Sentencia CIVIL Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 637/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

ROLLO 637-19
SECCION SEPTIMA
SENTENCIA Nº 44
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En la Ciudad de Valencia, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de Juicio Ordinario [ORD] - 000250/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s CAIXABANK SA, dirigido por el/la letrado/a D/
Dª. IGNACIO BENEJAM PERETO y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARGARITA SANCHIS MENDOZA,
y de otra como demandante - apelado/s Luis Pedro , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARTÍNJACOBO DE LA
HERRAN SABICK y representado por el/la Procurador/a D/Dª JESÚSRIVAYA MARTOS.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, con fecha 25 de julio de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Rivaya Martos, en nombre y representación de D. Luis Pedro , contra la entidad Caixabank, S.A.; y debo condenar y condeno a la demandada a pagar al actor la suma de veintiunmil veintidós euros con cincuenta y cinco céntimos (21.022,55 €), más intereses devengados desde la fecha del ingresos hasta su cumplido pago. Debiendo pagar cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 27 de enero de 2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de don Luis Pedro demanda de juicio ordinario contra Caixabank SA reclamando el pago de 33.022,55.- en concepto de principal más 18.621,71.-€ en concepto de intereses devengados a fecha de la demanda, así como al pago de los intereses legales, procesales y de las costas.

Sustenta su pretensión en que el demandante, el día 19 de enero de 2004, suscribió con la mercantil HSIAO- KUO ESPAÑA SL un contrato de reserva para la adquisición de una vivienda en la promoción denominada 'Reserva de Miraflores', ubicada en la localidad de Manilva, Málaga por un importe total de 195.000.-€- Abonó como anticipos, la suma total de 33.022,55.-€ mediante transferencias en la cuenta de Banco Zaragozano, de los que hizo pago del siguiente modo: El 31 de diciembre de 2003, por transferencia, 6000.-€; el día 2 de enero de 2004, por transferencia, 6000.-€ y el día El 14 de enero de 2004, por transferencia, 21.069,92.-€.

El contrato tenía que elevarse a público a los dos años, computados desde la firma del contrato privado, lo que no se hizo porque la promotora fue declarada en concurso de acreedores mediante resolución de 26 de septiembre de 2005 y no concluyó las obras.

La entidad Banco Zaragozano, en la que se hacían las entregas a cuenta también era quien financió la promoción, de modo que conocía las circunstancias de la misma puesto que: a) Todas las cantidades se ingresaban en la cuenta del Banco Zaragozano.

b) La cuenta bancaria ha de considerarse la cuenta especial porque en ella se ingresaban las cantidades anticipadas por los adquirentes.

c) Es la cuenta que indicaba la promotora y el propio Banco.

d) El Banco es el responsable de que los ingresos no se hiciesen en la cuenta especial.

e) Firmó con el banco el préstamo al promotor según el informe concursal.

Solicita la condena de la entidad bancaria por no velar por el ingreso de las cantidades que se entregaron a cuenta en la cuenta especial, pues era conocedora del desarrollo de la promoción.

La representación procesal de Caixabank SAopuso a pretensión actora invocando, la caducidad de la acción al amparo de la Ley 20/2015, que fija que el aval caducará a los dos años del incumplimiento de la obligación por el promotor, sin que haya sido requerido por el adquirente, La prescripción de la acción, computado el plazo desde la fecha del incumplimiento del promotor, en enero de 2006 y su ejercicio se ha formulado transcurrido el plazo de 5 años.

El retraso desleal en el ejercicio de la acción.

La no aplicación, en el presente caso, de la Ley 57/1968 por tratarse de entregas no destinadas a domicilio del actor. Tampoco están amparadas las entregas a cuenta por la Ley 57/1968 porque se hicieron antes de la adquisición de la licencia de obras, según la Ley 20/2015. Las entregas que se efectúan antes de la obtención de la licencia de obras no requieren ser garantizadas. En el presente caso, los terrenos nunca fueron propiedad de la promotora y nunca dejaron de ser terrenos rústicos.

Los anticipos se ingresaron en una cuenta ordinaria, no en una cuenta especial.

Pluspetición porque únicamente se aportan justificantes de haber pagado 21.069,92.-€. Respecto de las dos entregas de 6.000.- € únicamente constan los extractos bancarios y no es posible identificar al titular que los abonó.

En todo caso, el dies a quo para el cómputo de los intereses será desde la fecha de entrega a Caixabank de la reclamación extrajudicial, el 12 de noviembre de 2016.

Las compras de las parcelas no accedieron al registro de la propiedad por lo que el Banco no pudo conocer la existencia de la promoción. En el extracto bancario no se concretó que el dinero era para la compra de una vivienda. Por lo tanto la demandada no pudo conocer la finalidad de la cuenta y de los ingresos y no financió la operación.

La sentencia de instanciarechaza todas las excepciones y estima en parte la demanda. Contra dicha Contra dicha resolución se alza la parte DEMANDADA invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >'.

Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado." Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia.

En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO.-Como primer motivo de su recurso la parte apelante invoca la errónea valoración de la prueba. La ausencia de responsabilidad por falta de conocimiento sobre los ingresos que se hacían en la cuenta bancaria.

Se niega que la demandada hubiese financiado la promoción. Es la actora, quien alega que la demandada financió la promoción, quien debe acreditarlo y este extremo, pese a que se declaró como hecho controvertido en la Audiencia Previa, en autos no existe prueba alguna de tal financiación y en la escritura de compraventa nada se dice. En el informe concursal tampoco se indica nada sobre la financiación, únicamente se habla de que la demandada tenía cuentas abiertas en dicha entidad.

En el resguardo de la transferencia nada se dice sobre la compra de la vivienda y en la carta del banco (doc.

7 de la demanda) no se dice nada de la financiación.

La demandada no financió la promoción y no tuvo modo de conocer la finalidad de la transferencia realizada por el actor.

La Orden Ministerial que cita la sentencia, sobre medidas de control del Banco, no ha sido localizada.

La parte apelada oponeque: 1.- Banco Zaragozano emitió un certificado a los compradores en el que indica que Hsiao-Kuo España SL, posee la cuenta número en España y opera habitualmente con Banco Zaragozano SA. 2.- El informe concursal precisa que la única actividad desarrollada por la promotora fue promocionar la construcción de las viviendas que integraban la Reserva de Miraflores. 3.- Se pagaron las parcelas con cheques del Banco Zaragozano, con cargo a la misma cuenta en la que se ingresaban las cantidades por los compradores. 4.- La ley 19/2003 obliga a los bancos a informar al Banco de España sobre las transferencias recibidas del exterior.- 5.- La ley 19/1993 le exige conocer la actividad de los clientes. 6.- Que la cuenta no sea espacial carece de relevancia. TS Sentencia 733/15 de 21 de diciembre.- 7.- Si en el extracto se dice únicamente transferencia desde el exterior es porque el banco así lo quiso.

El Banco conocía o pudo conocer, empleando una diligencia mínima y exigible que los ingresos eran anticipos para la promoción. La promotora operaba desde esa cuenta del Banco Zaragozano. Se efectuaban números ingresos y la promoción era su única actividad.

Esta Sala considera que motivo debe rechazarse.

Hemos de partir de que la entidad HSIAO-KUO ESPAÑA SL es una sociedad de responsabilidad limitada, cuya única actividad, desde su constitución, era la de 'publicitar un proyecto de viviendas en el término municipal de Manilva denominado La Reserva de Miraflores, percibiendo cantidades en depósito como reserva del precio de las viviendas del referido proyecto a clientes principalmente extranjeros. Para ejecutar tal promoción compró, en documento privado, múltiples fincas rústicas cuyo suelo estaba calificado como no urbanizable, pagando parte del precio con cheques del propio Banco Zaragozano. También suscribió con el Ayuntamiento de Manilva un Convenio Urbanístico, de fecha 8 de diciembre de 2003, por el cual, el Ayuntamiento se comprometía a proponer la inclusión del suelo sobre el que debía erigirse la Reserva de Miraflores en el nuevo Plan General de Ordenación Urbana del Municipio. Por lo tanto, la actividad que estaba desarrollando la entidad HSIAO-KUO ESPAÑA SL era pública y notoria para el Banco dado que realizaba pagos para la adquisición de las parcelas mediante la cuenta que tenía con dicho Banco.

Al mismo tiempo, recibía continuos y cuantiosos ingresos de dinero desde el extranjero. Así el 28 de octubre de 2003 recibe 321.521,22.-€, el día 31 de octubre siguiente, 290.285,70.-€. También realizó traspasos a cuentas en el extranjero de 230.000.-€, de 540.000.-€; analizada la citada cuenta constatamos que recibía continuamente transferencias desde el exterior, que, el día 31 de octubre de 2003 le permitió alcanzar el saldo en la cuenta bancaria de 833.246,19.-€; y pese a que igualmente realizaba continuas transferencias al exterior y traspasos, el día 1 de diciembre de 2003 presentaba la cuenta un saldo de 1.011.491,92.-€, por lo tanto, desarrollaba una gran actividad recibiendo dinero desde el exterior y con grandes sumas de dinero, que no podía pasar desapercibida para los empleados de la entidad bancaria.

El día 3 de diciembre de 2003, el Banco Zaragozano emitió un certificado haciendo constar que la citada mercantil "posee la cuenta corriente núm. 0103 0115 13 0100063037 en esta oficina. // Que tal sociedad opera de forma habitual con Banco Zaragozano SA " Además, no debemos olvidar las obligaciones que imponía la Ley 19/1993, 28 diciembre, derogada por la disposición derogatoria de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo ('B.O.E.' 29 abril), el 30 de abril de 2010. Y la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales Atendiendo a todos estos datos consideramos que Banco Zaragozano conocía la actividad desarrollada por la entidad HSIAO KUO ESPAÑA SL, así como que las continuas y cuantiosas transferencias que se recibían desde el extranjero eran entregas a cuenta para comprar las viviendas de la promoción y, en cualquier caso, no podía ignorarlo, no podía mirar hacia otro lado.

No podía la entidad bancaria ignorar la actividad que desarrollaba su cliente, sobre todo, cuando únicamente se dedicaba a una actividad y con ella estaba 'moviendo' grandes cantidades de dinero, limitándose a percibir los beneficios que tal actividad le generaba como entidad bancaria.

Por último indicar que la ORDEN de 29 de noviembre de 1968, que menciona la parte, sobre el Seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas, fue publicada en el B. O. del E.-Núm. 292 de 5 diciembre 1968, página 17407

CUARTO.- Como segundo motivo de su recurso la parte alega la errónea valoración de la prueba. El retraso desleal por la acreditada falta de acción del demandante y que debe acogerse la prescripción de la acción.

Han transcurrido más de 12 años sin que formulase reclamación alguna. No consta ninguna reclamación contra la promotora ni que comunicara su crédito al concurso.

La parte apelada oponeque para apreciar un retraso desleal no basta simplemente, con una mera dilación en la actuación del derecho. No obra de mala fe, quien ejercita sus derechos dentro de los plazos legales.

La actora acudió al concurso. Y ha tenido paciencia antes de reclamar al Banco.

Esta Sala considera que debe rechazarse la prescripción invocada. Así el Tribunal Supremo, en la sentencia de 16 de enero de 2015, Roj:STS 426/2015 ECLI:ES:TS:2015:426 , Nº de Recurso:2336/2013, Ponente:XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, nos dice: " 1.- Al analizar los motivos de casación, procede comenzar con el segundo, referido a la prescripción, ya que es bueno que esta Sala se pronuncie sobre la misma, partiendo de dos extremos, el de tipo de responsabilidad y el dedies a quo. Lo cual es necesario porque la sentencia de primera instancia afirma que se trata de responsabilidad contractual, afirmación que no es objeto de justificación, ni de desarrollo alguno y la sentencia de la Audiencia Provincial afirma que es extra contractual.

En este motivo segundo se alega infracción del artículo 1968.2º, del Código civil porque, partiendo de la prescripción anual que deriva de la responsabilidad extra contractual, impugna el dies a quo aceptado por la sentencia recurrida.

2.- En primer lugar, el motivo se rechaza por razón del tipo de responsabilidad. Elartículo 1089 del Código civil dispone que las obligaciones nacen de la ley. No es tanto que la ley imponga una obligación sino que liga el nacimiento de ésta a un determinado hecho: es, pues, el hecho jurídico el que hace nacer la obligación. De ello se pasa al tema de la responsabilidad. Se ha distinguido la responsabilidad contractual, que deriva no ya del contrato sino de una relación jurídica entre el que tiene el deber de cumplir y el que tiene el derecho a recibir. Y la responsabilidad extra contractual se produce entre el que tiene el deber de reparar el daño y quien lo ha sufrido, no mediando relación jurídica alguna entre uno y otro. En el presente caso, el artículo 1.1 de la Ley de 27 julio 1968 impone una conducta que si no se observa, como omisión -hecho jurídico- hace incurrir en responsabilidad.

Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley, está incumpliendo una obligación que le imponía la ley, cuya obligación derivaba del negocio jurídico de los cooperativistas. En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo.

En consecuencia, conforme al artículo 1968.2º del Código civil en relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964.

3.- En segundo lugar, el dies a quo. Aparte de lo expuesto hasta ahora, sobre la no aplicabilidad de la prescripción anual, se plantea el tema deldies a quo. Al ser el transcurso del tiempo un presupuesto esencial para la prescripción, se precisa determinar exactamente el momento del comienzo del mismo. A ello se enfrenta el artículo 1969 del Código civil al disponer que se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, (las acciones) es decir, la actio nata; el ejercicio de la acción permanece inactivo y a partir del momento en que pudo ejercitarse, se inicia en el cómputo del tiempo de la prescripción; es la posibilidad de ejercicio. Tiene un carácter objetivo, pero si se desconoce, el cómputo empezará desde que lo conoce el interesado, por lo que se acerca al criterio subjetivo. Tal como ha dichoesta Sala, en sentencia del 5 junio 2008 , con referencia a otras anteriores, la acción nace cuando pudo ejercerse eficazmente; de lo contrario, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la ley o la propia convención y de ahí que no se puede reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo'. " Igualmente hemos de rechazar las alegaciones concernientes a la caducidad. Hemos de estar, para determinar la Ley aplicable, a la fecha la firma del contrato, que tuvo lugar en el año 2004, bajo la vigencia de la Ley 57/68 modificada por la Ley de Ordenación de la Edificación.

Sobre esta materia se ha pronunciado la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, en el auto de 3 de octubre de 2017, Roj: AAP V 3228/2017, Recurso de Apelación 617/2017, Nº de Resolución: 351/2017, Ponente: VICENTE ORTEGA LLORCA, indicando: "
PRIMERO .- Los primeros motivos del recurso sostienen que no es aplicable el artículo 3 de la Ley 57/1968 que concedía fuerza ejecutiva al aval objeto del procedimiento con fundamento en la irretroactividad de las normas, pues esa ley quedó expresa y totalmente derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras, que entró en vigor el 1 de enero de 2016, y que además de hacer referencia a los seguros en garantía de cantidades anticipadas, también se refiere a cantidades anticipadas con posterioridad al día 1 de enero de 2016, motivo por el que interpretar un régimen transitorio respecto la fuerza ejecutiva de avales (no seguros) por cantidades entregadas a cuenta con anterioridad a la citada fecha, resulta del todo inadmisible.



SEGUNDO .-Ninguno de ambos motivos merece prosperar, ya que, como dice la AAP de Madrid, Civil sección 8 del 05 de junio de 2017 (ROJ: AAP M 2411/2017 ): '... siendo cierto, como mantiene la resolución apelada, que desde el 1 de enero de 2016 se encuentra derogada la Ley 57/1968 y desde esa fecha se regula la percepción de cantidades anticipadas y las garantías de restitución en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , de la que desaparece el carácter ejecutivo de la acción que pueden ejercitar quienes anticiparon las cantidades para obtener la restitución de las mismas y sí optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, incrementadas en los intereses legales, o conceder al promotor prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda; no puede omitirse que el título que se acompaña es el aval del artículo 3 de la Ley 57/1968 por las aportaciones realizadas suscrito durante la vigencia de esa Norma y, por tanto, antes del 1 de enero de 2016; por lo que el ejercicio de la acción ejecutiva con base en ese título inicialmente se encuentra amparada por el artículo 517.2.9º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y así también se desprende de la disposición transitoria tercera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación introducida por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras, cuando establece que 'Las entidades aseguradoras deberán, antes del 1 de julio de 2016 y para las cantidades que se entreguen a cuenta a partir de esa fecha, adaptar las pólizas vigentes a 1 de enero de 2016 al régimen introducido por la disposición final tercera dos de la Ley 20/2015, de 14 de julio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras, por la que se modifica la disposición adicional primera 'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción' de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .' En definitiva, la Ley 20/2015 perfecciona, en relación con el seguro, el régimen de protección de los compradores de viviendas partir del 1 de enero de 2016, pero ni dice nada en relación con el aval bancario, ni desprotege a quienes compraron con anterioridad.

La Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana, no resulta aplicable al caso, porque aun tratándose de un aval emitido en la Comunidad Valenciana (folio 41), en garantía de un contrato de compraventa celebrado en esta misma Comunidad (folios 20 a 31), la vivienda objeto del contrato se halla situada fuera de ella (en Ibiza, folio 22). No obstante ello, puede resultar esclarecedor para interpretar los efectos de la Ley 20/2015 sobre la Ley 57/1968, tener en cuenta que esa Ley Valenciana, asume en su artículo 15 los términos de la Ley Estatal 57/1968 respecto de los pagos anticipados del precio de la vivienda, al establecer que: 'La percepción por promotores o gestores de cantidades anticipadas a cuenta del precio, en las compraventas de viviendas efectuadas antes de iniciar la construcción o durante la misma, se garantizarán mediante un seguro o aval que indemnice el incumplimiento del contrato, en los términos establecidos por la Ley 57/1968, de 27 de julio ...' En definitiva, el aval bancario emitido en 2007 bajo la vigencia de la Ley 57/1968 es título que tiene aparejada ejecución, tal y como exige el artículo 517.2.9 LEC : 'Las demás resoluciones procesales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución.' Y ello, porque nació bajo la vigencia de esa ley, cuyo artículo 3, párrafo segundo, le otorgó ese carácter ejecutivo, al establecer que: En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.' Y, desde luego, la Ley 20/2015 no le ha despojado de tal derecho sustantivo al comprador que, por su condición de consumidor, es merecedor de una especial protección por parte de los jueces, y cuya mayor garantía de recobro de las cantidades que anticipó es precisamente la ejecutividad del aval bancario que recibió, sin que podamos interpretar en su perjuicio: El art. 2.3 CC , según el cual: 'Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario'.

Las disposiciones transitorias del propio CC, aplicables por analogía, que con carácter general previenen que 'Las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efecto retroactivo'.

En el mismo sentido, AAP, Civil sección 18 del 28 de junio de 2017 (ROJ: AAP M 2489/2017)" También hemos de rechazar las alegaciones concernientes al retraso deslealsiguiendo el criterio que establece el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de abril de 2019, Roj:STS 1316/2019, Nº de Recurso:2242/2016, Nº de Resolución:243/2019, Ponente:MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCÁN: "La cuestión jurídica que se plantea es si la Audiencia ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

La sentencia recurrida afirma que el 'periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés'. En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).

Nada de eso sucede en este caso.

El hecho de que el actor haya apurado el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado. El hecho de que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España sugiriera al actor que acudiera a los tribunales solo pondría de relieve la desatención de que fue objeto la reclamación que dirigió a la entidad, lo que dio lugar a una resolución que concluyó que la misma no había actuado conforme a las buenas prácticas bancarias. El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción."

QUINTO.- Como tercer motivo de su recurso la parte esgrime la incorrecta aplicación de las normas y doctrina aplicables respecto del devengo de los intereses.

La sentencia condena a su pago desde el día en el que se hizo el ingreso bancario, pero la ley 57/1968 no fija el día del devengo por lo que hay que estar a los artículo 1.100 y siguientes del CC, desde que la actora tuvo noticias de la reclamación.

Los intereses no pueden calificarse de remuneratorios sino de moratorios. En caso contrario se incurre en enriquecimiento injusto.

La parte apelada oponelos criterios fijados por el TS en la sentencia del 21 de mayo de 2019, que cita la DA 1 de la LOE, la sentencia 636/2017 de 23 de noviembre y 142/16 de 9 de marzo Esta Sala considera que este motivo debe rechazarse porque, en el presente caso, el devengo de los intereses viene expresamente regulado en la Ley 57/68 y en la disposición adicional Primera de la ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación, tratándose de un derecho irrenunciable para la parte. Hemos de partir de que la fianza prestada por la demandada, o que debió prestar si hubiese cumplido con sus obligaciones legales, no se basa en las normas del CC, concretamente en los artículos 1822 y ss del Código Civil y, especialmente, en el artículo 1.826 del mismo texto legal, sino en la regulación especial de la Ley 57/68, modificada en un primer momento por la Disposición Adicional primera de Ley de Ordenación de la Edificación, y por ello, ha de pagar los intereses legales que las mismas establecen.



SEXTO.- Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 Recurso: 19/1996, Resolución: 501/2000, Ponente: ROMÁNGARCÍA VARELA, con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil se condena a la parte apelante al pago de las mismas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Caixabank SA contra la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 dictada en los autos número 250/2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Valencia, resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a treinta y uno de enero de dos mil veinte.