Sentencia Civil Nº 440/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1244/2012 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1482/2010.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1244/2012.

SENTENCIA Nº 440/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a quince de julio de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 1482 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella, seguidos a instancia de DOÑA Eugenia , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ángel León Fernández y asistida por el Letrado Don Javier Rodríguez López, frente a DON Edmundo , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Castrillo Avisbal y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Jiménez Sedeño, quienes han renunciado a la representación y defensa; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella dictó Sentencia de fecha 17 de febrero de 2012 , en el Juicio Ordinario N.º 1482/2010, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO:QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por el Procurador LUIS ROLDAN PEREZ, en nombre y representación de Eugenia , contra Edmundo , debo condenar y condeno al mismo al abono a la actora de una indemnización en la suma de VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (28.382,55 euros), así como el interés legal devengado sobre dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda hasta la presente resolución, abonando cada parte las costas generadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia. Personado el apelante, con posterioridad manifestaron su renuncia su dirección letrada y su representación procesal, sin que se designaran nuevos profesionales en el plazo señalado, teniéndolos por renunciados. No habiendo sido propuesta prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la parte demandada frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad, y condena al demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 28.382,55 euros, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la operación de cirugía estética realizada por el demandado, perteneciente al Colegio de Médicos de Málaga con nº 292909321 ejerciendo como especialista en Cirugía Plástica, Reparadora y Estética, en fecha 30 de noviembre de 2007 en el Hospital USP de Marbella. Se alega en el recurso en síntesis, como antecedentes fácticos, que la parte actora prestó consentimiento informado tanto para la liposucción como para el lifting, y el apelante aportó dos informes periciales de los que se colige que no hay relación causa-efecto entre la actuación del profesional y los daños que dice padecer la apelada, ni el mismo incurrió en mala praxis. En cuanto al motivo de recurso, se alega infracción de los arts. 1101 , 1544 y 1902 CC y art. 217.2 LEC , en relación con art. 1214 CC (precepto que fue derogado por la LEC 1/2000) y jurisprudencia del Tribunal Supremo, invocando diversas Sentencias del Alto Tribunal de las que se colige: (i) que la distinción entre obligación de medios y de resultado no es posible en el ejercicio de la actividad médica salvo que el resultado se garantice; (ii) que no se produce inversión de la carga de la prueba; (iii) que la responsabilidad del profesional médico es de medios, y no puede garantizar un resultado concreto, salvo que se garantice o se pacte, lo que excluye que los casos de medicina voluntaria puedan ser calificados como contratos de obra; (iv) que no es posible prescindir de la idea subjetiva de culpa. Y concluye en el recurso que en el caso concreto no se pactó un resultado, que el contrato que ligaba a las partes no era un contrato de obra, que no procede la inversión de la carga de la prueba, y que no consta acreditada la acción u omisión culposa ni la relación de causalidad; estimando que la Sentencia incurre en error al calificar el contrato como arrendamiento de obra, y aplicar una responsabilidad objetiva.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debe partirse de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad médica en supuestos de cirugía estética, ya que se dice infringida dicha jurisprudencia, y en concreto, conviene traer a colación la ilustrativa Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 , que aborda las cuestiones planteadas sobre la naturaleza del contrato que une al facultativo con el paciente en este tipo de operaciones. La citada Sentencia recoge la doctrina jurisprudencial respecto de la obligación de medios y no de resultados, como criterio general. La sentencia de 7 de mayo de 2014 , con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto de medicina voluntaria, dice lo siguiente: 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'. Añade asimismo el Tribunal Supremo que es doctrina reiterada de la Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 ). Y en la STS de 26 de abril de 2007 , se condena al facultativo porque 'ha habido un resultado prometido u ofertado que no se ha conseguido en la forma satisfactoria y adecua da que el interesado esperaba' y porque su actuación profesional se presenta efectivamente responsable por no resultar ajustada a la 'lex artis ad hoc'. Y es que una cosa es el origen del daño, contractual o extra contractual, y otra distinta la responsabilidad que, en medicina voluntaria o satisfactiva, se establece en dicha Sentencia, no por el hecho de no haberse obtenido el resultado sino porque ese resultado fue prometido u ofertado al paciente, y porque este no se obtuvo en razón a una mala praxis médica.

En este ámbito de responsabilidad por actos médicos la STS de 1 de junio de 2011 se refiere al alcance de la responsabilidad exigible, y a la polémica sobre la carga de la prueba, señalando: 'En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).' Y añade la STS de 1 de junio de 2011 , que para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, es lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica.

Descartada la inversión de la carga de la prueba en los términos antedichos, lo que se ha hecho por parte de los tribunales, en casos de medicina voluntaria, es reforzar la exigencia de información al paciente. La STS de 3 de febrero de 2015 se pronuncia asimismo sobre el deber de información, señalando que los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 , y reitera la de 16 de enero 2012 , 'están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo +, 29 de junio EDJ 2007/80174 y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 - corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).'

TERCERO.- La Sentencia apelada invoca la aplicación al caso de Sentencias antiguas que califican el contrato como arrendamiento de obra, jurisprudencia ya superada en los términos expuestos, que exigen la existencia de culpa para que proceda la condena. Ahora bien, la sentencia se basa en el informe realizado por el Doctor Nemesio , y en virtud de dicho informe (que a su vez parte de otro anterior), con una fundamentación ciertamente escueta, estima acreditado el nexo de causalidad entre las secuelas que la actora presenta, al asegurar el perito que corresponden a las propias que se derivan de las lesiones sufridas como consecuencia de la intervención quirúrgica acaecida en fecha 30 de noviembre de 2007, al cumplirse los criterios etiológicos, topográficos, cuantitativo, cronológico y de continuidad sintomática necesarios para establecer ese nexo de causalidad.

En el presente caso, de las pruebas practicadas resulta probado que la actora se sometió a una operación de lifting y liposucción, y que no obtuvo los resultados esperados, lo que motivó que volviera a la consulta del demandado, que le dijo que lo único que podía hacer es volverla a operar, extremo que acredita que el propio profesional reconoció el fracaso siquiera parcial de la cirugía. No instante esta Sala discrepa, a la luz de la jurisprudencia expuesta, de la conclusión a la que llega la juzgadora a quo que llega a afirmar que entiende que, a diferencia de los supuestos de medicina curativa, donde la actuación probatoria del actor debe ir dirigida a probar el daño, la relación de causalidad y la conducta negligente del médico, por no actuar conforme a la lex artis ad hoc, en los supuestos de medicina voluntaria y estética, como el tratamiento de cirugía estética, la prueba del actor debe centrarse en la acreditación de que el resultado esperado no se ha producido, ya que probando este extremo, queda probada, por el juego de las presunciones, la existencia de culpa, aunque cabe que el médico quede exonerado de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor (ex art. 1105 CC ).

No resulta acertada dicha afirmación que se opone a la doctrina jurisprudencial expuesta, conforme a la cual, para que procediera en este caso la condena, resultaría necesario acreditar los presupuestos de la responsabilidad por culpa, que el apelante niega que concurran, aduciendo que aportó dos informes periciales de los que se colige que no hay relación causa-efecto entre la actuación del profesional y los daños que dice padecer la actora, ni el mismo incurrió en mala praxis.

La apelada, tras la intervención quirúrgica resultó con lesiones en abdomen, cara interna de muslos, trocánteres, pliegues glúteos, brazos y mejillas, que se describen en el informe del Doctor Don Jose Ángel , Médico Especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, quien concluye que las causas de dichas lesiones son consecuencia de una lipoaspiración irregular y en exceso, así como de un lifting incompleto que debería haber ampliado la cicatriz hacia retroarticular, según el patrón clásico de lifting facial. Aun cuando constan los consentimientos informados, no se aprecia la identidad entre los riesgos que pudieron ser informados a la paciente y las secuelas que tiene la misma. Tan sólo se informa en el caso de la liposucción (en relación con las secuelas padecidas) de que pudieran quedar pequeñas irregularidades en algunas zonas que precisarían retoques posteriores. En cuanto al lifting, se dice que puede haber defectos en la cicatrización, y que quedan cicatrices en el brazo que se intentará que queden lo más escondidas posible. Las secuelas son de suficiente entidad como para estimar que de acuerdo con lo expuesto por el Dr. Jose Ángel , hubo una mala praxis en las operaciones de cirugía estética, que han ocasionado las lesiones que describe en su informe a la actora (a los folios 41 y ss.), que se aprecian en las fotografías, sin que sus apreciaciones queden desvirtuadas por los escuetos informes aportados por el apelante, que aunque sostiene que las lesiones son consecuencia de intervenciones anteriores, no lo acredita, y además, ello debió ser objeto precisamente de una mayor explicación a la actora, y los consentimientos que firmó son genéricos. Tampoco resulta debidamente probado que las lesiones puedan ser corregidas con nuevas intervenciones.

Por lo expuesto, se estima que la actora ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbe, que ha demostrado los daños, la conducta negligente y la relación de causalidad, y se estima procedente, por la argumentación expuesta, confirmar la Sentencia.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante. No obstante, en este caso, teniendo en cuenta que en la Sentencia apelada se hace una interpretación incorrecta de la carga de la prueba y de la naturaleza de la relación contractual, se estima que el caso presenta dudas jurídicas que justifican la no imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Edmundo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella de fecha 17 de febrero de 2012 , en los autos de de juicio ordinario número 1482/2010, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-