras esterlinas ), por lo que la acción estaría caducada por haber transcurrido dicho plazo, citando entre otras , STS de 12 de enero de 2.015 que señalan, que la posibilidad de tener conocimiento del error debe marcar el inicio del plazo del art. 1.301 del C.CLegislación citadaCC art. 1301 ..

Tal y como refiere la Juez de Instancia, no debe confundirse la perfección del contrato con su consumación, y es que en este tipo de contratos, SAP, Civil sección 13 del 10 de marzo de 2017 ( ROJ: SAP M 3316/2017 - ECLI:ES:APM:2017:3316 'es numerosa la jurisprudencia que afirma, que para el computo del inicio del plazo de caducidad de la acción, la ley no habla en modo alguno de suscripción contractual, sino de consumación contractual, esto es, cuando se hayan realizado las prestaciones pactadas por una y otra parte.

En el presente caso, cuando los demandantes realizaron su prestación, no se había producido sin embargo la consumación de las prestaciones de la demandada aunque cambiaran la amortización del préstamo del yen al euro, por lo que no puede entenderse caducada la acción. Como es sabido son conceptos distintos el de perfección y el de consumación contractual, ya que el segundo de ellos hace referencia al cumplimiento íntegro de las prestaciones derivadas del contrato. El T.S. en sentencia de 11 de junio de 2003 , ha dicho que el plazo de caducidad empieza a correr desde el momento de la consumación contractual, y tal y como ha señalado la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013 , siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, la decisión unilateral de transcurrido un plazo, recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, como esta prestación no podía venir cumplida sino hasta un momento posterior a la fecha de la presentación de la demanda, no ha transcurrido el plazo de consumación pretendido, teniendo en cuenta además la existencia de la obligación de satisfacer unos pagos periódicos de intereses que evidentemente tampoco se han cumplido, lo que nos lleva necesariamente a entender que no ha transcurrido el plazo de caducidad porque no se ha iniciado todavía el inicio de dicho cómputo', criterio mantenido por la Sala , debiendo en consecuencia decaer el motivo invocado.

Pero además el Juzgado declara la nulidad absoluta por Abusividad basada en la falta de información y transparencia de las cláusulas, y en relación a este plazo de caducidad hemos dicho: "Plantea el recurrente como primer motivo de impugnación el error que ha incurrido la juzgadora de instancia en tanto que estima una acción que no es la ejercitada pues lo era de anulabilidad por vicio del consentimiento y consecuencia de ello no se dan los requisitos para su aplicación en tanto que estaría caducada y de no estarlo no concurre vicio del consentimiento.

Pese a la dedicación que en el escrito del recurso hace la parte en relación al error incurrido, estimamos que dicho motivo está abocado al fracaso basta una somera lectura del contenido de la demanda inicial tanto en su encabezamiento como el suplico para determinar de forma clara que la acción ejercitada es una acción individual de nulidad de condición general de la contratación y condena de reintegro.

Consecuencia de lo expuesto resulta inaplicable la caducidad de la acción porque no se ha ejercitado una acción de nulidad por vicio del consentimiento, sino la nulidad de la clausula por abusividad , de la opción multidivisa del préstamo, con garantía hipotecaria. Solicitud que realiza expresamente en el suplico de la demanda mediante la causa de pedir. Por ello nada que objetar a los argumentos jurídicos recogidos en el escrito del recurso, pero que desde luego no son de aplicación al caso.

La acción de nulidad por abusividad conforme a lo dispuesto en el art. 83 del Testo Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios , es una nulidad de pleno derecho y como tal no resulta prescriptible. Es decir, el mero trascurso del tiempo no puede convalidar la cláusula que inicialmente es nula. Por tanto, no cabe apreciar caducidad y tampoco que la acción esté prescrita".

Procede la desestimación del motivo de recurso.



CUARTO: Error en la valoración de la prueba referida a la información, condición de los prestatarios como consumidores, transparencia.

El Juez a quo considera que los prestatarios son Consumidores porque el préstamo solicitado fue para refinanciación de la deuda que tenían por haberlo solicitado para la construcción de la vivienda, y dada su condición de conductor de autobuses (D. Lucio ) y de auxiliar administrativo (Dª Isidora ) no acreditan tampoco especiales conocimientos bursátiles-financieros, esto es, el préstamo y su refinanciación nada tenía que ver con su actividad, profesión u oficio. Conclusión con la que el Tribunal está de acuerdo. En la sociedad Función Materializa no consta información alguna sobre los prestatarios a efectos del préstamo hipotecario y por ende no se prueba especial información que desmienta la falta de conocimiento por parte de los prestatarios Préstamo multidivisa.

Reproduciendo las consideraciones de la sentencia recurrida, hemos dicho en nuestra sentencia citada anteriormente Rollo 183/2018 que.

.'- Error en la valoración de la prueba respecto a la ausencia de información y al hecho de no considerar la Juzgadora de que tuvieran conocimiento previo de esta modalidad de hipoteca y falta de información precontractual, sobre el clausulado multidivisa pues trata de un préstamo otorgado en eutos no en yenes, superación dewl control de trasnparencia Para una mejor análisis de la cuestión acudiremos a la STS de 30 de Junio de 2015 para obtener una definición del préstamo garantizado con hipoteca en la modalidad multidivisa.: ' es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada período suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres)', 'los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

Por tanto, la hipoteca multidivisa cuando el prestatario no tiene a su alcance la divisa en que ha de hacer los pagos y, por ello, ha de conseguirla por su contravalor en euros, tiene un componente especulativo en el que el prestatario lo fía todo a que la divisa no se aprecie respecto de aquella moneda en que se hacen sus ingresos regulares, y de ahí que exija una especial comprensión de la operación y una especial atención para prevenir, en lo posible, las fluctuaciones de las divisas y acertar en el momento en que debe cambiar de una a otra, si existe, la denominada cláusula multidivisa.

Partiendo de que: -la STJUE de 3 de diciembre de 2015 negó la consideración a la hipoteca multidivisa la consideración de derivado financiero resultando evidente que queda fuera la normativa MIFID, se entiende normativa específica que la ampara en la relación con un consumidor la Directiva 93/13 -estando en presencia de un consumidor, pues el actor ha solicitado el préstamo para la adquisición de su hogar, no para destinarlo a ninguna actividad, reusltará de aplicación la Ley 26/84 de 19 de Julio para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -Añadimos que el TS en resolución de 9 de mayo de 2013 consideró aplicable la LCGC 7/98 de 13 de abril - Ley 26/88 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (art 48 ) -Orden 5 de mayo del 94 sobre Transparencia Procedemos a examinar la pretensión bajo la normativa de consumo como hemos expuesto, y nos encontramos con un esencial deber de informar que se despliega en la fase precontractual y contractual En la fase precontractual este deber de información se revela como necesario para que un cliente sin conocimientos especializados sepa la trascendencia práctica y la carga económica real que asume, debiendo ser completa, veraz y relevante (art 60 LGCyU) En la fase contractual, con emisión de voluntad estamos ante un deber de informar que se traduce en una redacción clara y trasparente desde el punto de vista formal y material, suministrando datos precisos para que el cliente que se adhiere al contrato conozca los riesgos y beneficios que del contrato y hasta su finalización se puedan desprender para él.

Hace un examen pormenorizado y riguroso la SAP de Madrid de 27 de marzo de 2013 y también la STS de 15 de noviembre de 2017 que establece: -'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Considera la hipoteca multidivisas un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.

- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa.

Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

-Alude a 'otros riesgos importantes de necesaria información, como, que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal (divisa extranjera), del capital pendiente de amortizar varía según fluctue el tipo de cambio. (devaluación del euro incremento del importe en divisa del capital pendiente de amortizar).

- 'La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.

-en cuanto a la facultad de cambio de divisa, no la considera como eliminadora del riesgo y desde luego no por ello el Banco queda relevado de su deber de información Así, la hipoteca multidivisa se presenta como un producto complejo cuya exacta comprensión requiere un importante nivel de conocimiento económico, que en los años 2005, 06, 07 etc tuvo un gran boom llegando a ser considerada la 'hipoteca de los listos' según diversas fuentes de Internet que después se ha revelado como lo contrario a lo pretendido, esto es, quien acudía a este producto pretendía pagar menos y la realidad demostró su difícil control y evaluación del riesgo que la divisa introduce en el contrato de hipoteca.

Examinado el deber de información en la relación con un consumidor la prueba de su cumplimiento corresponde al Banco y éste ha de acreditar mediante elementos fiables que permitan establecer cómo se desarrolló la relación jurídica precontractual que cumplió con este deber específico y concreto de información .

Recordar a este respecto la falta de eficacia de las declaraciones genéricas firmadas por el cliente que afirma haber sido informado de los riesgos, por ser clausulas predispuestas por la entidad bancarias que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento impuestas.

Pese a que el recurrente niega la falta de conocimiento y experiencia financiera del actor, entendiendo que el mismo tiene capacidad suficiente para comprender el funcionamiento y alcance del producto lícito y trasparente, y poner de manifiesto el uso y aceptación del producto, alegó la inexistencia de perjuicios poniendo de manifiesto cómo el actor, en todo momento ha tenido derecho y ha podido convertir su deuda a euros o a cualquier otra divisa.

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Respecto al cumplimiento del deber de información y trasparencia vamos a analizar la prueba practicada para evidenciar que con la sola prueba documental no puede pretender la entidad apelada que queda acreditado cumplidamente con ese deber de información y trasparencia que hemos expuesto pues contamos con la escritura de préstamo hipotecario de Septiembre del 2008, los recibos mensuales remitidos a la actora, movimientos de la cuenta corriente y, comunicaciones fiscales y cambio del tipo de interés, evolución cambios euro yen , sobre el cambio de divisa, orden de compra de divisa, y gráficos comparativos , esta documental a la luz de ala jurisprudencia anteriormente citada no puede servir de base para consider acreditada que la entidad bancaria informó en la forma exigida al consumidor y tal y como refiere la Juez de Instancia nos lleva a fijar la responsabilidad del empresario incumplidor ( art 217 LEC ) con la consecuencia que se puede derivar de la consideración de cláusulas contractuales no dotadas de claridad como abusivas y a entrar en el examen de la acción ejercitada y concretamente sobre el error en el consentimiento.

Es ya una constante jurisprudencial considerar que la falta de acreditación del cumplimiento del deber de información hace suponer el error en el consumidor contratante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre y de 3 de octubre de 2.016 ) y solo cuando el demandado/apelante pueda acreditar que el demandante /apelado conocía lo necesario para hacer inexcusable el error rechazaríamos la pretensión anulatoria. Por su parte la S.T.S de 24 de marzo de 2015 recogiendo la doctrina sentada por las SSTS de 8 de septiembre de 2014 , 9 de mayo de 2013 y 18 de junio de 2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010 ) establece lo siguiente: 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, cual es , la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2009 (rec. 407/2006 ) , 375/2010, de 17 de junio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2010 (rec. 1506/2006 ) , 401/2010, de 1 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-07-2010 (rec. 1762/2006 ) , y 842/2011, de 25 de noviembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2011 (rec. 438/2009 ) , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec.

46/2010 ) , 827/2012, de 15 de enero de 2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-01-2013 (rec. 1578/2009 ) , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-01-2013 (rec. 1318/2011 ) , 221/2013, de 11 de abril Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-04-2013 (rec. 1637/2010 ) , 638/2013, de 18 de noviembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011 ) y 333/2014, de 30 de junio ...... 3 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-06-2014 (rec. 2250/2012 ) .- Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de un cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' A tenor de la prueba, hemos de entender que no ha quedado acreditada esa posibilidad de conocimiento suficiente por 'otros medios', los actores no son expertos financieros, en el momento de la suscripción no ha quedado acreditado conocimiento preciso y cualificado del producto, no se ha acreditado que la entidad financiera le facilitara folleto informativo personal del producto que le permitiera un conocimiento profundo exhaustivo y tranquilo del producto y especialmente de las cláusulas relativas a la divisa, tampoco nos consta la realización por escrito de oferta vinculante que incluso le hubiera permitido acceder a un asesoramiento por terceros, tampoco contamos con instrumentos de demostración de la opción multidivisa y simulación de escenarios... por lo que no tenemos excusa para la falta de información, por lo que el error excusable que afecta a elementos del negocio jurídico que determinan o son esenciales para la prestación del consentimiento, concurre, si bien dicho error en el consentimiento, no llevará a acarreada la nulidad total del contrato, efecto tampoco perseguido por la parte actora y que empeoraría su situación, sino a la apreciación de una nulidad parcial (se admite por la STS de 13 de mayo de 2015 ) Esta nulidad parcial se concretará a dejar de aplicar aquellas cláusulas del contrato en que se ha concretado el incumplimiento del deber de información precontractual y que han llevado a un error en el consumidor con el efecto de dejar de aplicar las cláusulas multidivisa , tal y como en este sentido argumenta la sentencia de instancia, en contra de lo sostenido por el recurrente respecto a la imposibilidad de declarar una nulidad parcial, siendo procedente la nulidad parcial del préstamo hipotecario de autos que conlleva que, aún sin la parte afectada el contrato pueda subsistir siempre que los contenidos afectados sean divisibles o separables del resto y haya base para afirmar que aún sigan concurriendo los elementos esenciales para funcionar sin necesidad de una nueva voluntad. Concurriendo tales condiciones, el negocio puede por tanto subsistir como se deduce de la doctrina plasmada por el TJUE en su Sentencia de 30 de abril de 2014 - en relación, precisamente, aun préstamo hipotecario multidivisa - (en el mismo sentido las SS.T.S. de 12 de noviembre de 1987 , 9 de mayo de 2013 y 12 de enero de 2015 ). Sin duda la aquí debatida cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato. Más no formando parte inescindible de su objeto y causa, no cabe concluir sin embargo que nos encontremos ante una condición esencial toda vez que con los precisos ajustes (como préstamo en euros y referenciado al euribor), el negocio puede subsistir; por lo que no hay motivo para eludir la aplicación del principio de conservación del negocio jurídico, una de cuyas manifestaciones es la nulidad parcial.' Procede la desestimación del motivo de recurso.



QUINTO : Abusividad de los intereses moratorios.

CLÁUSULA 3ª INTERESES ORDINARIOS (REMUNERATORIOS) Tipo de interés nominal anual inicial de 1,45%.

Tipo de interés de demora 18% mínimo en todo caso: CLÁUSULA 6ª.

Contrato de préstamo hipotecario de 1 abril 2008.

Dando por reproducidas las consideraciones de la sentencia sobre la Abusividad del interés de demora, el motivo de recurso debe desestimarse.

La consecuencia de la declaración de nulidad absoluta de la cláusula 6ª es la de su supresión del contrato sin posibilidad de moderación.

"Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo .

1.- El TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE (EDL 1993/15910), que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva , a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas , en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , apartado 57, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, apartado 28.

El TJUE ha inferido esta solución de la previsión del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE (EDL 1993/15910), en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces ' para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores ', al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esa razón, el TJUE, en el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , declaró que ' el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571) y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva '.

2.- En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así resulta de lo declarado en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafos 80 y siguientes y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, párrafo 33.

3.- El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues le fue planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo 59, el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE (EDL 1993/15910) no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida cláusula . Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad total del contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas .

4.- La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula , sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil (EDL 1889/1), salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora , cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

5.- El recurrente alega que esta solución es contraria a lo previsto en el art. 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305) y 10.bis . 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571), vigentes cuando se celebró el contrato, que establecían la integración judicial del contrato cuando se apreciara la abusividad de una cláusula y su consiguiente nulidad de pleno Derecho .

El TJUE ha declarado que en un litigio entre particulares, una Directiva comunitaria que no haya sido adecuadamente transpuesta no permite al juez adoptar una decisión que sea contraria al Derecho interno.

Pero que el juez está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta.

En este caso, es posible realizar esta interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva comunitaria, de modo que la previsión de integración de la parte del contrato afectada por la nulidad que se contiene en el art. 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305 ), cuando se esté en el caso de un contrato concertado con consumidores, y la que en el mismo sentido contenían los arts. 10.bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571 ) y 83.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571 ), antes de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (EDL 2014/35453), son aplicables cuando la integración reconstructiva del contrato, tras la supresión de la cláusula abusiva , fuera necesaria para que el contrato subsistiera, en beneficio del consumidor. En los casos en que no fuera así, cuando el contrato puede subsistir simplemente con la supresión de la cláusula abusiva , sin causar perjuicio al consumidor, una interpretación del Derecho interno conforme con la Directiva exige que la cláusula abusiva sea suprimida y el contrato no sea integrado.

6.- La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos al tipo de interés ordinario. En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora supone la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés ordinario (de 11,8% anual a 21,8% anual).

Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones.

La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

No es obstáculo a lo dicho que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, puesto que ello solo significó, en su momento, que fuera exigible el pago del capital y los intereses sin esperar al transcurso de los plazos inicialmente previstos y que procediera el devengo del interés de demora sin necesidad de esperar a que fuera venciendo cada uno de los plazos en que se había fraccionado la amortización del préstamo. Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora , la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tanto irrelevante que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado.

Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado , y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. ( S.T.S. PLENO 22 Abril 2015 )"

SEXTO: Que procede imponer las costas del recurso a la parte apelante por aplicación del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CAIXBANK, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha 15/12/2017 , en el procedimiento Ordinario núm. 74/2017, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.