Sentencia CIVIL Nº 44/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 370/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección Séptima, con sede en Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Doña Aranzazu Guerra Güemez

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro

Doña Inmaculada Ortega Goñi

Rollo de Apelación nº 370/21

534

Procedimiento Civil Verbal nº 312/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Línea de la Concepción.

SENTENCIA Nº 44/22

En la ciudad de Algeciras, a 7 de Marzo de 2022.

Visto por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Don Carlos Ramón y Doña Elsa, representados por el Procurador Don Huberto Méndez Perea, y asistidos por el letrado Sr. Moreno Retamino, contra la sentencia de fecha 23 de Agosto de 2021 del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado; siendo parte recurrida Don Luis Alberto, representado por el Procurador Don José Adolfo Aldana Rios y asistido por el letrado Sr. Ríos Letamendía, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

'Que DEBO ACORDAR y ACUERDO desestimar íntegramente la demanda presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a. D. JOSE HUMBERTO MENDEZ PEREA, en la representación que ostenta y en consecuencia ABSUELVO a D. Luis Alberto de todos los pedimentos formulados en su contra.

CONDENO a Elsa y Carlos Ramón al pago de las costas procesales'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la actora; admitido a trámite el recurso, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, quedando el recurso visto para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda inicial versó sobre los siguientes hechos: Los demandantes, propietarios del inmueble sito en CALLE000, NUM000, de Jimena de la Frontera, han tolerado la permanencia del demandado en el garaje que forma parte del mismo, sin cobrar contraprestación ni obtener ningún tipo de beneficio por ello, pero ahora precisan dicho espacio para ampliar la vivienda. Suplican: Se Declare que el ahora demandado ocupa parte de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 antes 3, en el municipio de Jimena de la Frontera, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por tanto en situación de precario, se declare haber lugar al desahucio por precario del citado inmueble, Se condene al demandado a dejar libre, vacua y expedita el mencionado inmueble disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal, y pago de costas.

El demandado contesta a la demanda y niega que los actores hayan sido propietarios, ni poseedores, ni de ninguna manera han puesto a su disposición el garaje-vivienda de Calle CALLE000 núm. NUM000 en el PARAJE000. Afirma que lo construyó junto con su hermano y lo ha venido poseyendo pacíficamente durante más de treinta años. Mantiene que los actores ni siquiera tienen que ver con la propiedad del terreno donde se edificó el garaje-vivienda, siendo el Ayuntamiento de Jimena de la Frontera el que autorizó la edificación en suelo público mediante licencia de obras núm. 219/86 otorgado el 19 de diciembre de 1986 (Doc. N°. 3). Existe certificado del arquitecto municipal D. Cirilo y por la Secretaria General Dña. Regina, en los siguientes términos: De acuerdo con las Normas Subsidiarias de Jimena de la Frontera, aprobadas definitivamente el 13 de julio de 1.984, vigentes actualmente, y en 1.986, tal y como acredito con el Informe del Arquitecto Municipal D. Cirilo y el Certificado de Doña Regina, Secretaria General del Ayuntamiento de Jimena de la Frontera (Doc. N.° 4 y 5). La parcela se Vincula a un Sistema Local (Zonas Verdes), de titularidad municipal, conforme al plano n° 8 de las Normas Subsidiarias, estando sujeta a las ordenanzas particulares del artículo B.II.3.B.B 1 ' Ordenanzas de las zonas verdes y jardines'. Suplica la desestimación de la demanda.

La juez a quodesestima la demanda al entender que la demandada ha acreditado que los actores no son propietarios del garaje en cuestión, desvaneciendo la presunción de exactitud registral que a su favor tenían éstos en un principio.

La actora presenta recurso de apelación, denunciando el error en la apreciación de la prueba, pues no se tiene en cuenta la documental aportada consistente en copia de las resoluciones dictadas en el Procedimiento Ordinario 656/2017 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de San Roque en el que se disponía que el inmueble figura inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de los Sres. D. Carlos Ramón y Doña Elsa , desestimándose la pretensión del Sr. Luis Alberto de que se declarara el dominio a su favor. En aquel procedimiento, los hoy apelantes fueron demandados al reconocérseles la titularidad registral sobre el inmueble por el Sr. Luis Alberto.

La demandada se opone al recurso e insiste en que el terreno donde se ubica el garaje vivienda es un bien de dominio público perteneciente al Ayuntamiento de Jimena de la Frontera (docs. 4 y 5 de la contestación de la demanda), ratificado por la prueba testifical del Arquitecto Municipal D. Cirilo.

SEGUNDO.- Respecto a la valoración de la prueba en segunda instancia, a pesar de la jurisprudencia confusa que d manera generalizada protagonizan las Audiencias, el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencias como la de 4-12-2015, nº 668/2015, rec. 1468/2012 'ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre (EDJ 2000/26235)), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba , aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015'.

TERCERO.- A tenor del artículo 217 LEC, la carga de la prueba en el proceso civil queda distribuida de manera que corresponde al actor demostrar la realidad de los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya aplicación pretende, y al demandado la de los hechos obstativos o impeditivos de dicha aplicación; sin embargo, en función del principio de buena fe procesal, que aparece expresamente recogido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el de justicia distributiva, la jurisprudencia que ha interpretado tales reglas se ha encaminado hacia una flexibilización de esta doctrina, apartándose de una estricta y rígida aplicación de las mismas, atendiendo a criterios casuísticos en base a dos concretos elementos: la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad y facilidad de cada parte para acceder a la prueba de aquellos.

En este sentido, cabe destacar la Sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 16 de julio de 1991 que, vigente el artículo 1214 del C.c. EDL 1889/1, indicó lo siguiente:'La norma del artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1, ha de ser interpretada en su alcance afectante a hechos constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes, en el sentido de ser completado en cada caso concreto por el órgano judicial teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido'.

En esta orientación, el Tribunal Supremo ha señalado, en su sentencia de 16 de febrero de 1976, que, estando en vigor el artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1, es a la parte actora a quien incumbe la prueba de los actos básicos de la demanda; del mismo modo, la sentencia de este mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1978 EDJ 1978/475 indicó que, en ortodoxa aplicación del artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1, y doctrina legal con él relacionada, incumbe al actor la justificación de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado la pretendida causa extintiva de aquélla.

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2001 EDJ 2001/1287, con cita de otras sentencias, entendió que los hechos necesitados de prueba son aquellos afirmados por una parte que son negados por la otra:'Indudablemente, al tratarse de hecho positivo, era la parte actora la que contaba con mejor posición para demostrar sus peticiones, atendiendo a la facilidad probatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1994, en relación al artículo 118 de la Constitución EDL 1978/3879) o más propiamente disponibilidad probatoria, al estar en su poder la fuente de la prueba, no siendo tasadas estas fuentes, a diferencia de lo que sucede con los propios medios probatorios y no cabe desplazamiento a la demandada que recurre para demostrar el hecho negativo de no haber recibido la notificación, pues quebraría la regla de la facilidad probatoria y la colocaría en posible situación de indefensión'; continúa la indicada sentencia, señalando que se infringe el artículo 1214 si se invierte el''onus probandi''.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2001 EDJ 2001/6 indicó que el referido artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1 no contiene una norma de valoración de prueba y sólo puede ser citado como infringido en casación por la indebida alteración de las reglas de la carga probatoria, o sea al actor corresponde la de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado los extintivos e impeditivos.

Cabe también traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 EDJ 2000/32619 que, con cita de las de fecha 5 de junio de 1987 EDJ 1987/4487 y 19 de noviembre de 1988, indica que es doctrina jurisprudencial 'que el artículo 1214 podrá y deberá ser aplicado cuando se trate de un hecho no acreditado y cuya falta de prueba haya de recaer en sus consecuencias sobre aquel que, sin embargo de estar obligado a demostrarlo, no lo hizo'.

Muy clarificadora también resulta la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que indicó lo siguiente:'La función que desempeña el art. 1214 del Código es la de determinar para quien se deben producir las consecuencias desfavorables cuando unos hechos controvertidos de interés para resolver cuestiones del pleito no han quedado suficientemente probados (...) La jurisprudencia tiene declarado que no es una norma de valoración probatoria, por lo que con fundamento en la misma no puede pretenderse un nuevo examen del acervo probatorio.

No se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar. No se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad. No es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, y aquí es ya de decir que la dificultad no puede determinar el desplazamiento de la carga a la otra parte, exige la posibilidad-facilidad para esta parte de llevarla a cabo.

Y en ningún caso puede amparar el precepto del artículo 1214 la afirmación efectuada en el desarrollo del motivo, de que 'corresponde a los demandados justificar que no eran ciertos ni exactos los hechos expuestos por el demandante y las peticiones formuladas por el mismo', pues precisamente se viene a sostener el criterio contrario del establecido en la norma, en cuanto atribuye la carga de la prueba de los hechos constitutivos al demandante'.

CUARTO.- En el presente caso, hemos de atender a la prueba efectivamente practicada por ambas partes.

Efectivamente, el artículo 1930 del Código Civil dispone que 'Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales'. Es pues una forma de adquirir la propiedad ( artículo 609 del Código Civil), para lo que se requiere la posesión (en sentido civil) de un bien, durante un determinado lapso temporal; que debe llevarse a cabo, de forma pública, pacífica e ininterrumpida ( artículos 1940 y 1941 del Código Civil). Ese período temporal de posesión debe ser de 10 años entre presentes, si el poseedor tiene justo título y posee de buena fe ( artículo 1957 de dicho Código), o de 30 años, si carece de dichos requisitos ( artículo 1959 del Código Civil).

El artículo 1941 del Código Civil exige que la posesión apta para prescribir el dominio sea en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida, durante los diversos plazos fijados. Solo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria de bienes inmuebles ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2006 (Roj: STS 2259/2006, recurso 2573/1999), 29 de abril de 2005 (Roj: STS 2727/2005, recurso 4508/1998) y 17 de mayo de 2002 (Roj: STS 3472/2002, recurso 1201/1998), y las que en ellas se cita abundantemente.

Como recuerda la STS 1ª - 15/02/2013 - 1693/2010-EDJ2013/11782: 'En la cuestión planteada hay que señalar, conforme a la Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2012, que la usucapión requiere de la posesión y del transcurso del tiempo como presupuestos generales de su propia configuración como fenómeno jurídico, conforme a lo expresamente contemplado en el artículo 1941 del Código Civil que articula la possessio ad usucapionem en relación a la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida ( STS 28 de septiembre 2012)'

O la de 13/03/2013 - 1772/2010-EDJ2013/27096: 'La primera exigencia para que pueda producirse la adquisición del dominio por usucapión es que la cosa sea poseída en concepto de dueño y sin interrupción durante el plazo previsto por la ley, que en el caso de la prescripción extraordinaria es el de treinta años ( artículo 1959 del Código Civil), por lo que resulta fundamental como requisito previo la concurrencia de la posesión en concepto de dueño.

La sentencia de esta Sala de 19 de junio de 1984 afirma que la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal reconociendo el dominio en otra persona no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en ese concepto y pasar al 'animus domini'; y que, si bien este tipo de usucapión no precisa de justo título, es obvio que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador por otro, como así se deduce de la doctrina sentada por la propia Sala en sus sentencias de 9 febrero 1935, 3 octubre 1962 y 20 noviembre 1964.

En igual sentido, según la sentencia núm. 109/2004, de 16 febrero, la jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción, en concepto de dueño ( sentencias de 17 de febrero de 1894, 27 de noviembre de 1923, 24 de diciembre de 1928, 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963); la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al 'animus domini' ( sentencia de 19 de junio de 1984 y sentencia de 16 de noviembre de 1999, entre otras).'

O la STS 1ª - 27/10/2014 - 2604/2012-EDJ2014/183938: 'Existe jurisprudencia pacífica sobre la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles por el transcurso del plazo de treinta años de la que puede servir como síntesis la sentencia del 7 de febrero de 1997 que sienta lo siguiente:

'La usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el art. 1941 y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. El extremo que conviene destacar es el carácter de 'en concepto de dueño'. La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: Ss. 6 de junio de 1986, 5 de diciembre de 1986, 20 de noviembre de 1990, 14 de marzo de 1991, 10 de Julio de 1992, 29 de octubre de 1994.

El sentido de esta expresión 'en concepto de dueño' también ha sido reiteradamente explicado por la jurisprudencia. La S. 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el art. 447 CC: y reitera el 1.941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de titulo para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1.941. sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño ( Ss. 17 febrero 1894, 27 noviembre 1923, 24 de diciembre de 1928, 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por titulo personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aun que quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (S.19 junio de 1984) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño'. Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño' y concluye la de 18 de octubre de 1994 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse'.

Esta pacífica tesis jurisprudencial se mantiene en sentencias más recientes como la de 6 de octubre de 2011, número de recurso 1251/2008 o la de 21 de noviembre de 2011 número de recurso 2085/2011.'

QUINTO.- En el caso de autos, comprobamos que la demandada ya tiene una sentencia firme en su contra, ratificada por la Sentencia de esta Sala número 135/2020, de 4 de Noviembre de 2020, en donde expresamente se decía: 'En primer lugar, pretende acreditar la posesión partiendo de una licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento de Jimena en el año 1986, y si bien es cierto que obra en autos la misma, es de reseñar que no coincide la superficie indicada con el bien usucapido , en la que se refleja, construcción de un garaje de 4 x4 metros , en confrontación con la superficie de 37 metros cuadrados que indica en su informe pericial, de otra parte, la licencia otorgada tal y como en este sentido aprecia la sentencia, lo fue a salvo del derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, así mismo, debemos indicar que en el año 2007 , se inscribió la finca objeto de la litis a favor de los ahora demandados'.

A esto ha de unirse el hecho de que la propia demandada aquí apelada mantiene que la construcción la realizó sobre un terreno público, por lo que es evidente que si esa es su creencia en ningún momento ha llegado a poseer en concepto de dueño, pues reconoce que la propiedad del terreno no le pertenece.

Tal como recuerda el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencia de 21-11-2013, nº 717/2013, rec. 2085/2011: 'la ley presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió ( artículo 436 Código Civil) mientras no se pruebe lo contrario y no basta el mero cambio de intención en el poseedor para modificar el concepto en que se posee conforme al principio 'nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest....'.

El TS precisamente afirma en la Sentencia de 30-12-10, EDJ 290456: 'según dispone el artículo 432 del Código Civil 'la posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona'. Desde luego resulta patente que la posesión de que se trata no la han ejercido los demandantes y sus causantes como posesión de carácter inmediato para la conservación y disfrute de la cosa reconociendo la posesión mediata al Estado, como propietario del terreno, pues en tal caso sería precisamente este último quien se encontraría en mejores condiciones para acreditar el concepto en que tuvo lugar una posesión tan dilatada en el tiempo y las causas que dieron lugar a ella ( artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.

En el caso de autos, queda acreditado que la posesión, ya desde sus inicios, nunca empezó a ejercerse en concepto de dueño.

SEXTO.- En cuanto a la cuestión de la legitimación activa de la actora, y que niega la demandada por mantener que en ningún momento tiene titularidad dominical sobre el inmueble pues en realidad pertenece al Ayuntamiento de Jimena, debe decirse que consta por la documental aportada junto con la demanda que la finca no figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad, pero que accede al mismo en virtud de acta de notoriedad y procedimiento del artículo 205 de la Ley Hipotecaria. Tal como recoge la AP Alicante, sec. 6ª, S 09-02-2005, nº 61/2005, rec. 2/2005: 'El artículo 38 de la Ley Hipotecaria (EDL 1946/59) establece que a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad pertenecen a su titular y que éste tiene la posesión de los mismos. Principio de legitimación que nos ofrece trascendentales consecuencias, tanto en el orden sustantivo como en el procesal, pues en base al mismo puede el titular promover juicios como el de desahucio en precario, interdicto de recobrar y asimismo ejercitar acciones al amparo del artículo 41 de la Ley Hipotecaria (EDL 1946/59), dado que los artículos 1 y 38 de la misma Ley no distinguen, al referirse a la presunción de propiedad y posesión y establecer que las inscripciones se hallan bajo la protección de los tribunales; aluden al titular registral, con carácter general, o sea a todo titular, sin distinción alguna.

Respecto de la jurisprudencia, ...se desprende de sus sentencias (del TS), entre otras, de 19 de junio 1945, 13 de junio 1946, 27 febrero 1947, 19 de noviembre 1949, en las que reconoce que, acreditada la adquisición del inmueble por el demandante a través de escritura inscrita en inmatriculación , le corresponde su posesión real y, por tanto, está facultado para el ejercicio de la acción de desahucio, sin que lo impida, en este caso, la circunstancia de que, como decimos, la inscripción se efectuase por el procedimiento de la inmatriculación y no hubiesen transcurrido los dos años que exige el artículo 207 de la Ley. También, y asimismo de forma indirecta, se nos ofrece doctrina al respecto en sus sentencias de 22 septiembre 1944, 31 octubre 1952, 10 abril 1956 y otras, en las que se refiere a la posibilidad de ejercitar acciones declarativas aún antes de que el derecho correspondiente se pueda ejercitar, siempre que un interés legítimo justifique la necesidad de la declaración solicitada.

Siguiendo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, estimamos de interés por su clara doctrina, la sentencia de 10 octubre 1949: La inscripción efectuada al amparo de lo prevenido en los artículos 205 y 207 de la Ley Hipotecaria entraña una presunción de certeza en cuanto a su contenido que obliga a los Tribunales a amparar al poseedor según el Registro, de acuerdo con el artículo 38 de aquella Ley, mientras no sea destruida en el procedimiento declarativo correspondiente, aun cuando tal inscripción se haya llevado a cabo por el procedimiento invocado, artículo 207, consistente en que hasta los dos años no pueda perjudicar a tercero, pues una cosa es la presunción de legitimidad registral y otra los efectos de la inscripción con relación a tercero. La de 31 de enero 1950 dice: Las inscripciones de inmatriculación se cubren con la presunción legitimadora no obstante el artículo 207 de la Ley Hipotecaria (EDL 1946/59). Y la dictada en 28 mayo 1979 interpreta al artículo 207 de la Ley Hipotecaria (EDL 1946/59) como algo totalmente extraño al principio de legitimación registral del artículo 38 de la misma.

Finalmente, el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 noviembre 1973 , al resolver sobre el contenido y alcance de los artículos que nos ocupan, establece la siguiente doctrina: Con apoyo en el número 1º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil (EDL 2000/77463) (1881) se denuncia la aplicación indebida del párrafo 2º del artículo 1473 del Código civil , porque, a su juicio del recurrente, tal precepto no rige en el caso de inmatriculación del artículo 205 de la Ley Hipotecaria (EDL 1946/59), y para desestimarlo basta tener en cuenta que las limitaciones del artículo 207 de dicha Ley se refieren sólo al principio de fe pública registral, pero no al de legitimación , que es el contenido en el artículo 38 de la referida Ley; que la inmatriculación , transcurridos dos años desde su fecha, surte plenos efectos respecto de tercero, por lo que, al consolidarse, tal limitación no existe; que, por consiguiente, la virtualidad otorgada por el párrafo 2º del citado artículo 1473 a la inscripción en el Registro no queda enervada por el hecho de que la misma se haya hecho al amparo del repetido artículo 205, por lo que goza de prioridad el adquirente que antes haya inscrito; y que, respecto del piso cuya inscripción registral se denegó, como lo adquirió al actor por escritura pública el 17 febrero 1959, el otorgamiento de la misma equivale a la entrega, según el artículo 1462 del Código civil (EDL 1889/1), por lo que, siendo por la traditio ficta el primero en la posesión, está bien aplicado el precepto cuya infracción se denuncia, lo que hace perecer el motivo y con él el recurso en su totalidad'.

En el presente caso, existiendo esa inscripción a favor de la actora, con independencia de que lo hiciera por medio del acta de notoriedad, goza de la presunción de exactitud registral, por lo que está perfectamente legitimada para el ejercicio de la presente acción, sin perjuicio de que el Ayuntamiento de Jimena inicie los correspondientes trámites para declarar a su favor, si así lo estima la parte, la titularidad de este suelo e inmueble.

SÉPTIMO.- Dada la estimación del recurso de apelación, no procede condenar en las costas de esta alzada a la apelante, conforme al art. 736, párrafo primero, sensu contrario, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y, al revocarse la Sentencia deben imponerse las costas de la primera instancia a la demandada, por desestimarse sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por Don Carlos Ramón y Doña Elsa contra la sentencia de fecha 23 de Agosto de 2021 de que dimana este Rollo, debemos revocar y revocamos íntegramente la misma acordando en su lugar la estimación íntegra de la demanda presentada por Dª Elsa y D Carlos Ramón contra D. Luis Alberto, acordándose la declaración que D. Luis Alberto ocupa parte de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 antes NUM001, en el municipio de Jimena de la Frontera, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por tanto en situación de precario, declarándose por tanto haber lugar al desahucio por precario del citado inmueble, debiendo el demandado dejar libre, vacua y expedita dicha propiedad a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal, y pago de costas de la primera instancia.

Sin costas en la alzada.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito). Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ EDL1985/8754).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.