Sentencia CIVIL Nº 440/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 198/2021 de 28 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00440/2021

Modelo: N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MG

N.I.G.36057 42 1 2019 0007988

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000559 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL

Abogado: SOFIA FERNANDEZ MARIÑO

Recurrido: Bibiana

Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO

Abogado: PABLO TORRAS MARTINEZ

Magistrados Ilmos. Sres.

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Juan Alfaya Ocampo

Dña. Magdalena Fernández Soto

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA núm. 440/21

En Vigo, a veintiocho de Octubre de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000559 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2021, en los que aparece como parte apelante, 'BANCO SANTANDER, S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, DON JESUS ANTONIO GONZALEZ- PUELLES CASAL, asistido por el Abogado DOÑA RAQUEL COYA PEREZ, y como parte apelada, Bibiana, representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, asistido por el Abogado DON FERNANDO CABADAS GARCIA.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 11-05-2020, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'ACOLLO PARCIALMENTE a demanda interposta por Bibiana contra de BANCO SANTANDER, SA, facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos:

1º. Rexeito calquera pretensión de responsabilidade ou de anulabilidade en relación coa adquisición, pola demandante, de 5.880 accións de Banco Popular Español, por importe de 3.994,11 euros, que tivo lugar o 12 de abril de 2017.

2º. Acollo a pretensión de responsabilidade deducida de xeito subsidiario na demanda ao abeiro do establecido no art. 124 LMV, en relación coa adquisición, por parte da demandante, de 3.129 accións de Banco Popular Español, por importe de 2.9993,22 euros, a cal tivo lugar o día 9 de novembro de 2016, e CONDENOA BANCO SANTANDER, SA a aboarlle á demandante unha indemnización de 2.993,22 euros, co xuro legal dos cartos desde a data da reclamación xudicial.

3º. Non hai lugar a efectuar pronunciamento condenatorio en materia de custas procesuais.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 28-10-2021 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por la apelante, Banco de Santander SA. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 559-20 por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de esta ciudad que estimó parcialmente la demanda relativa a la responsabilidad al amparo del art. 124 de la LMV en la compra de acciones en el mercado secundario del Banco Popular que tuvo lugar 9 de noviembre de 2016, pero no del 12 de abril de 2017 por importes de 2.993,22 € y 3994,11€, estos últimos resultaron rechazados.

2. La sentencia de instancia

Consideró la concurrencia de elementos de juicio para estimar la demanda toda vez que las cuentas presentadas por la entidad no reflejaban la imagen fiel de la misma, haciendo pensar que se trataba de una mercantil saneada respecto de la adquisición de 2016, pero que ya en 2017 era público y notorio que no era así, y se podía aventurar la necesidad de intervención.

3. La sentencia desestima la acción ejercitada en cuanto a la adquisición que tuvo lugar el 12 de abril de 2017 por considerar que 'habiendo motivo para concluir, á vista da información financieira que xa tiá ao seu dispor a demandante a 12 de abril de 2017, que non podía continuar xustificando o pretendido erro na inversión so pretexto da información financieira disponible ata a finalización do terceiro trimestre de 2016, cumprirá rexeitar, xa que logo, calquera das pretensión encaminadas a facer efectiva a responsabilidade da entidade emisora, ao abeiro dos arts. 38.3 e 124 LMV, respecto da adquisición de acción que tivo lugar naquela data'.

4. El recurso de apelación

Fundamenta su recurso en la falta de legitimación del Banco de Santander SA porque las acciones se compraron en el mercado secundario, que no en la ampliación de capital; la no procedencia de la acción de responsabilidad ex art. 38 y 124 de la LMV, según el criterio de unificación establecido en las AP de Cantabria y Asturias. La errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular realizada en la sentencia, falta de virtualidad de los informes elaborados por los peritos de la parte actora e incorrecta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba.

5.Impugnación de la sentencia y del recurso de Apelación

Después de solicitar la confirmación de la resolución a quo en lo que respecta a la estimación de la demanda por la falsedad de los estados contables que ofrecía el Banco Popular y la responsabilidad por folleto, Dª Bibiana también reclamaba por la inversión de 12 de abril de 2017 al amparo del art. 38 de la LMV. Insiste en que la información del folleto debería permitirle hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. De forma fácilmente analizable y comprensible.

El folleto tenía vigencia a la fecha de la adquisición y no respondía a dichos criterios.

SEGUNDO. -El supuesto ahora sometido a la consideración del Tribunal es la compra de acciones en un mercado secundario, de forma que el vendedor no es la entidad a la que ha sucedido la demandada, sino quien en ese momento fuera titular de las mismas, no resultando controvertido que el vendedor no fue el BANCO POPULAR SA. Así lo ha estimado como veremos la resolución a quo y no se comprende el motivo del recurso ante la ausencia de gravamen.

7. En efecto, se consideró que en el contrato de compraventa los titulares de la relación jurídica resultante de la misma son la parte vendedora y la parte compradora, sin que se produzca cambio alguno en la situación jurídica por el hecho de que el bien objeto de compraventa hubiera sido con anterioridad titularidad de un tercero o de que este hubiese asesorado en la compraventa, pues en este caso la relación jurídica devendría del contrato de asesoramiento y no del contrato de compraventa. Como lo que pretendía anularse era el contrato de compraventa y la entidad bancaria de la que la demandada trae causa no había sido parte en él como vendedora, pues la compra se concertó en el mercado secundario, carecía de legitimación pasiva para soportar las pretensiones anulatorias ejercitadas con carácter principal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 de la LEC. y así obra en la resolución a quo cuando expone que: 'Doutra banda, tamén a STS de 27 de xuño de 2019, malia ter desbotado a lexitimación pasiva da entidade emisora das acción que, como no caso de autos, tiveran sido adquiridas no mercado secundario mediante intermiediarios, daba a entender que podería ser procedente, maila a todo, a responsabilidade da entidade emisora 'por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su período de vigencia'.

Agora bien, chegados a este punto, non quere decir isto que, maila proclamar a falta de lexitimación pasiva da entidade demanda respecto da acción de nulidade deducida de xeito subsidiario, coubera proclamar a súa responsabilidade ao aberior do art. 38.3LMV. Pois, ao non tratarse da adquisición de acción no marco da súa correspondente OPS, difícilmente lle podería ser exisida á entidade emisora a responsabilidade que para a inexactitude do folleto establece o art. 38. 3 LMV'.

Así a mayor abundamiento establece la STS de 27 de junio 2019 que ' 2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de la reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales tales entidades intermediarias y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias'.

8.De acuerdo con la doctrina anterior, no hay duda que la legitimación pasiva ( art. 10LEC) cuando se ejercita una acción de nulidad relativa o anulabilidad, le corresponde a quien hubiese sido parte en el contrato impugnado y no al comisionista y tampoco al emisor, pero, si como aquí ocurre, la acción ejercitada es la de indemnización de daños y perjuicios por inexactitud del folleto, si se realizaran las compras dentro de su periodo de vigencia, la legitimación sí corresponde al emisor por defectuosa información, relevante para la adquisición de aquellas acciones en el mercado secundario, de ahí la legitimación de la demandada.

TERCERO. -9. Improcedencia de las acciones ejercitadas en función de lo establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria.

La cuestión, al igual que el resto de los motivos impugnatorios, ya ha sido resuelta por esta Sala con un criterio que, desde luego, no coincide con el que propugna la entidad apelante sobre la improcedencia de las acciones ejercitadas. Se alega en el recurso que la acción de nulidad no puede prosperar por entrar en contradicción con la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

10. Según la interpretación del TJUE (Sentencia de 19 de diciembre de 2013 en asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz), el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales, es más, de acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

11. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento, lo que abre la puerta a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303CC) cuando, como es el caso del pequeño inversor que ha interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.

12. Además, hemos de señalar que la STS del Pleno de 3 de febrero de 2016, también admite que pueda existir conceptualmente nulidad por vicio en el consentimiento, al concurrir un error sobre la solvencia de la entidad de la que se adquieren las acciones (en definitiva, una parte alícuota de esa sociedad), en función de la información suministrada por la entidad, entre ellas en el folleto de emisión de las acciones. En este sentido la sentencia citada, de Pleno y por lo tanto constituyendo por sí misma jurisprudencia, aprecia los elementos de error excusable, daño y nexo de causalidad, al señalar que: '1.- La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil, ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.'

13. Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: «Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (oí) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

14. La alegación no puede ser estimada pues no tiene en cuenta que la acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones tiene como fundamento el incumpliendo de los deberes de información causante de un vicio del consentimiento y su consecuencia la restitución de las prestaciones que las partes en el contrato hubiesen realizado, y no la reparación de los efectos sufridos por los accionistas por la resolución final de la entidad, por lo que resulta ajena al objeto regulado en la Ley 11/2015.

15.El incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que en cuanto las ejercita, no el accionista como tal sino como tercero inversor adquirente, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15. En suma, que la alegación no puede ser estimada pues no tiene en cuenta que la acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones tiene como fundamento el incumpliendo de los deberes de información causante de un vicio del consentimiento, y no la reparación de los efectos sufridos por los accionistas por la resolución final de la entidad, por lo que resulta ajena al objeto regulado en la Ley 11/2015.En consecuencia, se ha desestimar el motivo.

CUARTO. -16. Presunción de validez de los estados financieros de Banco Popular. Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes aportados por las partes. Incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba. Las justificadas discrepancias existentes entre las pérdidas estimadas en la nota sobre las acciones y las registradas en las cuentas anuales del ejercicio 2016. La solvencia de la entidad. La causa de la resolución de banco popular como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes fue el agotamiento de su posición de liquidez.

Dada la acción ejercita la cuestión primordial se ha de centrar en dilucidar si la información contenida en los Folletos Informativos referidos a la ampliación de capital del año 2016 reflejaba una imagen fiel y exacta de la situación financiera de la entidad, prospectivas de futuro y demás circunstancias relevantes, de cuyo conjunto su destinatario pudiere hacerse una adecuada composición de lugar a los efectos de su ulterior declaración de voluntad. Esta y no otra, es la verdadera premisa de la que se ha de partir, pues es evidente que de haber conocido la parte demandante la situación real del Banco quizás hubiera podido adoptar la decisión de no adquirir las acciones o de venderlas antes de que el Banco llegase a la quiebra declarada del año 2.017 y que solo conocían los verdaderos expertos en temas de finanzas.

17. Sobre la carga de la probatoria sostiene la apelante que la carga de acreditar la falsedad de las cuentas recae sobre la parte actora, que la validez de las cuentas y del Folleto esta corroborada por un auditor externo, que su contenido fue supervisado por la CNMV, que las desviaciones en la cuenta de resultados fueron consecuencia de acontecimientos no conocidos por Banco Popular; en fin, que las irregularidades contables que se achacan a su representada carecen de fundamento. Además, la aplicación de las reglas legales sobre carga de la prueba no habrían de tener consecuencias sobre la pretendida falsedad de los estados financieros de la apelante, pues las valoraciones jurídicas no pueden ser objeto de prueba ( artículo 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a contrario), sino sobre los hechos que permitirían determinar si la información financiera que se había proporcionado en el proyecto de la emisión cumplía con las exigencias legales y era veraz.

18. En respuesta a lo anterior, cumple decir que la intervención de auditores externos, así como de la CNMV, aprobando el folleto de emisión, no supone una santificaciónde la información facilitada, máxime cuando hay pruebas en autos que lo desvirtúan.

19. Sobre la cuestión la STS de 3 de febrero 2016, caso Bankia, señala 'El folleto informativo fue supervisado, aprobado y registrado por la CNMV, aunque tal supervisión no garantiza que la información sea veraz y completa solo controla el cumplimiento de los requisitos formales, siendo el emisor el que responde del contenido del folleto'y la SAP de Madrid de 25 de mayo 2020 (Sección 9ª) recuerda que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces y correctos. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme determina el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. Razón por la que no son acogibles los alegatos de la parte apelada sobre tal 'aprobación' del folleto por la CNMV. Así, el Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo. Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestras ratios de capital'.

No es admisible que, divulgándose un Folleto Informativo con unos datos esenciales sobre la situación financiera y riesgos de la emisora, se imponga al inversor la labor de investigación o comprobación de tales datos como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no... el resultado padecido por el adquirente de las acciones en la ampliación de capital resulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un brevísimo espacio temporal el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, que sea precisamente la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaba los estados financieros que fueron publicados a través del Folleto Informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada. El Folleto presentado y aprobado por la CNMV debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto de que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción. En el sentido expuesto, la parte demandada, no ofrece prueba alguna de que, a través de Folleto OPS, el demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad. Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas que, notoriamente, no eran reales'.

20. Continuando con los restantes motivos impugnatorias y antes de dar respuesta al invocado error valorativo, no está de más significar que la acción, no es un producto de inversión complejo (art. 79 bis LMV), lo que, en principio, dispensa a las entidades prestadoras de servicios de inversión de observar las normas de conducta de los art. 78 y sig. LMV, que se impone para los productos complejos, ello no quiere decir que tales entidades no tengan que observar las obligaciones que impone su régimen jurídico propio. El Folleto Informativo debe cumplir los requisitos del art. 27LMV, o lo que es lo mismo la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores, ya que, como hemos adelantado, aunque la CNMV recibe, registra y aprueba el Folleto, está aprobación va, esencialmente, referida al hecho de que el Folleto sea completo, comprensible y que contenga información coherente, pero en ningún caso supone un juicio sobre la calidad del emisor o sobre los valores respecto a los que se solicita la admisión a cotización. En fin, que el Folleto Informativo debe contener un resumen que, según lo establecido en el art. 27 LMV y el art. 16.1 del RD 1310/2005, de forma breve y en un lenguaje no técnico refleje las características y los riesgos esenciales asociados al emisor y los valores mismos, así como las advertencias que de forma rituaria se describen en las citadas normas: que el resumen debe leerse como introducción al folleto, que la decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto, y que no se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de decidirse a invertir o no en los valores.

21. En la misma línea el art. 35.1 del actual TRLMV, aprobado por RD legislativo 4/2015 de 23 de octubre que entró en vigor el día 13 de noviembre, establece que una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. Y el art. 37 prevé: '1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible. (...) 3... el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

22. Y, la STS 3 de febrero de 2.016, referente a la oferta de suscripción de acciones de Bankia, afirma que 'si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.

La STS, de Pleno, núm. 371/2019, de 27 de junio, admite la posibilidad de ejercitar acciones de indemnización de daños y perjuicios por los defectos del mencionado folleto informativo.

Y en la sentencia ya citada de 3 de diciembre de 2020 de esta sala , se recordaba que , '....en la sentencia de esta misma Sala Nº 407/2020, de 10 de julio (rollo de apelación Nº 284/2020 ), hicimos un repaso de los hechos que resultaban del examen de la prueba documental aportada y, en todo caso, a disposición de cualquier interesado al proceder, en esencia, de organismos públicos (resoluciones e informes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Banco de España, la Junta Única de Resolución europea..., informes periciales emitidos por peritos del Banco de España y aportados a procesos judiciales en trámite) y de hechos conocidos y publicitados por diferentes medios de comunicación dado el interés general de los mismos...'Y tras la relación de los mismos se terminaba diciendo 'A la vista de estos datos, esta Sala entendió que, desde al menos el ejercicio 2011, las cuentas anuales del Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, ofreciendo una situación económica que no se correspondía con la realidad, fundamentalmente porque, al margen de otras irregularidades o disfunciones, se maquillaban o reducían las partidas de préstamos y créditos a cobrar, es decir, los dudosos, y se sobrevaloraban los activos inmobiliarios, todo ello en unas cuantías que tenían notable repercusión en las cuentas anuales y que, por tal motivo, podían influir en las decisiones económicas tomadas por los usuarios con base en los estrados financieros (en el ejercicio 2016 el ajuste necesario alcanzó el 3,5% del patrimonio neto consolidado).'

Por tanto, para desvirtuar el alegato de que la información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016 era correcta y veraz, baste recordar que las cuentas de las que se sirvió Banco Popular para ampliar capital en 2016 arrojaban un patrimonio neto de más de 12.000.000.000 de euros, unos fondos propios de más de 12.000.000.000 de euros, y unos beneficios de casi 94.000.000 de euros en el primer trimestre de 2016, sin embargo un año después, la autoridad competente resolvió amortizar la totalidad de las acciones y acordó la venta de Banco Popular a Banco Santander por un euro, evolución económica que sin necesidad de descender a particularidades de todos conocidas ya pone en cuestión las cuentas y por ende la información.

La apelante no niega estos números y hechos, sostiene que se justifican en una crisis de liquidez a corto plazo, sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos sufrida por la entidad (20.805 millones de euros entre el 1 de enero y el 7 de junio de 2017 y en 9.323 millones de euros en la semana previa a la resolución del Banco). Sobre esta cuestión ya ha dicho esta Sala que carece de valor explicativo de la situación económica del Banco Popular que había dado lugar a que la JUR hubiera ya adoptado el día 5 de diciembre 2016 el plan de resolución del Grupo (hecho del que se da cuenta en la decisión del 7 de junio 2017). En todo caso, hemos de recordar que la JUR se limitó a considerar que el mero hecho de la iliquidez justificaba la medida de resolución, además la liquidez no es propiamente una causa, sino un efecto, así las cosas, reiteramos, es la demandada la que tendría que haber probado, y contundentemente, que las cuentas del 2016 eran fiables.

Al hilo de lo anterior y como ya pusimos de manifiesto en la sentencia de esta Sala de fecha 22 de junio 2020 (ponente Ilmo. Sr. Ferrer González) 'La entidad bancaria demandada no acreditó pericialmente que la información económica de la nota del folleto respondía, de manera realista, a su activo y pasivo y a los riesgos e incertidumbres que pudieran afectar a su valor. El informe pericial que aportó con su escrito de contestación a la demanda no se pronuncia de manera expresa sobre tal extremo (en su apartado 1.2, al determinar el alcance del dictamen, se indicaba como únicas finalidades la evaluación crítica del informe pericial aportado por la demandante, y la adecuación de la información contable al marco normativo de información financiera). Y no resultan probatoriamente atendibles a tales efectos ninguna de las dos evaluaciones externas de la contabilidad de la entidad bancaria que se mencionan en el informe del perito de la demandada. Los informes de auditoría en relación a las cuentas anuales de los ejercicios 2015 y 2016 y de los estados financieros intermedios resumidos del primer trimestre de 2016 y 2017 realizados por la entidad Pricewaterhousecoopers, por cuanto habrían tenido un objeto distinto, cuál era la comprobación de los estados contables de la entidad ( artículo 268 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), sin que fuera su finalidad pronunciarse sobre la información proporcionada en el folleto y su adecuación a los riesgos e incertidumbres presentes en la real situación económica de la entidad en el momento de la emisión. El informe de procedimientos acordados emitido por KPMG asesores S.L. de fecha 29 de septiembre de 2016 sobre metodología proceso de dotación de provisiones por deterioro de cartera crediticia y activos adjudicados atenciones diciembre 2015 y 31 de marzo de 2016, tampoco resulta probatoriamente atendible para resolver lo que es objeto de este proceso por cuanto en el mismo informe, que se aporta como anexo al informe del perito de la demandada, sus autores expresan que el destinatario del informe es responsable de la suficiencia de los procedimientos llevados a cabo para los propósitos perseguidos, y se añade que no asumimos responsabilidad alguna sobre la suficiencia de los procedimientos que hemos aplicado, con la que los autores informantes están dejando constancia de que, de haberse aplicado otros procedimientos de comprobación que en técnica contable hubieran resultado adecuados, sus conclusiones evaluativas podrían haber tenido distinto signo. A lo que únicamente hemos de añadir que la aprobación del folleto que en su día realizó la Comisión Nacional del Mercado de valores carece de relevancia a efectos de valorar la adecuación a la realidad económica de la entidad de la información suministrada en la nota del folleto, pues legalmente la institución únicamente había de comprobar que el documento era completo, comprensible y contenía información coherente ( artículo 24 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos).

Las reglas sobre carga de la prueba determinan cuál haya de ser la parte procesal que sufra las consecuencias de la falta de acreditación de un concreto hecho (artículo 217, y, por todas, s. T.S. 361/2001 de 3 Abr . de abril, Rec. 675/1996). Correspondiendo al Banco popular demandado la carga de haber probado que la información que había proporcionado en la nota del folleto respondía de manera realista a la situación económica de la entidad bancaria al momento en que tal documento se difundió como parte de la oferta pública de suscripción de acciones, la falta de prueba supone que procesalmente tal adecuación a la realidad económica no haya existido , con la consecuencia de que ella no pudiera acogerse la alegación de aquella parte de haber proporcionado a los inversores una información veraz'.

23.En fin, que la ahora apelante no justificó por qué unas cuentas tan favorables determinaron que el valor del Banco, un año después, quedara reducido a cero, de ahí que apoyándose el Folleto Informativo en unas cuentas que en modo alguno pueden presumirse veraces, pues conforme a la información que se proporcionaba en la nota del folleto de la emisión de acciones realizadas por el Banco Popular Español S.A. en el mes de junio del año 2016, el inversor podía confiar que estaba adquiriendo una parte de una sociedad que tenía unos fondos propios de 10.052.958.000 euros, que podría llegar tener pérdidas en el ejercicio que podrían alcanzar los 2.000.000.000 de euros pero, en todo caso, serían absorbidas por el aumento de capital, y que aunque no se repartiera dividendos en el ejercicio se preveía la vuelta a la remuneración en el ejercicio 2017 o 2018, sin que en el Folleto especificara evento o situación alguna que pudiera llegar a materializar el riesgo de pérdidas significativas, por tanto, es evidente la situación de insolvencia. En suma, el inversor podía confiar legítimamente en que adquiría parte de una entidad bancaria económicamente viable, sin embargo, el devenir de los acontecimientos fue radicalmente distintos, ya que no sólo en el ejercicio de 2016 el Banco Popular Español S.A. presentó pérdidas por importe de 3.485 millones de euros sino que, se encontraba en una situación de crisis económica que en el mes de junio del año siguiente determinó la resolución de la entidad mediante la amortización de la totalidad sus acciones emitiéndose otras nuevas por un valor total de 1 euro por el que fue vendida a otra entidad bancaria. En suma, la previsión de viabilidad económica que se transmitió a los inversores mediante el folleto a los pocos meses se demostró claramente equivocada.

24.En consecuencia, lo relevante es que en cualquier caso la entidad emisora ha de proporcionar, y no puede eximirse de hacerlo, información clara, real y comprensible sobre su situación económica, futura rentabilidad, etc., todo ello por cuanto, como se dijo, ha de resultar determinante a los efectos de la formación de la voluntad negocial del potencial inversor, quien, como, es lógico, a la hora de decidir sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se le ofertan, lo hace con expectativa de obtener beneficio y porque la entidad tiene una saneada situación patrimonial y financiera.

25.El informe de parte elaborado por los Sres. Victoriano, Jose Ramón y Samuel, que la apelante califica de inconsistente frente al por ella formulado elaborado por Ayuso, Laínez y Monterrey, y sin embargo sus valoraciones nos parecen demoledoras cuando afirma que 'Todo indica que estos saneamientos necesarios y sus efectos adversos registrados a finales del ejercicio 2016 corresponden en gran parte, a períodos anteriores al de su registro contable, por lo que la información económica-financiero-patrimonial facilitada por el Popular, adolecía de errores significativos en cuanto a la correcta valoración de sus activos y de los resultados obtenidos y no era completamente válida para la toma de decisiones de inversión( Artículo 37 dela Ley del Mercado de Valores), dado que a partir de la ampliación de 2016 y hasta finales de año no se produjeron circunstancias excepcionales que exigiesen esos saneamientos.

Lo anterior se ve reforzado por los apuntes realizados en el primer semestre de 2017 en donde se registran (a nivel individual no consolidado) 10.949 millones de euros negativos por 'Deterioro de activos financieros y dotaciones a provisiones', 'Deterioro de resto de activos' y 'Resultados de venta de activos' (con cierto efecto por venta forzada de algunos activos) adicionales a los ya efectuados al cierre de 2016.

Por tanto, gran parte del efecto negativo que se manifiesta en el primer semestre de 2017, sin que hayan concurrido en ese período circunstancias extraordinarias respecto a la valoración de los activos, se debería haber puesto de manifiesto con anterioridad a dicho período temporal afectando incluso al ejercicio 2016 y anteriores, por lo que la Información Económica-Financiera del Banco Popular para dichos períodos considerando los datos económicos que constan en los documentos que hemos analizado adolecería de errores significativos y no sería completamente válida para la toma de decisiones de inversión en dicha Entidad.

No hemos observado comentario alguno, párrafo de énfasis o salvedad en los Informes de Auditoría emitidos por la firma PricewaterhouseCoopers (PWC) para los ejercicios analizados, 2011 a 2016, inclusive, sobre las Cuentas Anuales Consolidadas del Banco Popular, con excepción hecha de lo mencionado en el último párrafo y siguientes de la página 54 de este informe.

Por todo lo anterior, la situación de los accionistas e inversores del Banco Popular no es consecuencia directa del riesgo de los mercados, ni de las fluctuaciones de los valores de las acciones, ni de haber realizado una mala inversión en un producto obsoleto, o de altísimo riesgo, ni tan siquiera de una volatilidad por encima de los valores cotizados en el mercado bursátil, ni por un mal entendimiento del producto. Estamos hablando de una situación excepcional y completamente anormal que se ha basado en unos ratios e índices respaldados en todo momento por la Entidad, su Consejo de Administración, su Presidente, los Auditores Externos y los Reguladores Bursátiles, que, por extemporaneidad en los saneamientos y coberturas realizados, no han reflejado la correcta y debida situación económica-financiera y patrimonial del Banco Popular a lo largo de los ejercicios analizados.

QUINTO. -26. Impugnación de la Sentencia: adquisición de acciones en 2017

Pese al razonamiento de la resolución a quo, en el supuesto que aquí se examina en el folleto informativo de ampliación de capital se dice que la finalidad de la misma era la de acelerar la normalización de la actividad después de 2016, tratando de reforzar fortalezas y la rentabilidad, y reducir el coste de riesgo esperado, acelerando la estrategia de reducción del negocio inmobiliario, concretamente se decía 'tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017 '.

27.La finalidad del aumento de capital analizado supra iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables se decía las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo, se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

28.De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

29.En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

30.El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13 ,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

31.Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13 ,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAS y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

32.El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

33.El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

34.El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

35.El 15 de mayo de 2917 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

36. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco . El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

37.El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017 , el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 () por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015, no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro .

38.Como añade la meritada sentencia, este es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada, concluyendo todas ellas que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular , ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.

39.Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019 , la SAP Álava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 . La apelante aporta con su escrito de recurso la SAP Asturias de 17 de octubre de 2018, favorable a sus argumentos, pero hemos de señalar que la AP Asturias ha revisado el criterio contenido en tal resolución habiendo adoptado el criterio mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3, 10 y 26 de abril de 2019. Igualmente, la SAP Pontevedra de 5 de marzo de 2020.

40.Atendiendo a todo lo anterior, puede concluirse que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro .

41.Por otro lado, tampoco consta que la parte actora fuese consciente de tales riesgos ni advertido de los mismos, es más, todo indica que adquirió las acciones sin conocimiento de causa, y por ello que incurrió en error que vicia su consentimiento, que en junio de 2017 existiera más información sobre el estado de insolvencia eventual del Banco Popular SA no quiere decir que la tuviese el actor y menos una certeza. Así la nota comunicada por el Banco los días 11 y 15 de mayo de 2017 negaba el riesgo de quiebra e insistía en que las cuentas anuales de 2016 reflejaban una imagen fiel de la entidad, solvente y de calidad de sus activos. Tal error sin duda debe ser calificado como esencial, pues los riesgos de las acciones adquiridas es un elemento fundamental del contrato y sin duda cabe presumir que de haber sido conocidos dichos riesgos el demandante no hubiera tomado la decisión de adquirir las acciones. Y, en lo que atañe al requisito de la excusabilidad, debe entenderse cumplido al ser el propio Banco emisor de la oferta pública de acciones el que facilita al inversor consumidor un folleto de emisión de acciones con información deficiente o falseada sobre su situación económica. En este sentido la STS 411/2017 de 17 de junio afirma que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo...'.

SEXTO. -42. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

La íntegra estimación de la demanda conlleva la imposición de costas de primera instancia ex art.394 LEC.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Banco de Santander SA representada por el Procurador D. Jesús Antonio González Puelles Casal y estimando la impugnación de la Sentencia formulada por Dª Bibiana representada por la Procuradora Dª María Rosa Marquina Tesouro contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 559/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad la debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto y en su lugar estimamos íntegramente la demanda y condenamos a la entidad Banco de Santander a que abone a la actora en 6.987,33€ más los intereses legales desde la presentación de la demanda, derivados de la compra de acciones B. Popular el 9 de noviembre de 2016 y 12 de abril de 2017, con imposición de las costas de primera instancia, del recurso formulado y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las de la impugnación en esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479LEC.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.