Sentencia Civil Nº 440/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 782/2009 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 782/2009

Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 566/2007

Sentencia Núm. 440

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 13 de septiembre de 2010.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 782/2009, los Autos de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Guillem i Rodríguez, en nombre y representación de Canadell Habitatges SL, parte actora, contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2008, dictada por el Juzgado

de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 566/2007, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Estimo la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la representación procesal de Canadell Habitatges SL contra D. Jose Miguel , desestimo íntegramente las pretensiones declarativas deducidas por la actora contra dicho demandado en su integridad y absuelvo en la instancia a dicho demandado de dichas pretensiones contenidas en la referida demanda, con expresa imposición de las costas procesales a dicha parte actora".

Segundo.- Comparece en alzada la parte recurrente a través del Procurador Sr. Guillem i Rodríguez.

Se mantiene rebelde y no comparece en alzada la parte demandada.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 14 de julio del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero. Apela la representación de la parte demandada la sentencia de instancia (f. 255-256 y f. 280 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) infracción del art. 10 LEC en cuanto a la falta de legitimación pasiva: el demandado es titular de la relación jurídica u objeto litigioso por cuanto inscribió su derecho de uso exclusivo de la vivienda después de su venta; la sentencia afirma sin fundamento jurídico, que carece de legitimación pasiva; aquí lo que interesa es que se declare extinguido ese derecho; y que se cancele registralmente; derecho del que sólo es titular el demandado; aparte de otras acciones indemnizatorias contra la vendedora, sub iudice ante el Juzgado 31 de Barcelona, que es otra cuestión ajena al proceso;

2º) los hechos son que en fecha 4-5-2006 se vende a esta parte por su dueña y única ocupante la vivienda sita en el núm. NUM000 de la Av. DIRECCION000 , escalera A, NUM001 NUM002 , por escritura pública, como bien libre de cargas, excepto una hipoteca con Banco Santander; expresamente consta que no ha sido atribuido el uso a nadie; nadie más ocupaba la vivienda al tiempo de la venta; esta parte lo constató; aparecía libre de cargas en el Registro de la Propiedad;

3º) la sentencia de separación del año 2003 se presentó en el Registro después de la venta, el 19-5-2006, 15 días después de la venta; se hizo con conocimiento de la venta;

4º) consta que se desestimó la ejecución de la sentencia de separación al constar que ambos sabían de la venta antes de la demanda ejecutiva; el Auto de la Audiencia de 20-4-2007 ha declarado extinto ese derecho de uso y remite a la parte perjudicada a un juicio declarativo para que se fije una indemnización sustitutoria;

5º) hoy el piso está alquilado a tercero y subsiste un derecho de uso inscrito que está extinguido; en la propia demanda ejecutiva se pide esa indemnización sustitutoria, sin éxito; esa carga inscrita perjudica a esta parte que no puede vender el piso; el usuario pretende obtener un precio desorbitado por acceder a la cancelación; el Juzgado de Familia considera que el piso ya no es objeto procesal y por tanto no quiere dictar ningún auto de cancelación del derecho de uso; la demanda de indemnización se encuentra en suspenso a la espera de que se dilucide este litigio;

6º) se discrepa de que la transmisión como libre del inmueble gravado no extinga el derecho; se remite a la doctrina de la sentencia de la AP de Barcelona -16ª- de 27-2-2006 según la cual el derecho de uso requiere que subsista la relación dominical en la que apoyarse; el propio Auto de 25-10-2006 acuerda no haber lugar a ejecutar ese derecho porque la relación jurídica base necesaria para ello; y el Auto de la Audiencia de 20-4-2007 confirma que no es posible ya ejercitar dicho derecho;

7º) el art. 9 CF nos debe llevar a considerar extinto ese derecho, pues de lo contrario no nacería un derecho indemnizatorio a favor del usuario defraudado por la venta;

8º) se infringe, al proteger al demandado, el art. 7 CC ;

9º) invoca el actor su condición de tercero adquirente de buena fe;

10º) en la demanda no se pedía una mera declaración, sino una decisión constitutiva, la extinción del derecho y su cancelación registral;

11º) entiende la actora que el orden competente para ello es el civil;

12º) la revocación de la sentencia debe conllevar la revocación de la condena en costas a esta parte; subsidiariamente, no procedería por la evidente mala fe del demandado.

No hay oposición del demandado que se mantiene rebelde.

Segundo. El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La actora, adquirente de la vivienda sita en el núm. NUM000 , escalera A, NUM001 NUM002 de DIRECCION000 de Barcelona, por medio de escritura de fecha 4- 5-2006 (f. 26 y ss.) de su titular única, Dª Begoña , como libre de cargas -salvo una hipoteca a favor de Banco Santander (BSCH)- y expresamente como libre de todo derecho de uso exclusivo por razón de pasada convivencia a favor de tercero (y así aparecía en certificación de fecha 9-1-2006, f. 48 y ss.), demanda a Jose Miguel , que inscribió su derecho de uso exclusivo sobre dicha vivienda, reconocido en sentencia de separación de fecha 13-11-2003 , con fecha posterior a la venta (asiento de presentación 19-5-2006, inscripción -7ª- 19-6-2006, f. 58 y ss., nota simple informativa de fecha 20-6-2006, certificación de 9-1-2007 al f. 63 y ss.). La presentación de la escritura de compra se llevó a cabo el 23-5-2006 y el Sr. Registrador de la Propiedad calificó negativamente esa inscripción (f. 54 y ss.) por no resultar del título que el cargo del administrador de la SL compradora esté inscrito en el RM, prorrogando por 60 días el asiento de presentación. Subsanado el defecto, se inscribe el dominio en fecha 20-6-2006 (f. 57). Pretende el actor que se declare extinto dicho derecho de uso exclusivo y que se mande cancelar registralmente.

b) Reconoce la actora que el mismo 22-5-2006 recibió requerimiento del usuario desde Palma de Mallorca (f. 67). El demandado se ha mantenido rebelde a lo largo del proceso (declarado oficialmente en rebeldía el 13-5-2008, f. 236)

c) Consta desestimado un procedimiento de ejecución de sentencia de separación por sendos autos de 25-10-2006 en Primera Instancia (Familia) 17 (f. 128 y ss.) y de 20-4-2007 de la sección 12 de la Audiencia de Barcelona en apelación (f. 131 y ss.); en ese proceso, el propio demandado pide que se sustituya por una indemnización, para lo que le remite la Audiencia al juicio declarativo que corresponda; consta asimismo que no se pudo subrogar la compradora en la hipoteca del BSCH (f. 137) por razón de dicho derecho de uso, si bien cada mes la compradora paga la cuota hipotecaria a nombre de la vendedora.

d) En la audiencia previa se pidió como prueba sólo la documental, quedando los autos vistos para sentencia.

Tercero. La sentencia de instancia, de fecha 7-7-2008 (f. 251 y ss.), un tanto sorprendente, dice que el actor reclama sólo contra el Sr. Jose Miguel en flagrante contradicción con lo sostenido en el pleito del Juzgado 31 de Primera Instancia, autos de juicio ordinario 920/2006 , cuando la propia sentencia reconoce que en dicho pleito la Sra. Begoña es actora y el hoy actor demandado, contra la que sí reconvino el hoy actor.

Considera a partir de aquí que esta demanda va contra los propios actos del demandante y que infringe el art. 7 CC .

Que pretende una demanda merodeclarativa que jamás sería ejecutable.

Y que es incongruente pedir un mandamiento de cancelación sólo contra el Sr. Jose Miguel y no contra la Sra. Begoña .

Considera responsable de lo sucedido exclusivamente a la no demandada y entiende que carece el demandado de legitimación pasiva, más que el actor de legitimación activa, para enfrentarse en solitario a esta petición de cancelación de un derecho que el actor considera extinto por la venta.

Considera incluso que la tesis de que el uso se extingue siempre por la venta a favor de tercero hipotecario, premiaría una conducta que incluso puede encajar en el art. 251 CP .

En segundo lugar, entiende que la sentencia merodeclarativa tampoco tendría utilidad alguna por cuanto al no guardar relación con el principio del art. 38 LH tampoco podría oponerse a éste.

Y que tampoco puede beneficiarse de lo decidido en procesos de ejecución que son, respecto del actor, res inter alios acta, es decir, sin efecto -siquiera reflejo- alguno (¿?).

Niega se pueda hacer una sentencia constitutiva liberadora real. Entre otras cosas porque el derecho de uso no es real. Ni le es aplicable tampoco el art. 34 LH .

El primer motivo de recurso considera infringido el art. 10 LEC al considerar la sentencia que el demandado carece de legitimación pasiva, por cuanto es el titular, el único titular. además, del derecho cuya declaración de extinción y cancelación registral se pretende.

Debe acogerse el motivo.

El derecho de uso exclusivo de la vivienda es un derecho personal, no real, que sin embargo tiene acceso al Registro de la Propiedad, por excepción, y causa inscripción, a instancia de su titular.

En principio con sólo presentar la sentencia que lo reconoce siempre que la finca no aparezca en poder y dominio de un tercero sin relación alguna con los litigantes en el proceso de familia del que traiga causa.

Una vez resulte inscrito, hará falta otra declaración judicial o negocial de las partes interesadas, que lo declare extinto para que pueda cancelarse registralmente.

Incluso si resulta extinguido por transcurso del tiempo, a no ser que dicha temporalidad resulte exquisitamente del título judicial inscrito, no bastará una solicitud de cancelación en base al mismo título.

El problema aquí es que de alguna forma ha fallado el mecanismo registral, que no ha conseguido detectar que se halla suspensa por formalidades subsanables, la inscripción de una enajenación a tercero (que reúne todos los requisitos del tercero hipotecario), de la vivienda en cuestión, como libre, mientras ha ingresado un título previo que ha determinado la inscripción del derecho de uso exclusivo donde sólo constaba el dominio libre.

Es evidente que el único titular, una vez inscrito, del derecho de uso es el demandado Sr. Jose Miguel . Desde la fecha en que, cumpliendo el convenio firmado en su día entre los esposos, este derecho debía pasar de la esposa al marido.

Nada tiene ya que ver la Sra. Begoña , vendedora del inmueble, con el mismo, puesto que ya no es titular ni cotitular del mismo. Por tanto, nunca podría ser forzosamente codemandada (no hay litisconsorcio pasivo necesario) ni puede siquiera ser demandada como coadyuvante. Lo que indica forzosamente que el único legitimada pasivo es el Sr. Jose Miguel .

Lo que nos obliga a examinar el fondo de la cuestión.

Cuarto. El segundo, tercero, cuarto y quinto motivos de recurso son en realidad un relato de los hechos que la parte quiere se establezcan como ciertos. Con ello quiere establecer la recurrente definitivamente que en fecha 4-5-2006 la Sra. Begoña vendió la vivienda a la recurrente como libre de toda carga -excepto una hipoteca a favor del Banco de Sabntander que se pretendía asumir-, incluso de todo derecho de uso exclusivo, lo que concordaba entonces con el Registro, pues la entonces titular no había instado su inscripción, pese a datar la sentencia de separación del año 2003.

Ello es innegable que resulta de la prueba practicada.

Como lo es que la escritura de venta se presentó al Registro y fue suspendida su inscripción el 23-5-2006, lo que determinó la inscripción -previa- del derecho de uso al haber sido presentada la sentencia de 2003 el 19-5-2006 , 15 días después de la venta, con plena consciencia de ella, por el demandado, antes que tuviera lugar la del nuevo dominio (20-6-2006).

Esos motivos, junto con el sexto y séptimo, además, pretenden que se acoja este relato fáctico como cierto no en sí mismo, sino por cuanto del mismo se desprende que la venta es inatacable de anulabilidad (art. 9.3 en relación al art. 9.4 i 2 del Codi de Família, que establece que puede anularse durante cuatro años -desde el conocimiento de la venta o de su inscripción- a instancia del otro cónyuge o de los hijos que convivan en el hogar conyugal que tengan a su favor el derecho de uso exclusivo de esa vivienda familiar, por cuanto quien ha adquirido lo ha hecho de buena fe, creyendo que el bien no estaba gravado con ese derecho -art. 83.3 a contrario, CF pues no aparecía inscrito- , y en base a que la parte vendedora ha manifestado en la escritura de venta que no lo estaba o que el inmueble carecía de la condición de hogar familiar.

La Sala no alberga duda (con lo que damos respuesta asimismo al motivo noveno) de que se dan en el comprador los requisitos de buena fe y adquisición onerosa (que no obliga, sin embargo, como en el caso del tercero registral del art. 34 LH , a inscribir a su vez su derecho en un plazo concreto).

Y con ello pretende la recurrente que la venta extinguió el derecho de uso.

En la medida que dicho precepto dispone que sin embargo (de la venta), el cónyuge vendedor que haya dispuesto del bien contrariando ese destino como hogar familiar o ese uso exclusivo, aún a favor de adquirente inatacable, responde de los perjuicios que haya podido causar, en base a la legislación vigente (en vía penal o civil), el derecho de uso no inscrito al tiempo de la venta se extingue desde la misma (aquí la traditio fue instrumental), al margen de que antes de inscribirse esa venta -por estar suspendida la misma por defectos formales subsanables-, acceda al Registro el mencionado derecho.

La Sala no tiene duda alguna al respecto. Ello es coherente, además, con los autos que en sede de Derecho de Familia han emitido tanto el Juzgado núm. 17 de Barcelona (25-10-2006) como la Sección 12ª de esta Audiencia (20-4-2007 ) declarando que se carece de la relación jurídica básica para el ejercicio de ese derecho, de imposible ejercicio ya.

Extinción, por tanto, clara en base al art. 9 CF , que atañe al Derecho sustantivo, no al registral, de manera que la misma debe de hacerse valer sólo contra el titular aparente, que sólo lo es el ahora demandado, no contra la esposa que ha vendido el inmueble y extinguido el derecho de uso al extraerlo, precisamente, del patrimonio familiar, sin perjuicio de que a ésta se le pueda demandar por los daños y perjuicios causados, como parece que así ha sido en el pleito 920/2006 del Juzgado de Primera Instancia 31 de Barcelona.

Es en esta litis -y no en el Juzgado de Familia, que ya ha decidido que no es objeto procesal propio de aquella jurisdicción al haber salido el bien que lo soportaba del patrimonio familiar, hasta el punto que el aquí demandado pide en aquel incidente de ejecución de la sentencia de separación que se sustituya el uso exclusivo por una indemnización, a lo que la Sección 12ª de esta Audiencia le indica que si bien procede, debe pedirla en un juicio ordinario- en la que compete pedir una declaración de extinción del derecho inscrito y su cancelación registral.

Quinto. Los motivos octavo, décimo y undécimo contienen pretensiones dispares, en parte ya contestadas.

No puede acoger completamente la Sala el octavo, pues no cabe reconocer que el Juzgado conscientemente haya infringido la buena fe (art. 7 CC, 11 LOPJ a sensu contrario) al haber rechazado la demanda hasta el punto de no entrar a dilucidar el fondo de la cuestión, absolviendo en la instancia, si bien esa decisión es contraria a Derecho, por lo dicho más arriba.

El motivo décimo, sobre la naturaleza constitutiva negativa o cancelatoria de la sentencia a dictar en este caso, no puede prosperar. La sentencia es declarativa de la extinción de un derecho inscrito por causa legal no apreciable de oficio, luego declara la extinción, condena a la parte demandada a estar y pasar por esa declaración y manda al Registro su cancelación, a costa del demandado. No es una sentencia constitutiva. No estamos tampoco ante un simple expediente liberatorio de cargas.

El motivo undécimo, según el cual el orden competente para decidir esta cuestión es el civil ordinario, en contraposición a la vía regsitral-administrativa o a la jurisdicción de Familia, queda contestado afirmativamente con lo expuesto más arriba.

Todo lo que debe llevarnos a una estimación parcial del recurso que implica revocación total de la sentencia de instancia y estimación íntegra de la demanda.

En consecuencia, procede estimar íntegramente la demanda, declarar extinguido el derecho de uso exclusivo de la vivienda a favor del demandado desde la fecha de la venta del inmueble como libre a adquirente de buena fe que además fió en el Registro, es decir, desde fecha 4-5-2006 y mandar su cancelación registral a costa del demandado.

Sexto. El motivo duodécimo que postula la imposición de costas de primera instancia al demandado por vía de prosperidad de la demanda debe ser plenamente acogido (art. 394 LEC ) sin que quepa excepcionar su imposición supuestas serias dudas de hecho o de derecho que en todo caso el recurso ha despejado.

Séptimo. La prosperidad parcial del recurso impide hacer imposición de las costas de la alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 566/2007 (Rollo núm. 782/2009) que revocamos íntegramente. En consecuencia, estimamos íntegramente la demanda y declaramos extinguido el derecho de uso exclusivo de la vivienda establecido por la sentencia de separación de fecha 13-11-2003 a favor del demandado Don. Jose Miguel , con efecto desde la fecha de la venta del inmueble como libre a adquirente de buena fe que además fió en el Registro, es decir, desde fecha 4-5-2006. En consecuencia, condenamos al demandado a estar y pasar por dicha declaración y mandamos su cancelación registral a costa del demandado. Todo ello con imposición de las costas de primera instancia al demandado y sin haber lugar a imposición de las costas de la alzada.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en esta misma fecha y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.