Sentencia CIVIL Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 512/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00044/2020

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MSC

N.I.G.07040 42 1 2018 0007910

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 23 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000278 /2018

Recurrente: Alvaro, Rosaura , Anibal

Procurador: ONOFRE PERELLO ALORDA, SARA TERESA COLL SABRAFIN , SARA TERESA COLL SABRAFIN

Abogado: ANA ROCA CARRIO, JORGE ANTONIO COSTA PANTOJA , JORGE ANTONIO COSTA PANTOJA

Recurrido: Artemio, SISTEMAS ARQUITECTONICOS EN MADERA SL

Procurador: MARIA ISABEL JUAN DANUS, MARIA ISABEL JUAN DANUS

Abogado: ANGEL SIMON ESPINAR GILI, JAVIER BELTRAN DOMENECH

Rollo núm. 512/19

Autos núm. 278/18

SENTENCIA núm. 44/2020

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut.

Dª María-Encarnación González López.

En Palma de Mallorca, a cuatro de febrero de dos mil veinte.

VISTOSen fase de apelación, por los Ilmos. Sres. referidos, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad derivada de vicios ruinógenos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando las siguientes partes procesales:

Parte demandante-apelante:DON Anibal y DOÑA Rosaura, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Coll Sabrafín y asistidos por el Letrado D. Jorge Antonio Costa Pantoja;

Parte demandada-apelante: DON Alvaro, representado por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perelló Alorda y asistido por la Letrada Dª. Ana Roca Carrió;

Partes demandadas-apeladas:

- DON Artemio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maribel Juan Danus y asistido por el Letrado D. Ángel Espinar Gili; y

La mercantil 'SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS EN MADERA, S.L.' (MODULAR PROJECTS), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maribel Juan Danus y asistida por el Letrado D. Javier Beltrán-Domenech;

ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Palma en fecha 17 de mayo de 2019 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad derivada de vicios ruinógenos, seguidos con el número 278/18, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Anibal y DOÑA Rosaura, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Coll Sabrafin y asistidos por el Letrado D. Jorge Antonio Costa Pantoja, contra la mercantil SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS EN MADERA, S.L. (MODULAR PROJECTS), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maribel Juan Danus y asistida por el Letrado D. Javier Beltrán- Domenech, DON Artemio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maribel Juan Danus y asistido por el Letrado D. Ángel Espinar Gili, y DON Alvaro, representado por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perelló Alorda y asistido por la Letrada Dª. Ana Roca Carrió, y, en consecuencia, CONDENO a las codemandadas SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS EN MADERA, S.L. y DON Artemio, por incumplimiento del contrato de ejecución de obra de fecha 9 de marzo de 2016, al abono, de forma solidaria, a la parte actora del importe de DOS MIL CINCUENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA SIETE CÉNTIMOS DE EURO (2.056,67 €), cantidad a la que debe añadirse el 15% del PEM y el 10% de IVA, y al codemandado DON Alvaro, responsable de los defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación y acabado, al abono a la parte actora del importe de SIETE MIL QUINIENTOS QUINCE EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS DE EURO (7.515,16 €), cantidad a la que debe añadirse el 15% del PEM y el 10 % de IVA, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. El primero de dichos recursos fue instado por la representación procesal de la parte actora y se fundó en las alegaciones que se analizarán en la fundamentación jurídica de esta sentencia; y, en él, se terminó suplicando que, previo emplazamiento por diez días para comparecer ante la misma, la Sala 'dicte resolución por la que revoque la sentencia impugnada en el sentido de estimar la demanda interpuesta en su momento en los términos contenidos en el suplico de la misma.'

TERCERO.-La representación procesal del Arquitecto técnico, Sr. Alvaro, planteó recurso de apelación solicitando que se acordase la remisión de los autos al tribunal superior para que, a la vista de lo alegado en el recurso sobre solidaridad entre la Constructora y el Arquiltecto técnico, se: 'dicte resolución por la que se estime el presente recurso y establezca la responsabilidad solidaria del constructor SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS EN MADERA S.L. por los defectos de ejecución que afectan a los elementos de terminación y acabados relacionados y valoradas en el fundamento de Derecho Cuarto de la resolución recurrida y le condene al pago solidario de los mismos, con expresa imposición de costas a la contraparte si se opusiere a ello.'.

CUARTO.-La representaciones procesales de las partes apeladas presentaron escritos de oposición en los términos que obran en autos, haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusieran en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en: '1. Documental: 2.1. Sentencia que se ha aportado como documento 1 dictada por el Juzgado de primera Instancia 6 de Alicante de fecha 17 de enero de 2019 que condena al Sr. Artemio y su sociedad; 2.2. Acta notarial emitida el pasado 14 de marzo de 2019 que se aporta como documento 2; 3. Testifical. Consistente en la declaración en juicio de Dª Estrella; 4. Pericial consistente en: 3.1.Complemento de la pericial judicial admitida en su momento en el sentido de certificar si en la vivienda de mis representados se instaló lana de roca como elemento aislante de las paredes perimetrales. 3.2. Complemento de la pericial judicial en el sentido de especificar la responsabilidad de los diferentes agentes intervinientes en el proceso constructivo. Opuesta la parte demandada a la práctica de dichas pruebas, estas fueron admitidas parcialmente por la Sala mediante auto obrante al rollo de apelación, teniendo por aportada documental sin necesidad de recibir el pleito a prueba y con el resultado que obra en autos. Siguiéndose después el recurso sobre la base de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Anibal y Dª. Rosaura, se dirigían contra el Arquitecto superior, D. Artemio, el Arquitecto técnico, D. Alvaro y contra la Constructora 'SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS EN MADERA, S.L.' (MODULAR PROJECTS), en ejercicio de una acción de responsabilidad por defectos constructivos al amparo del artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en relación con la responsabilidad decenal prevista en el artículo 1.591 del Código Civil (en adelante, CC), así como una acción por incumplimiento contractual con fundamento en los artículos 1.091, 1.098 y 1.101 CC, reclamando una indemnización de daños y perjuicios por un importe total de 76.115,34.- €, correspondiente a la valoración del coste de reparación de las deficiencias y patologías existentes en la vivienda, que imputa al actuar negligente de la Constructora, el Arquitecto y el Arquitecto técnico.

En concreto, la actora diferencia entre: (i) deficiencias del proyecto que afectan a la estructura de la vivienda y cuyo coste de reparación valora en la cantidad de 36.068,44 €; y (ii) deficiencias y patologías de índole menor, cuya ejecución no se ajusta al proyecto y memoria de calidades, cuyo coste de reparación suma la cantidad de 40.046,90 €.

Asimismo, reclama el abono de los gastos por la retirada de los escombros de la obra, por importe de los 1.582,20 € abonados por la actora, y la entrega del Libro del Edificio y los documentos que lo componen.

De modo que, en el suplico de la demanda, la actora terminó solicitando que se tenga por presentada de demanda contra la entidad constructora, SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS MODULARES, S.L., D. Artemio y D. Alvaro, dictándose, en su día, sentencia por la que:

- Se declare que los demandados son responsables de los vicios descritos, y de la falta de cumplimiento de las calidades contratadas bien solidariamente o bien según la responsabilidad que resulte de la prueba que se practique,

- Se declare que, por consiguiente, están obligados a reintegrar a mi mandante las cantidades necesarias para proceder a la reparación de dichas deficiencias y, en consecuencia,

- Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, en consecuencia, a abonar solidariamente o, en la cantidad que resulte a cada uno de los demandados, a mi representada la suma de 76.115,34 euros o la que resulte de las periciales que se practiquen, mas los intereses que legalmente correspondan, para proceder a la reparación de la citadas deficiencias

- Igualmente se declare la obligación de SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS MODULARES, S.L. la obligación del pago de la suma de 1582 euros satisfechos por mi mandante para la limpieza de las obras y, en consecuencia se condene a su pago.

- Se declare la obligación de SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS MODULARES, S.L. de entregar a mi mandante el Libro del Edificio, con todos los documentos que lo componen, y, en consecuencia, se condene a su entrega.

- Todo ello con expresa condena en costas para la parte demandada.'

Los codemandados D. Artemio y la mercantil 'SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS EN MADERA, S.L.' -Arquitecto superior y Constructora- se opusieron a las pretensiones deducidas por la actora porque niegan la existencia de vicios constructivos, alegando que cumplen con la normativa vigente sobre estructuras de madera y todos sus productos tienen garantía certificada, dándose la circunstancia de que los actores firmaron el acta de finalización y entrega de la obra a plena satisfacción, sin reclamar, reservar o señalar detalles pendientes de ejecutar o la existencia de deficiencias. Además, consideran que ha transcurrido el plazo de garantía legal para proceder a su reclamación, negando haber recibido los burofaxes de fecha 20 de noviembre de 2017 remitidos por la actora. Respecto al importe abonado por la actora por la retirada de los escombros de la obra, entienden que este concepto no está incluido en la partida 'replanteos, limpieza y retirada de escombros' del presupuesto. Por último, en cuanto a la entrega del Libro del Edificio, alegan que nunca les fue reclamado formalmente y que no tienen inconveniente en su entrega.

El codemandado, D. Alvaro -Arquitecto técnico- también se opuso a las pretensiones ejercitadas por la actora, alegando, con carácter previo, una excepción de falta de legitimación pasiva pues el contrato de ejecución de obra fue suscrito única y exclusivamente con la mercantil codemandada, no existiendo relación contractual alguna entre la actora y el Sr. Alvaro, de ahí que no pueda exigírsele responsabilidad derivada del cumplimiento de dicho contrato. Por otra parte, la actora no concreta los vicios constructivos imputables al Arquitecto técnico, siendo improcedente la condena solidaria pretendida, en aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad de los distintos agentes de la edificación derivada de la LOE, según la cual se establece una responsabilidad solidaria de forma residual, es decir, cuando no pueda determinarse la causa y la responsabilidad atribuible a cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso constructivo. Con carácter subsidiario, niega haber recibido burofax alguno, previamente a la interposición de la demanda, así como la existencia de los vicios constructivos reclamados y, de acreditarse la realidad de éstos, se trataría de deficiencias del proyecto cuya reparación corresponde a la empresa constructora.

El día señalado tuvo lugar la audiencia previa, a la que comparecieron los Letrados y Procuradores de ambas partes. Abierto el acto, se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, fijándose como hechos controvertidos los siguientes: (i) si concurren o no las deficiencias; ii) el porcentaje de responsabilidad; (iii) la valoración de los daños y (iv) el uso inadecuado de la vivienda por los actores. A continuación, ambas partes propusieron los medios de prueba que estimaron pertinentes, que fueron admitidos en parte, y se citó a las partes para la celebración del juicio.

En fecha 7 de diciembre de 2018, compareció el perito designado judicialmente, D. Silvio, para manifestar que, a la vista de la fecha fijada para juicio, dada la especial complejidad del informe encomendado interesaba una ampliación del plazo para efectuarlo, de lo que se dio traslado a las partes personadas y se acordó tal ampliación, señalándose nuevamente la celebración del juicio y practicándose en él las pruebas con el resultado que consta en el soporte videográfico unido a las actuaciones, a excepción del interrogatorio de la parte actora, por renuncia de la parte que lo propuso. Y, tras la fase de conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia recaída en la primera instancia, hoy objeto de apelación por la parte actora y por el Arquitecto técnico, consideró, como hechos probados, los siguientes:

1. En fecha 9 de marzo de 2016, D. Anibal y Dª Rosaura -actores- y la mercantil MODULAR PROJECTS -demandada-, representada ésta última por el codemandado D. Artemio, suscribieron un contrato para la ejecución de la obra consistente en una vivienda unifamiliar aislada de 218 m2 construidos en dos plantas en la TRAVESIA000 NUM000, en Sa Cabaneta, Mallorca, esto es, una vivienda modular de estructura de madera (documento n° 1 de la demanda), por un precio cerrado total de 173.005 € (más IVA).

2. La obra fue ejecutada conforme al proyecto básico y de ejecución realizado por el codemandado D. Artemio -Director de Obra-, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Baleares, acompañándose al citado contrato de ejecución de obra el presupuesto y la memoria de calidades (Anexos N° 1 y 2) . El Sr. Artemio es un arquitecto especializado en la construcción de este tipo de viviendas de madera, actividad desarrollada durante los últimos 11 años, tal y como declaró en el acto de la vista.

3. Respecto al proyecto inicial los actores decidieron posteriormente introducir una modificación en la amplitud del ventanal del salón-comedor, según se recoge en el informe pericial de D. Bienvenido y no ha sido cuestionado de adverso.

4. En fecha 29 de noviembre de 2016, las partes firmaron el acta de finalización y entrega de obra, en la que consta que la propiedad 'acepta y recibe la obra a su satisfacción como terminada, y correctamente ejecutada según lo pactado en contrato firmado entre ambos', sin hacerse constar por los actores ninguna partida pendiente de ejecución o defectuosa (documento n° 3 de la demanda).

5. El Letrado de los actores envía un burofax a los codemandados D. Artemio y la mercantil SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS EN MADERA, S.L., y D. Alvaro, de fecha 20 de noviembre de 2017, en el que les reclama de forma genérica el pago del coste de la reparación de una serie de deficiencias existentes en la vivienda, que consta entregado correctamente a los dos primeros el día 21 de noviembre de 2017 (documentos n° 8, 9 y 10 de la demanda)

Sobre dichas base fáctica, la sentencia hoy apelada desestimó la falta de legitimación pasiva invocada por el codemandado D. Alvaro, recordando, ex artículo 10 LEC, que: '..., no puede obviarse que el Sr. Alvaro intervino en la ejecución de la obra en su condición de arquitecto técnico, firmando el acta y finalización de entrega de obra, por lo que se considera uno de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación referidos en el artículo 17 LOE, que responden ex lege de los daños materiales ocasionados frente a los propietarios, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, de ahí que ostente también legitimación pasiva en el presente procedimiento, a fin de que pueda determinarse su concreta intervención en la ejecución de la obra y, en su caso, determinar el posible grado de responsabilidad en los daños causados, por lo que la excepción planteada debe ser rechazada.'

Seguidamente, la sentencia analizó las deficiencias y patologías relativas a la estructura de la vivienda, atribuidas al Arquitecto superior, Sr. Artemio, que afectarían a la seguridad de la misma y habrían sido ocasionados por su actuar negligente dado que se habrían incumplido las normas técnicas de seguridad en caso de incendio; lo que haría necesario sustituir los trasdosados y los falsos techos existentes por placas de Pladur FOC, según el informe pericial del arquitecto D. Balbino (documento n° 4 de la demanda), explicando la sentencia que: 'A juicio del arquitecto de la parte actora, tras la inspección visual realizada, existen contradicciones sobre el tipo de madera utilizada en los documentos del proyecto, por lo que considera el uso de madera laminada tipo GL24h. Además, entiende que la información de los planos es insuficiente para poder ejecutar la estructura de manera adecuada, que funcionaría correctamente en situación de temperatura ambiente pero no en situación de fuego, en cuyo caso las viguetas con los forjados de mayor longitud resistirían menos de los 30 minutos que establece el Código Técnico de Edificación (en adelante, CTE). A lo que se añade la insuficiencia de las secciones de los entramados de los muros (de 4 x 12 cm), puesto que la profundidad de carbonización es superior a la sección existente. Finalmente, el ventanal de mayor dimensión del salón posee una deformación excesiva que dificulta la apertura de la hoja corredera, cuya solución sería desmontar el trasdosado interno y colocar unos cables de acero con tensores.'

Contexto en el que la sentencia concluye que, tras una valoración conjunta de la abundante prueba practicada en el presente procedimiento, fundamentalmente de las periciales de los arquitectos D. Bienvenido, D. Cirilo y D. Silvio, no se desprende la existencia de los defectos estructurales en cuanto al incumplimiento de la normativa técnica relativa a la resistencia al fuego. Conclusión que la sentencia apoya en los puntos siguientes:

'En primer lugar, debe partirse de la condición de experto del arquitecto codemandado D. Artemio en la realización de este tipo de viviendas de madera, dándose la circunstancia relevante de que el proyecto de ejecución de obra fue debidamente visado por el Colegio de Arquitectos, lo que acredita, entre otras cosas, la comprobación de la corrección e integridad formal de la documentación del proyecto en concreto de acuerdo con la normativa que le es aplicable, cuya obligatoriedad viene determinada por el artículo 2.a) del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto , que desarrolla el artículo 13 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , de Colegios Profesionales. Esto es, supone un medio de control o garantía de la corrección del proyecto.

En este sentido, tal y como explicó el Sr. Artemio en el acto de la vista, viene construyendo desde hace 11 años este tipo de viviendas en todo el territorio nacional sin problema alguno, para lo cual se utiliza una madera específica que viene tratada previamente y que tiene un índice de conectividad muy bajo, es decir, transmite muy despacio el calor, por lo que cumple los estándares del fuego.

En segundo lugar, el arquitecto D. Bienvenido aclaró en el acto de la vista que la madera utilizada era la que constaba en el proyecto y sí cumple la resistencia al fuego, existiendo, además, lana de roca entre los montantes de la estructura principal, lo que ha tenido en cuenta para el cálculo de la resistencia al fuego. Tal y como concluye este perito en su informe (pág. 37), 'por tanto, en modo alguno puede afirmarse que existan errores de cálculo o de diseño de la estructura, cuando la evidencia física es que la misma no sólo resiste adecuadamente las cargas que gravitan sobre ella, sino que además ha deformado mínimamente. Así pues, queda demostrado que la estructura se diseñó, calculó y ejecutó según toda la normativa que le era vigente en la fecha, que las flechas del forjado son mínimas y entran dentro de los valores admisibles por la normativa, y que los elementos estructurales, protegidos por paneles de pladur y alicatados, son capaces todos ellos de resistir un incendio por tiempo de 30 minutos sin colapsar'.

En tercer lugar, el arquitecto D. Cirilo expone en su informe que el perito Sr. Balbino parte de un error al obviar en el cálculo realizado que los elementos de madera se encuentran 'protegidos por materiales que un lado retrasan el contacto con el fuego (20 minutos en el caso del pladur) y por otro impiden que llegue hasta ellos (lana de roca en sus caras laterales)', de ahí que la estructura con sus revestimientos 'resiste sobradamente los 30 minutos exigidos por la norma'.

En cuarto lugar, también el arquitecto D. Silvio afirma en su informe (pág.25) que 'la sección de madera de los elementos verticales cumple a fuego para R30, por lo que no procede la intervención sugerido en el informe'.

En quinto y último lugar, no puede obviarse la propia conducta de los actores, bastante significativa, pues visitaban la obra todos los días (acompañados hasta por el suegro del Sr. Anibal, que entendía de construcción), tal y como declaró en la vista el Sr. Artemio, y, en el periodo de tiempo que duró la construcción, no manifestaron la posible existencia de los graves defectos estructurales que ahora reclaman, 16 meses después desde que firmaron el acta de finalización y entrega de obra el día 29 de noviembre de 2016, en la que reciben la obra a plena satisfacción, sin hacer referencia a ningún tipo de defecto en la ejecución. A este respecto, en la cláusula decimoctava, apartado 2, del contrato de ejecución de obra de fecha 9 de marzo de 2016, las partes pactaron expresamente que 'la firma del Acta de Conformidad por parte de la PROPIEDAD significará que las obras se encuentran correctamente ejecutadas conforme al PROYECTO DE EJECUCIÓN y sus posteriores modificaciones y sin defecto alguno'.

Asimismo, en la cláusula decimonovena del citado contrato, relativo al plazo de garantía, se establece la obligación del contratista de ejecutar las reparaciones necesarias de los defectos que se detecten o pongan de manifiesto originados por una defectuosa ejecución en los plazos legales antes de 15 días desde la comunicación por escrito de la propiedad al contratista. En este caso, la propiedad -parte actora- no ha dirigido previamente ninguna comunicación en tal sentido, lo que hubiera denotado una actuar conforme a los parámetros de la buena fe, según los términos del contrato suscritos por ambas partes, limitándose a presentar directamente una demanda judicial en la que solicita una cantidad considerable en relación con el coste total del proyecto, en concepto de valor de reparación de los defectos denunciados, sin intentar siquiera previamente la reparación de tales defectos.

Por otra parte, en cuanto al defecto de la deformación excesiva del gran ventanal existente en el salón, sí que coinciden todos los peritos que han actuado en este procedimiento que la estructura quedaría gravemente comprometida en caso de incendio, que colapsaría antes de los 30 minutos que exigen las normas técnicas si no se realizan trabajos de refuerzo del dintel. No obstante, debe destacarse que este defecto no obedece a un problema del proyecto inicial del Sr. Artemio, en el que se habían previsto dos ventanas independientes con una zona maciza central, sino a una modificación posterior solicitada por los actores y que fue admitida por el codemandado Sr. Artemio, lo que exigía un recalculo en la estructura a efectos de resistencia al fuego.

Así pues, el problema radica en que la eliminación de los elementos verticales proyectados inicialmente en la zona central de este ventanal, esto es, los dos pilares centrales que soportaban el dintel, conlleva una sobrecarga en las vigas situadas sobre el mismo, de manera que, en caso de incendio, no resistirían 30 minutos antes de colapsar. En palabras del perito judicial D. Silvio, 'el dintel del salón de mayor longitud, no cumple con la resistencia a flexión en temperatura ambiente, considerando que presenta una deformación excesiva ejerciendo carga sobre el ventanal' (pág. 32 de su informe). Para solventar este problema, este perito considera correcta la propuesta de reparación del Sr. Balbino para proteger la jácena, cuyo coste fija en la cantidad de 2.056,67 €, debiendo ser estimada la demanda únicamente en este punto concreto.

En consecuencia, la sentencia consideró que el codemandado D. Artemio: '...no ha incurrido en responsabilidad legal del artículo 17 LOE, pero sí ha incumplido sus obligaciones derivadas del contrato de ejecución de obra, en concreto, la establecida en su cláusula decimoquinta, relativa a las 'modificaciones del proyecto', a tenor de la cual 'la PROPIEDAD tendrá derecho a introducir los cambios necesarios en la ejecución de la obra como consecuencia de eventuales modificaciones que introduzca en el mismo, los cuales facilitará al CONTRATISTA a través de la DIRECCIÓN FACULTATIVA, quedando obligado a su realización'. Toda vez que los actores, tras la aprobación del proyecto inicial, decidieron modificar los dos ventanales previstos en el salón-comedor, sustituyéndolo por un solo ventanal de grandes dimensiones, lo que también fue aprobado por el Sr. Artemio, éste debería haber modificado el proyecto en cuanto al cálculo de la estructura en este punto concreto a efectos de resistencia al fuego, lo que indica una falta de diligencia, siendo, por tanto, de aplicación el artículo 1.101 CC, el cual dispone que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. En este sentido, el plazo para ejercitar esta acción es el previsto con carácter general para las acciones personales en el artículo 1.964, 2 CC, que, tras la redacción dada al citado precepto legal por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, es de cinco años, de modo que la demanda ha sido presentada dentro del plazo legal, siendo indiferente a estos efectos que los codemandados hayan recibido o no el burofax de la actora de fecha 20 de noviembre de 2017 (aun cuando se acredita que sí lo recibieron).'

Seguidamente, la sentencia analizó, en el Fundamento jurídico cuarto, las deficiencias y patologías no estructurales de índole menor, las cuales situó en capítulo aparte afirmando que se trata de una 'serie de deficiencias menores, por no decir mínimas', que la actora clasifica en 32 apartados, cuya propuesta de reparación valora en la cantidad total de 40.046,90 €, según el informe pericial aportado del arquitecto D. Balbino (documento núm. 5 de la demanda). Reprochando la sentencia que, si bien, en un primer momento, parece desprenderse de la lectura de este informe que se trata de graves defectos de ejecución de la vivienda, que parece estar en ruina:

'..., ello no responde en absoluto a la realidad, pues, tras un análisis detallado, junto al examen de las restantes periciales, se observa que estas 'deficiencias y patologías' son mayormente de carácter estético y de entidad ridícula, que precisan una mínima intervención para su reparación, cuya 'reclamación se encuentra abultada innecesariamente', tratándose, en algunos casos, de 'leves lesiones en acabados superficiales de la vivienda (...) que se subsanan en su mayoría con simples operaciones de ajuste o repaso de los elementos constructivos (carpintería, electricidad o pintura), de una entidad ridícula' y, en otros, de lesiones o patologías inexistentes en la realidad, tal y como ha concluido el arquitecto D. Bienvenido en su informe pericial, muy técnico y riguroso, en el que se acompañan abundantes fotografías, bastante ilustrativas, junto a un análisis pormenorizado de todas y cada una de las deficiencias reclamadas y una explicación razonada sobre su realidad y, en su caso, modo de reparación.'

En dicho contexto crítico, la sentencia analizó el citado grupo de 'deficiencias mínimas', numerándolas del 1 al 21; y, en segundo lugar, analizó las que consideró 'deficiencias inexistentes', numerándolas del 22 al 31; y, finalmente, analizó el defecto relativo al encharcamiento de agua y erosión excesiva de la cubierta (apartado 7.16 del informe del Sr. Balbino), el único que, en la consideración de la sentencia, no presentaba un carácter estético requiriendo de una intervención algo mayor, pero tampoco de gran trascendencia -según afirma la resolución de instancia- puesto que: '...las pendientes son suficientes y adecuadas en dirección al sumidero y no existen embalsamientos generalizados ni goteras, cuyo coste de reparación asciende a 5.400,87 €.'

Concluyendo la sentencia, a partir del parecer es el arquitecto D. Cirilo, mostrado en su informe pericial (apartado de 'Conclusiones Generales'), en el que: 'considera que la mayoría de estos supuestos defectos son exageraciones que, en unos casos, son consecuencia de una evolución normal del edificio (y no patologías) y, en otros, apreciaciones totalmente subjetivas. Así, en el acto de la vista, tras manifestar que él es hijo de carpintero, por lo que le gusta mucho la madera, explicó que, a diferencia del ladrillo, la madera es un elemento vivo, muy susceptible a los cambios de humedad y temperatura, de manera que, en Mallorca, no es una técnica constructiva de éxito, pues es propia de países nórdicos. Por ello, la mayoría son deficiencias compatibles con el uso y tipología de la construcción.'

Por todo ello, la sentencia concluyó, respecto de las deficiencias anteriormente expuestas, que se consideran defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado a los que se refiere el 17.1.b) párrafo 2° LOE, que establece un plazo de garantía de un año, transcurrido el cual se iniciaría el plazo de prescripción de dos años para ejercitar la acción, regulado en el artículo 18 LOE: que la responsabilidad de tales deficiencias correspondía exclusivamente al Arquitecto técnico, Sr. Alvaro, y ello en base a los argumentos concretados en los puntos siguientes:

...el artículo 13 LOE se refiere al director de la ejecución de la obra como 'el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado'. Se trata del arquitecto técnico o aparejador, a quien corresponde el control de lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, ejecutar y vigilar que se ejecuten las órdenes de la dirección de obra, procurando la perfecta realización del trabajo y el empleo de los materiales adecuados, esto es, su responsabilidad está relacionada con la obligación que le corresponde de ejercer control directo y efectivo de las actividades constructivas (por todas, SSTS de 29 de octubre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 y 10 de octubre de 2007 ).

Es por ello que la existencia de estas deficiencias menores debe imputarse al codemandado D. Alvaro, en su condición de arquitecto técnico interviniente en la ejecución de la obra que nos ocupa, por el incumplimiento de su deber de vigilancia y control de la ejecución de la obra, debiendo destacarse que él mismo declaró en el acto de la vista que tan sólo había acudido personalmente a la obra dos en dos ocasiones: al comienzo y a la terminación, de manera que controlaba la obra hablando con el encargado todas las semanas.

Por el codemandado Sr. Alvaro se ha alegado que no recibió el burofax de fecha 23 de noviembre de 2017, que le remitió la parte actora. Si bien es cierto que no consta entregado dicho burofax, según se desprende del certificado emitido por la empresa de transporte SEUR (documento núm. 10 de la demanda), tal circunstancia carece de relevancia, pues la demanda ha sido presentada en el plazo legal para ello.

Así, el plazo de garantía de un año de los defectos imputados al arquitecto técnico empieza a computarse desde la firma del acta de finalización y entrega de obra, de fecha 29 de noviembre de 2016, finalizando el día 29 de noviembre de 2017. A partir de esta última fecha, el actor dispone de un plazo de 2 años para ejercitar la acción correspondiente, por lo que prescribiría el día 29 de diciembre de 2019, habiendo presentado su demanda el día 22 de marzo de 2018, por tanto, dentro de dicho plazo.

Finalmente, en los que se refiere a la reclamación del importe de la factura por la retirada de los escombros de la obra, ascendente a 1.582,20 € y abonada por los actores, la sentencia consideró que: 'debe rechazarse puesto que el canon de vertedero no está incluido en el precio pactado en el contrato, tal y como concluye el perito judicial Sr. Silvio (pág. 58 de su informe), señalando, además, que la cantidad pagada al Consell de Mallorca en concepto de fianza de 826,90 € puede ser solicitada su devolución por los actores, al no tener plazo de caducidad, incluyendo el perito en su informe mediante anexo los requisitos para su solicitud.'

Y, en cuanto a la pretensión de entrega a los actores del Libro del Edificio junto a los documentos que lo componen, la sentencia recordó que 'se han allanado los codemandados D. Artemio y la mercantil SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS EN MADERA, S.L., por lo que se estima tal pretensión.'

En consecuencia, la resolución de instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a las codemandadas 'SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS EN MADERA, S.L.' y D. Artemio por incumplimiento del contrato de ejecución de obra de fecha 9 de marzo de 2016, al abono, de forma solidaria, a la parte actora del importe de 2.056,67.- €, cantidad a la que debe añadirse el 15 % del PEM y el 10 % de IVA; y, asimismo, condenando al codemandado D. Alvaro como responsable de los defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación y acabado, al abono a la parte actora del importe de 7.515,16.- €, cantidad a la que debe añadirse el 15 % del PEM y el 10 % de IVA. Todo ello, sin imposición de costas dada la mera estimación parcial de la demanda.

Frente a dicha resolución fueron interpuestos sendos recursos de apelación solicitando lo ya referido en el Antecedente de hecho segundo y tercero de la presente resolución, y ello en base a los motivos que se analizarán, comenzando por los de la parte actora.

TERCERO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, ésta impugna el fundamento de derecho tercero en cuanto a la valoración de la prueba cuestionando, en primer termino, el hecho de que la sentencia afirme que deba partirse la condición de experto del arquitecto codemandado D. Artemio en la realización de este tipo de viviendas de madera; aportando en la alzada, como documento 1, sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia 6 de Alicante de fecha 17 de enero de 2019 que condena al Sr. Artemio y su sociedad (profesional que ha ejercicio su actividad 11 años sin problema alguno) al pago de las sumas de 48.832,77 euros y 35.826,71.- €; por el incumplimiento de un contrato de ejecución de obras.

Seguidamente, respecto a los puntos segundo tercero y cuarto, afirma la apelante que dice la sentencia impugnada que: 'En segundo lugar, el arquitecto D. Bienvenido aclaró en el acto de la vista que la madera utilizada era la que constaba el proyecto y sí cumple la resistencia al fuego, existiendo además, lana de roca entre los montantes de la estructura principal, lo que ha tenido en cuenta para el cálculo de la resistencia al fuego. Tal y como concluye este perito en su informe (pagina 37) (....) En tercer lugar el arquitecto D. Cirilo expone en su informe que el perito Sr. Balbino parte de un error al obviar en el cálculo realizado que los elementos de madera se encuentran protegidos (...) En cuarto lugar, también el arquitecto D. Silvio afirma en su informe (página 25) que 'la sección de madera de los elementos verticales cumple a fuego para R30, por lo que no procede la intervención sugerida en el informe'.

En la consideración de la apelante, la sentencia no tiene en cuenta lo afirmado por el perito de la actora, Sr. Balbino, que: 'explica en su informe que ha realizado los cálculos siguiendo los planos del proyecto excepto cuando ha determinado que las fotografías de lo ejecutado y lo comprobado 'in situ' contradecían dicho proyecto, dada la poca especificidad del mismo. En definitiva, como además aclaró el perito en su declaración en juicio, el cálculo de la resistencia al fuego lo hace en base a que en los revestimientos exteriores (paredes) no existe ejecutada lana de roca, aunque si aparezca en el proyecto. Por el contrario los otros peritos, y así lo afirmaron en el acto del juicio, hicieron los cálculos sobre la premisa, falsa, de que existía en el revestimiento lana de roca, aunque todos ellos declararon en juicio que de no haber dicha lana de roca, los cálculos no serían los mismos y la estructura no cumpliría las previsiones de resistencia al fuego.'

Frente a ello, aprecia la Sala que, en la demanda -escrito rector del procedimiento-, únicamente aparece, entre las 31 deficiencias denunciadas, en el punto 9º la relativa a la 'Falta de lana de roca en los suelos.'. Cuando ahora, lo que sostiene la apelante es que 'aparece claramente la ausencia de revestimiento alguno de lana de roca en las paredes de dicha vivienda.'. Es decir, en la demanda, que es donde se deben fijar los términos del debate litigioso, no se hizo referencia sino a los suelos, pretendiendo extender ahora tal ausencia también a paredes, y ello sobre la base de una prueba notarial cuya lectura, en cualquier caso, tampoco es determinante de un aspecto que se pudo, y se debió, concretar en la demanda, solicitando después, en base a ella y en el momento procesal oportuno, al perito judicial un pronunciamiento expreso en tal sentido entre los concretos puntos a analizar en su informe, incluyendo en su caso las correspondientes catas. Sin que, sin embargo, se hiciera así. Por lo tanto, ni aparecía tal aspecto en la demanda en el modo que ahora se pretende, ni obra prueba determinante en autos en perjuicio de la demandada sobre dicha cuestión. Cabe referir, en dicho sentido, los principios 'Ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC) y 'Pendente apellatione nihil innovetur' ( art. 456.1 LEC), así como lo afirmado, en tal sentido, por el Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia núm. 23/2016, de 03/02/2016, a saber:

'1.- Conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011, de 18 de julio ).

Seguidamente, la parte apelante denuncia el hecho de que se prescinde, en la sentencia de instancia, sin explicar el por qué de su criterio: '..., de la pericial judicial emitida por el Sr. Silvio quien expresamente determina que:

'se considera que el proyecto presenta deficiencias para la correcta ejecución de las obras de cimentación y estructura' (página 4).

'Se concluye que la zona de la planta baja con mayor longitud de forjado, presenta vigas insuficientes para cumplir la resistencia al fuego R = del CTE si no están recubiertas, por lo que es correcto lo señalado en el informe del Sr. Balbino en el forjado referido.'

'Si algún punto del sistema falla, resultante del cálculo realizado, existe un problema que afecta a la estabilidad estructural del edificio.'

Por ello, el perito judicial valora esta deficiencia en 5.697,44 euros, mas impuestos y gastos, mientras que la sentencia ni siquiera menciona la causa de la exclusión de la misma, lo que vuelve a suponer una interpretación no racional o ilógica de la prueba practicada.

En este punto, la representación procesal del Arquitecto superior, llamado a tal reclamación por afectar a la forjado, estructura y a la seguridad, si bien no contesta al correlativo del recurso -no siguiendo así el uso procesal habitual-, se remite a la estructura y resistencia al fuego en sus puntos 40 y 41 de la contestación, en los que nada dice respecto a tal alegato apelatorio. Por lo que, la reivindicación apelatoria, fundada en la pericial judicial y no cuestionada propiamente por la parte afectada, conlleva la estimación del recurso en este punto. Bien entendido que, por afectar a la estructura, la responsabilidad del mismo recae exclusivamente sobre el Arquitecto superior, el hoy apelado Sr. Artemio. Siempre sobre la base de que esos 5.697,44 euros mas impuestos y gastos, a los que alude el perito judicial, deberán considerarse (como en el resto de las cantidades atendidas en la sentencia sin que ello se haya apelado), del modo siguiente: 5.697,44.- €, a los que debe añadirse el 15% del PEM y el 10% de IVA. Bien entendido que se trata de una responsabilidad del Arquitecto superior, contemplada en el art. 17.a) de la LOE, relativa a la responsabilidad decenal.

Respecto al quinto punto. Afirma la apelante que, termina la sentencia de fundamentar su decisión basándose en un motivo que esta parte no puede sino calificar como improcedente, cuando se dice que: 'En quinto y último lugar, no puede obviarse la propio conducta de los actores, bastante significativa, pues visitaban la obra todos los días (acompañados hasta por el suegro del Sr. Anibal, que entendía de construcción), tal y como declaró en la vista el Sr. Artemio, en el periodo de tiempo que duró lo construcción, no manifestaron la posible existencia de los graves defectos estructurales que ahora reclaman, 16 meses después de que firmaran el acta de finalización y entrega de la obra (...)'.

Apreciando la Sala que, ciertamente, los eventuales defectos estructurales para cuya apreciación, se necesitan unos conocimientos técnicos especializados, no pueden ser minusvalorados por tales visitas. Ni tampoco puede entenderse -saliendo al paso del primer alegato de este fundamento jurídico- que el prestigio profesional impida, en un momento dado, cometer errores que, obviamente, habrán de analizarse en cada caso concreto.

Concluye este punto la apelante recordando que sentencia, en su fundamento de derecho segundo, aprecia la existencia de responsabilidad en cuanto la deficiencia de la deformación excesiva en el gran ventanal existente en el salón, pero condena únicamente al pago de la suma de 2.056, 67 euros: '..., cuando el perito judicial, al que se remite para apreciar dicha deficiencia, la valora en el importe de 2.641,72 euros (página 56 del informe). Incluso el informe del Sr. Bienvenido valora en mayor importe la reparación de dicha deficiencia. En cualquier caso la apreciación de esta deficiencia implicaría la condena al pago de su coste de reparación según el referido informe pericial judicial reflejado dicho coste en la citada página 56 del informe. De nuevo se realiza una valoración ilógica e irracional de los dictámenes periciales tomando como referencia uno de ellos para la existencia de la deficiencia (del Sr. Bienvenido) y otro distinto para la valoración de su reparación (Arquitecto Superior, Sr. Balbino).'

Observando la Sala que, ciertamente, la pericial judicial da la razón a la apelante en tal baile de cifras, el cual, por cierto, tampoco en este plus, que afecta a la estructura, se expone nada en la contestación al recurso por la representación procesal del Sr. Artemio o de la entidad Constructora, condenados ambos solidariamente en este punto. Por lo que entiende la Sala que debe prosperar dicho aumento, de 2.056,67 euros a 2.641,72 euros, estableciendo la condena solidaria, con dicho plus, a las codemandadas 'SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS EN MADERA, S.L.' y D. Artemio, al abono de 2.641,72 €, cantidad a la que debe añadirse el 15% del PEM y el 10% de IVA.

Sostiene también la apelante que: 'tampoco podemos estar de acuerdo con la designación de responsabilidad simplemente contractual del Sr. Artemio por estos defectos estructurales, para determinar que no responde en su condición de arquitecto de la obra la sentencia que impugnamos parece querer decir que la deficiencia es debida a una decisión de mis representados de eliminar un pilar para tener un ventanal mas grande. Para empezar la única prueba que tenemos de que el pilar se quitara por decisión de mis representados es la declaración del Sr. Artemio a la que, de nuevo, se le otorga ciega credibilidad. Consta el ventanal en el propio proyecto modificado por el demandado, antes de iniciar la obra. Pero aun si fuera cierto que fue voluntad de mis representados eso no exime un ápice la responsabilidad del arquitecto que consintió a dicha modificación (solicitada antes del inicio de las obras según declaró el Sr. Alvaro), pues incluso el mismo asumió, en su declaración en juicio la responsabilidad por esa modificación, como no podía ser de otra manera, pues es su responsabilidad y no la de mis representados el decidir si una solución constructiva es correcta y ejecutarla de manera que no existan deficiencias.'

Apreciando la Sala que, tampoco en esta cuestión sale al paso el escrito de oposición al recurso por parte de la representación del Sr. Artemio, siendo cierto que los defectos referidos son susceptibles de inclusión como deficiencias constructivas propiamente dichas, aunque hayan sido derivadas de ampliaciones del proyecto original. Por lo que, en consecuencia, sin entrar en lo dicho en la sentencia y no apelado por los condenados, se trata también de una responsabilidad legal por defectos constructivos derivada de la Ley de Ordenación de Edificación.

CUARTO.-Seguidamente, pasamos al hecho cuarto del recurso de apelación de la actora, en el se ataca el fundamento de derecho de la sentencia de instancia en el que la Magistrada-Juez 'a quo' analiza las deficiencias y patologías no estructurales de índole menor'. Reprochando la actora-apelante que, en cuanto a dichos vicios de ejecución, la sentencia acoge al perito de parte, Sr. Bienvenido, sin explicar por qué lo considera mas correcto que los otros; y, además, pese a considerar las deficiencias como 'mínimas' o 'ridículas', resulta que en el propio fallo 'condena al pago de mas de 9.000 euros por esas deficiencias ridículas, por lo que entendemos que tan ridículas no serían, incluso el propio perito de parte Sr. Bienvenido las valora en mas de 10.000 euros (8.164,06 mas IVA y gastos) y el perito judicial las valora en 33.889,91 euros.'.

Apreciando la Sala que, ciertamente, no se motiva en la sentencia, ni tampoco por las partes apeladas, el criterio por el cual la pericial de la parte demandada ha de merecer más atención que la pericial judicial, cuya razón de ciencia no ha sido desvirtuada en autos. Nótese que es reiterada la jurisprudencia que establece que 'ni el dictamen de un perito ni el de un Colegio profesional es vinculante para el órgano jurisdiccional, aunque éste no puede caer en la arbitrariedad fijándolo sin razonamiento, sino que puede apartarse del dictamen por argumentos objetivamente serios' ( STS 25-10-02), toda vez que, en definitiva, se trata de un dictamen pericial ( STS 24-2-93)'. Debiéndose interpretar que, para desechar la pericial judicial, cuya singular objetividad subyace en autos, se deberían motivar en sentencia las razones concretas para alcanzar tal conclusión, y, en su caso, se debería haber hecho lo propio en los escritos de oposición a una apelación que reivindica, cuando menos, la estimación de las cifras reconocidas por el perito judicial.

Téngase presente que el perito judicial expuso, motivadamente en su informe, que dado que los presupuestos de los informes no se encuentran ordenados respecto a las deficiencias, se han imputado por el perito los costes a su respectiva deficiencia, realizando un cuadro comparativo con las cantidades reclamadas por la parte demandante, las aceptadas por la parte demandada y las asumidas por el perito judicial, que, según las observaciones o nuevos precios, concluye motivadamente que el presupuesto de reparación de las deficiencias constructivas asciende a 33.889,91.- €.

Por lo tanto, no estando desplazado el contrastado criterio del perito judicial en la motivación de la sentencia, ni en la de las partes apeladas, procede la concesión de tal partida indemnizatoria. A la cual, siguiendo las no cuestionadas pautas de la sentencia al respecto, se habrán de sumar a dichos treinta y tres mil ochocientos ochenta y nueve euros con noventa y un céntimos (33.889,91 €), el 15% del PEM y el 10% de IVA.

QUINTO.- Ataca también la actora-apelante la no condena al Arquitecto superior, D. Artemio, y a la Constructora, 'SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS', por las deficiencias relacionadas en este motivo de impugnación, relativas a vicios o patologías no estructurales de índole menor, añadiendo que la mayor parte de ellos son vicios de ejecución material que llevó a cabo la entidad Constructora, de modo que, solo por esta circunstancia, le correspondería responder de las deficiencias en aplicación de la Ley de Ordenación de Edificación. Del mismo modo, considera que al Sr. Artemio le correspondería responder por su labor de superior vigilancia en la obra, de la que se responsabilizó expresamente ante la dejadez, ya constatada, del Arquitecto técnico, Sr. Alvaro.

Apreciando la Sala que, si bien la genérica atribución al Sr. Artemio, Arquitecto superior, de defectos de ejecución y acabados de índole menor supera el ámbito del principal responsable de la obra, Arquitecto superior, puesto que, de ser así, se vaciaría de contenido la función del Aparejador o Arquitecto técnico, sin embargo, sí es atendible el alegato de que, de los vicios de una ejecución material que fue llevada a cabo por la entidad Constructora, 'SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS DE MADERA, S.L.', responde ésta solidariamente con el Arquitecto técnico, y ello por falta de cumplimiento de la 'lex artis ad hoc', que no solo alcanza a la dirección facultativa, Aparejador, sino también al Constructor.

Nótese que, el tipo de deficiencias de las que estamos hablando son de acabado y ejecución material, mayormente de carácter estético y de entidad escasa, que se subsanan en su mayoría con simples operaciones de ajuste o repaso de los elementos constructivos (carpintería, electricidad o pintura). No resultando atendible la conclusión judicial que, sin mayor razonamiento, atribuye la sola responsabilidad de los mismos al Aparejador en base a su deber de control, el cual, si bien no se cuestiona por éste en la alzada, es inequívoco que, tal y como pretende la parte actora apelante, la participación y la ejecución directa en los mismos del Constructor determina su responsabilidad solidaria por infracción de la 'lex artis', ex art. 17 de la LOE, que establece que el Constructor responde de los daños materiales derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de obligaciones , tanto legales como contractuales ( art. 17.6 y 11.2ª LOE). De hecho, el constructor no responde sólo por los hechos u omisiones propias, sino también por los de aquellas personas físicas o jurídicas que de él dependan, están incluidos aquí sus trabajadores, dependientes y también los subcontratistas de la obra, de cuyas acciones o omisiones responderá el constructor si fue quien lo contrato ( art. 17.6 de la LOE y 1956 CC; sentencia Tribunal Supremo de fecha 30-12-1999).

De modo que la entidad Constructora, que, por otro lado, no realiza una propia oposición en este punto al recurso de apelación de la actora, responderá solidariamente, junto con el Arquitecto técnico, de los daños debidos a deficiencias de la construcción. Puesto que, si bien al Arquitecto técnico le corresponde el control de la ejecución de la obra, ello no lo convierte en responsable único y exclusivo de cualquier defecto o deficiencia constructiva en la que el Constructor, a través de sus empleados o subcontratados, puedan haber incurrido en el marco de su trabajo encomendado y que pueda tener la obra.

El artículo 17.3 de la LOE establece que, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. Por ello, y como quiera que el origen de estos daños no puede individualizarse como causa única y exclusivamente imputable al Aparejador, pues este debió ejercer control sobre la obra pero no era el único responsable de los acabados de la obra, y, en concreto, de la ejecución material de las puertas, ventanas, suelo, pintura o colocación de interruptores, persianas enrollables etc., aquella falta de control coadyuva a un resultado final del que no puede quedar excluida la Constructora ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de abril de 2003; 22 de marzo de 202; 24 de Junio de 2002 y 27 de Febrero de 2004), pues si las obras se ejecutan sin sujeción a las normas de la buena construcción y del proyecto, alcanzan al Aparejador y al Constructor.

Por lo tanto, se estima el recurso de apelación de la parte actora en este punto, de modo que, junto con la responsabilidad del Aparejador, corresponderá responder solidariamente de las deficiencias de ejecución, en aplicación de la Ley de Ordenación de Edificación, a la Constructora, lo que supone la admisión parcial del recurso en este punto.

SEXTO.-Finalmente, la parte apelante impugna el fundamento de derecho correspondiente a la retirada de escombros, alegando inaplicación de los artículos 1.255 del CC y concordantes sobre obligatoriedad de los contratos, así como 1.280 y 1.281 del mismo cuerpo legal y concordantes sobre interpretación de los contratos. Denunciando que la sentencia desestima la petición del pago de la suma de 1.582,20 euros satisfechos por los actores por desescombro de la obra, diciendo que no está incluido en el precio del contrato. Cuando, sin embargo, el pago de estos conceptos sí que correspondía a la contratista, tal y como resulta del contrato de 9 de marzo de 2016 en su estipulación séptima, en la que se recoge que el coste del presupuesto incluía, entre otros conceptos: 'Replanteos, limpieza y retirada de escombros'.

Al respecto, la Constructora, que sería la obligada a recoger los escombros bajo su responsabilidad, no contestó al correlativo del escrito de apelación de la actora.

En este punto, observa la Sala que la sentencia de instancia se fundó en el perito judicial, Sr. Silvio (pág. 58 de su informe), cuando no era una cuestión técnica, sino contractual. Y, como recuerda la apelante, el contrato de 9 de marzo de 2016 -doc. 1 de la demanda- en su estipulación séptima, obliga la Constructora, a través de su legal representante, entre otras cosas y en el punto '9' de dicha estipulación, a 'Replanteos, limpieza y retirada de escombros'. Por lo que debe estimarse esta partida, si bien únicamente contra la Constructora, obligada a dichas labores de limpieza.

SÉPTIMO.- Si bien, por otro lado, la representación procesal del Arquitecto técnico, Sr. Alvaro, planteó recurso de apelación solicitando que se acordase 'la responsabilidad solidaria del constructor SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS EN MADERA, S.L. por los defectos de ejecución que afectan a los elementos de terminación y acabados relacionados y valoradas en el fundamento de Derecho Cuarto de la resolución recurrida y le condene al pago solidario de los mismos, con expresa imposición de costas a la contraparte si se opusiere a ello.'. Sin embargo, al no poder solicitar un codemandado la condena de otro codemandado, no puede ser atendido el recurso (para poder realizar dicha petición tenía que haber existido una reconvención en primera instancia solicitando tal condena). Sin perjuicio de que, como se ha visto, su pretensión haya sido al final absorbida por el recurso de la actora, coincidente con el de la codemandada en este punto y que ha sido estimado. Bien entendido que aquella sí tenía legitimación para recurrir el pronunciamiento y solicitar, nuevamente en la alzada, la condena del codemandado absuelto, por ser parte actora en el litigio y haber pedido dicha condena en primera instancia.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al estimarse solo en parte la demanda, tal y como ya se dispuso en la sentencia apelada.

Con relación a las costas devengadas por el recurso de apelación del Arquitecto técnico, si bien este no puede prosperar por lo dicho en el Fundamento jurídico anterior, sin embargo, como quiera que su reivindicación presentaba una razón de ser, pese a no estar correctamente formulada (como lo demuestra el hecho de que, habiendo sido ejercitada por también por la actora, ha prosperado), y habida cuenta de que la parte apelada, entidad Constructora, no se opuso a dicho recurso en base al argumento por el que la Sala lo desestima; no ha lugar a hacer pronunciamiento en costas al respecto.

Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la parte actora: DON Anibal y DOÑA Rosaura, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Coll Sabrafin Y DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el codemandado D. Alvaro, representado por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perelló Alorda; recurso ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Palma en fecha 17 de mayo de 2019 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad derivada de vicios ruinógenos, seguidos con el número 278/18, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por DON Anibal y DOÑA Rosaura, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Coll Sabrafin, realizando los pronunciamientos siguientes.

2) CONDENARa D. Artemio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maribel Juan Danus, a abonar a la parte actora la suma de cinco mil seiscientos noventa y siete euros con cuarenta y cuatro céntimos (5.697,44.- €), a los que debe añadirse el 15% del PEM y el 10% de IVA.

3) CONDENAR SOLIDARIAMENTEa las codemandadas 'SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS EN MADERA, S.L.' y D. Artemio, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maribel Juan Danus, al abono a la actora de dos mil seiscientos cuarenta y un euros con setenta y dos céntimos (2.641,72.- €), cantidad a la que debe añadirse el 15% del PEM y el 10% de IVA.

4) CONDENAR SOLIDARIAMENTEa 'SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS EN MADERA, S.L.' y a D. Alvaro, representado por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perelló Alorda, a abonar a la actora la suma de treinta y tres mil ochocientos ochenta y nueve euros con noventa y un céntimos (33.889,91 €), el 15% del PEM y el 10% de IVA.

5) CONDENARa 'SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS EN MADERA, S.L.' a abonar a la actora la suma de mil quinientos ochenta y dos euros con veinte céntimos (1.582,20.- €).

6)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Respecto de la apelación de la parte actora, tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito(salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Respecto de la apelación del demandado Sr. Alvaro, tal y como se deriva de la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósitoen su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Artola Sr. Gibert Sra. González

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

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