Sentencia CIVIL Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 503/2018 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4316142120168093436

Recurso de apelación 503/2018 -U

Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Valls

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 237/2016

Parte recurrente/Solicitante: Fátima

Procurador/a: Maria Olive Elias

Abogado/a: YASMINA BARRERO CEPEDA

Parte recurrida: BANC SABADELL S.A

Procurador/a: Mª Josepa Martinez Bastida

Abogado/a: ANNA MONTSERRAT RINCÓN

SENTENCIA Nº 44/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Joana Valldepérez Machi

Tarragona a 22 de enero de 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 503/2018 frente a la sentencia de 17 de enero de 2018, recaída en el procedimiento ordinario nº 237/16 tramitado por el Jugado de Primera Instancia nº 1 de Valls a instancia de Dña. Fátima, como demandante-apelada, y la mercantil 'Banc Sabadell, S.A' como demandada-apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, declaraba la nulidad del contrato de suscripción de cuotas participativas CAM suscrito entre las partes en fecha 3 de julio de 2008, por importe de 7.597,84 euros, condenando a la parte demandada a devolver el importe total del capital invertido con gastos y comisiones más el interés legal desde que se hizo la inversión o el abono de gastos y comisiones.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concretan su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.- En la fecha anteriormente señalada se dictó sentencia acogiendo la totalidad de las pretensiones de la parte actora con los pronunciamos reflejados en el fallo.

2.1- la mercantil 'Banc Sabadell, S.A' interpuso recurso de apelación, alegando motivos procesales (excepciones) y de fondo, solicitando la desestimación de la demanda.

3.1- La parte contraria se opuso al recurso interesando la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Los motivos de oposición se ciñen en el análisis de las siguientes cuestiones:

A.- Existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

B.- Falta de legitimación pasiva.

C.- Caducidad de la acción.

D.- Inexistencia de error en el consentimiento.

E.- Indebida imposición de costas.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

3.1.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario.- La parte apealada entendía que dicha alegación era en todo punto extemporánea por no haberse articulado en el procedimiento con carácter previo a la vía de recurso. Pues bien, al respecto no puede olvidarse que los Tribunales han de cuidar que en el litigio intervengan todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, de ahí que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario revista cuestión de orden público, que queda fuera del ámbito de rogación de partes, por lo que puede ser apreciada de oficio, aunque no haya sido alegada y así lo recuerda la sentencia del TS de 22/01/2004 que cita las de 1-7-1993 y de 5-XI-1991, la de 22-10-1988, 8-5 y 24-7-1989, 17-3 y 27-11-1990 y 7-2-1991). En la misma línea la sentencia más reciente de 17/04/2012. Igualmente, el Tribunal Constitucional ha declarado que se trata de cuestión de mera legalidad ordinaria, y los Órganos Judiciales están facultados para introducirla 'ex officio', como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales ( Sentencias 335/94, y Autos de 76/91 y 48/1997).

Establece el art. 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por no ser escindible la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso. Es una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias ( SSTS de 4 de noviembre de 2002, 2 de abril de 2003, 18 de junio de 2003 y 21 de enero de 2006, entre otras). Pues bien, en atención a la finalidad de esta institución de origen jurisprudencial, el Tribunal Supremo ha declarado que ésta requiere para su apreciación que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( SSTS de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977, 24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999) de manera directa y no meramente refleja ( SSTS de 2 de abril de 2003, y 18 de junio de 2003, 22 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006).

Ya el propio apelante reconoce que en su caso la responsabilidad con la entidad 'Fundación Cam' sería solidaria, pues bien sobre ello, debe indicarse que el Tribunal Supremo de forma reiterada ha indicado que en aquéllas obligaciones de naturaleza solidaria no puede regir la institución del litisconsorcio pasivo necesario al poder el acreedor reclamar válidamente contra cualquiera de los obligados ( art. 1144 del CC) con independencia de las reclamaciones que en su caso procedan en la relación interna, ( SS.TS. 26-5-2003, 2-4-2003, 17-3-2003, 11-3-2002, 22-1-2002, 15-12-1999, 11-5-1999, 20-11-1998, 31-1-1997, 14-12-1996, 24-9-1996, 19-7-1996, entre otras muchas). Con base en lo anterior, no es posible apreciar el defecto procesal alegado.

3.2.- Falta de legitimación pasiva.- Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 13 de julio de 2017 exponía lo siguiente respecto a la relación entre la mercantil 'Banc Sabadell, S.A' y la mercantil Cajas de Ahorro del Mediterráneo: ' legitimación pasiva de dicha entidad. 1.- Como hemos advertido al resolver el recurso por infracción procesal, en la demanda se instó la nulidad y subsidiariamente la resolución del contrato de adquisición de las cuotas participativas. En consecuencia, la responsabilidad de las entidades demandadas derivaría de la que, en origen, tuvo CAM como comercializadora, no como emisora. Así lo entendió correctamente la sentencia de primera instancia y lo ratificó la de segunda, ahora objeto de recurso. 2.- También ha quedado ya expuesto que Banco CAM S.A.U. adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de CAM consistente en su negocio financiero, es decir, todo el patrimonio de la Caja excluidos los elementos afectos a la obra social. Además, correlativamente a la segregación, Banco CAM S.A.U. asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. En consecuencia, desde un punto de vista activo, el banco adquirió todos los bienes, derechos y acciones integrados en el patrimonio de la caja que constituía su negocio financiero; desde un punto de vista pasivo, asumió todas las obligaciones dimanantes y quedó subrogada en todas las responsabilidades legales y contractuales que procedieran. Desde esta perspectiva, las cuotas participativas fueron, como el resto de los fondos propios, fuente de financiación del negocio financiero, como corresponde a su naturaleza antes expuesta y consta en el activo anterior a la segregación. Y la comercialización de las cuotas participativas también fue objeto del negocio financiero, al ser realizada por los empleados de la caja como parte de su actividad bancaria y con los recursos afectos a ella. El art. 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (en adelante, LME), al que se remite expresamente la escritura de segregación de la CAM y constitución del Banco CAM, establece que por medio de la figura de la segregación se transmitirán por sucesión universal la totalidad de los activos y pasivos que constituyan una unidad económica o rama de actividad de una sociedad (la sociedad segregada) a favor de otra sociedad (la sociedad beneficiaria o varias de ellas, si fuera el caso). Con ello, serán transmitidos en bloque dichos activos y pasivos a favor de la beneficiaria sin que sea necesario recabar el consentimiento de los acreedores de la referida unidad económica objeto de cesión. La sentencia 796/2012, de 3 de enero de 2013, en un supuesto de escisión parcial de una unidad de negocio, califica esta modalidad de transmisión como un acto de sucesión universal donde las relaciones jurídicas se transmiten en bloque y, el hecho de que una determinada deuda no se incluyera en el proyecto de escisión, no significa necesariamente que quedara fuera del referido efecto de la sucesión universal. Es lo que sucede en este caso; aunque no se haga mención expresa en la escritura de segregación a la sucesión en la responsabilidad por anulación de los contratos de adquisición de las cuotas participativas, dicha responsabilidad es consecuencia de la sucesión universal derivada de la transmisión en bloque del negocio financiero. Por lo tanto, Banco Sabadell, en cuanto que sucesor universal del Banco CAM tras la fusión por absorción, deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco CAM frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (arts. 22, 68, 69, 71, 80 y 81 LME). En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (arts. 47, 73 y 89.2 de la reseñada Ley), y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias. 3.- Esta conclusión no queda contradicha por el hecho de que en la segregación del negocio financiero de la caja de ahorros que dio lugar al nacimiento de Banco CAM se excluyera la posición jurídica de CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación. En primer lugar, porque como hemos dicho, las responsabilidades que se dirimen en este procedimiento se refieren a la comercialización de las cuotas participativas, no a su emisión. Y, en segundo término, porque el sentido de la mencionada exclusión es que, por ley, únicamente podían ser titulares de cuotas participativas entidades que tuvieran la condición legal de cajas de ahorro, no otras, como un banco. Por esta segunda razón, CAM se quedó con la posición jurídica como emisora de las cuotas participativas en circulación en sentido estricto, y correlativamente, el banco adquirente se comprometió a hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas, puesto que era quien, en última instancia, se había aprovechado del refuerzo de capital que había supuesto la suscripción de las cuotas participativas. Así se reflejó en el proyecto de segregación incorporado a la escritura pública de segregación: 'En el supuesto de que, por cualesquiera razones, no fuera jurídicamente posible transmitir la propiedad o titularidad formal de algún elemento de Activo o Pasivo del Negocio Financiero objeto de segregación en el momento de su ejecución, la Caja transferirá en todo caso a favor de Banco Base el valor económico de los derechos u obligaciones derivados de dichos elementos de activo o pasivo desde la fecha de efectos contables de la segregación (...). 'Asimismo, Banco Base asumirá frente a la Caja la totalidad de obligaciones derivadas de aquellos pasivos financieros de la Caja que no sean formalmente transmisibles en el momento de la segregación, asumiendo íntegramente el cumplimiento de las obligaciones especificadas en el correspondiente contrato'. De manera tal que debe entenderse que dentro de los elementos segregados cuya titularidad formal no podía ser transmitida se encontraban las cuotas participativas (porque el único titular posible de una cuota participativa era una caja de ahorros), pero que ello no era impedimento para que se transmitiese el valor económico de los derechos u obligaciones derivados de las mismas. Ni, por tanto, las responsabilidades resultantes de tales obligaciones. Además, en la segregación del negocio financiero de 21 de junio de 2011 a favor de Banco CAM, se establecía la transmisión de 'Cualesquiera otras obligaciones o derechos y relaciones jurídicas activas o pasivas que formen parte o estén vinculados como accesorios al patrimonio efectivamente segregado, que en su caso hubieran sido omitidos o insuficientemente descritos'. De donde resulta claramente la intención de las partes de transmitir al banco todas las relaciones jurídicas en el más amplio de los sentidos, lo que incluye la responsabilidad derivada de una defectuosa comercialización de las cuotas participativas. Conjunto de razones por las que, además, Banco CAM S.A.U. asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo de las obligaciones de reembolso que puedan derivarse de las cuotas participativas. 4.- Al afirmar la legitimación pasiva de Banco Sabadell como sucesor de Banco CAM, la sentencia recurrida no hace ningún uso de la doctrina de la solidaridad impropia, sino que afirma la legitimación pasiva de dicha entidad, en cuanto que sucesora de Banco CAM. Y no infringe el art. 1257 CC porque, por las razones ya expuestas, las obligaciones de la caja de ahorros procedentes del contrato de adquisición de cuotas participativas fueron transmitidas al banco recurrente. Por lo que este recurso de casación debe ser desestimado'.

Siguiendo los parámetros fijados por el Alto Tribunal, debe ser desestimada la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la mercantil 'Banc Sabadell, S.A'.

3.3.- Caducidad de la acción. En relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Para determinar la caducidad por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil hay que acudir a la doctrina dada por el Alto Tribunal en la Sentencia del Pleno de 12/1/2015, nº 769/2014, que señala: 'Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Si bien es cierto que en el escrito de demanda la parte actora fija el año 2102 como el momento en que empezó a tener conocimiento del riesgo, no se establece con concreción la fecha (día y mes) y ello impide tomar como referencia dicha fecha a efectos del cómputo, recordando el hecho de que hasta el acuerdo de amortización operado en el año 2014 difícilmente se podía conocer el alcance de la situación patrimonial generada, pues es en ese momento cuando se consolidan los efectos tras la suspensión de cotización en bolsa y se pone de manifiesto que los afectados no podrían recuperar la inversión.

3.4.- Error en el consentimiento y deber de información.- Las sentencias del Pleno de esta Sala nº. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmándose en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error, vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El Tribunal Supremo en las sentencias 76912014 de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre indicaba que es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión - quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debía haber tomado la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regula con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y debería dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En definitiva, cabe concluir que la información prestada por las entidades financieras ha de reunir una serie de condiciones objetivas, (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podrán calificarse de subjetivas por atender a circunstancias concretas de su cliente, (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos, etc.), siendo así que la carga de probar que tal información fue completa y exacta corresponde a la entidad financiera.

En el caso de autos, se observa un déficit de información imputable a la entidad bancaria, pues no consta que se informara a los clientes sobre la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de adquisición; ni puede considerarse que la orden de compra, y la información allí contenida, fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV.

3.5.- Indebida imposición de costas en primera instancia.- Ciertamente, en la demanda se solicitaba 20.400 euros de conformidad con lo reflejado en el documento nº 3 de la demanda (folio 25). Finalmente, la sentencia dictada en primera instancia tan sólo condena al abono de la cantidad de 7.597.84 euros. Dicha cuestión motivó la alegación de pluspetición por la parte demandada y ello confirma que la estimación de la demanda tan sólo fue parcial por lo que no procede hacer imposición de costas en primera instancia, debiendo este motivo de apelación ser acogido.

CUARTO.- Régimen de costas. El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Al estimarse en parte el recurso, no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la mercantil 'Banc Sabadell S.A' frente a la sentencia de 21 mayo 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valls, que se revoca parcialmente, haciendo el siguiente pronunciamiento:

A.- Se estima parcialmente la demanda presentada por Dña. Fátima, sin imposición de costas.

2º.- Al estimarse en parte el recurso, no se hace expresa imposición de costas en esta alzada.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC) y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.