Sentencia Civil Nº 441/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 480/2003 de 22 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00441/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 480/2003

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

TERESA PUENTE VILLEGAS JIMÉNEZ DE ANDRADE

En MADRID, a veintidós de junio de dos mil cinco.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MENOR CUANTÍA 646/2000, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 480/2003, en los que aparece como parte apelante Julián, y como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña TERESA PUENTE VILLEGAS JIMÉNEZ DE ANDRADE .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, en fecha 27 de marzo de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., contra Don Julián, debo condenar y condeno a éste a que abone al actor la cantidad de 29.658'26 euros (4.934.660 pesetas), más los intereses pactados y las costas del presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Julián se formula recurso de apelación frente a la resolución de instancia, estimatoria de la demanda interpuesta por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra el ahora apelante sobre reclamación de cantidad ascendente a 4.934.660 pesetas, como cantidad que consideran subsiste pendiente de abono, en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, autos 1.827/1989, contra el ahora demandado y otros, tras la celebración de la subasta realizada el 30 de mayo de 1995, en la que se adjudicó la finca a la entidad bancaria actora que posteriormente cedió el remate a un tercero, Gesinar S.L., por el precio de 3.199.500 pesetas, inferior al crédito reclamado de 7.274.648 pesetas, y donde también manifiesta se dictó providencia de fecha 30 de mayo de 1995 en la que se recoge que siendo el crédito reclamado por el actor en concepto de principal, intereses y costas garantizadas frente a terceros, superior al precio de remate, se releva al mismo de consignar cantidad alguna, no siendo necesaria la práctica de la tasación de costas y liquidación de intereses (documento nº 5, folio 140).

SEGUNDO.- Pasando a contestar los motivos objeto de recurso alegados por Don Julián, como anterior propietario de la vivienda litigiosa, situada en el Complejo Urbanístico Parque Ansaldo, bloque nº NUM000, portal NUM001, piso NUM002, NUM003, de la localidad de San Juan, Alicante, finca registral nº NUM004, que compró con la calificación de vivienda de protección oficial a la Promotora del Préstamo Visoalsa, con fecha 23 de septiembre de 1981.

Entendemos que, en primer lugar, resulta necesario realizar una relación cronológica de los hechos que han quedado acreditados en el presente procedimiento, y que han dado lugar a la presente reclamación.

La entidad Viviendas Sociales de Alicante S.A. (Visoalsa), como promotora, construyó 612 viviendas denominadas en aquel momento sociales, en la localidad de San Juan, Alicante, que se denominaron Parque Ansaldo, iniciadas en el año 1978.

Con fecha 7 de junio de 1978, se concede la calificación objetiva del proyecto de edificación por el Instituto Nacional de la Vivienda de Alicante.

Por parte del entonces Banco Hipotecario de España S.A. (en la actualidad la parte actora Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.) se concedió un préstamo para la financiación de la obra, que se formalizó en la escritura de fecha 18 de junio de 1979 sustituida por la de 4 de septiembre de 1981, a Visoalsa, entrando en la última de ellas como medida de apoyo financiero el Instituto Nacional de la Vivienda (que pagaría en nombre del prestatario el 26% de cada mensualidad), estableciéndose entre todas las partes el texto definitivo (documento nº 3 de la demanda). Las partes se sometieron al todavía vigente Decreto 1.778/1978 de 23 de junio, sobre financiación de viviendas sociales.

Con fecha 12 de mayo de 1981 se terminaron las obras de construcción.

d)Con fecha de escritura de 23 de septiembre de 1981, se formaliza la compraventa de la vivienda litigiosa entre Visoalsa y el demandado Sr. Julián, subrogándose en el préstamo concedido en los términos recogidos (documento nº 4) estipulada por el precio de 2.509.634 pesetas.

e)Con fechas 12 y 24 de abril de 1982, se empiezan a observar graves deficiencias en la construcción de las viviendas entregadas, por lo que por parte de los propietarios, incluido el demandado, se envían dos cartas al entonces Banco Hipotecario de España S.A., comunicando las mismas, y por lo que al afectar a la seguridad de sus ocupantes, anuncian la suspensión provisional de los pagos (documento nº 2 de la contestación a la demanda).

f)Con fecha de 1982 se inicia expediente sancionador contra la citada promotora Visoalsa, en la jurisdicción contencioso-administrativa, por dichas deficiencias. Dictándose sentencia resolutoria del mismo, por la Sala III del Tribunal Supremo, con fecha 19 de junio de 1991, que descalifica las viviendas como de protección oficial o sociales, al deducir de los informes técnicos incorporados al expediente, no sólo que las obras se hicieron defectuosamente, sino, además, que el proyecto que se sometió a la calificación objetiva, no reunía las condiciones o requisitos de superficie, diseño, calidad y precio, por lo que no debió otorgarse en su día la calificación solicitada; reconociendo el derecho, entre otros al demandado, de percibir una indemnización de la Generalidad Valenciana por el anormal funcionamiento de la Administración, por la concesión indebida de la calificación objetiva de las viviendas, consistente en el importe capitalizado del valor de cada una de ellas.

En ejecución de esta sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, dictó auto de fecha 6 de junio de 1996, posteriormente confirmado por el Tribunal Supremo, aprobando el importe de la indemnización a que resultó condenada la Generalidad Valenciana, según manifiesta el demandado.

g)En el año 1989, por el entonces denominado Banco Hipotecario de España, se presentó demanda de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, tramitada con el nº 1.827/1989, contra el demandado y el resto de los propietarios de las viviendas que habían decidido suspender el pago de la amortización del préstamo. Subastándose con fecha 30 de mayo de 1995 (folio 138), adjudicándose la finca a la entidad bancaria actora (que posteriormente cedió el remate a tercero), por el precio de 3.199.500 pesetas, inferior al crédito reclamado de 7.274.648 pesetas, por lo que se solicita en el suplico objeto del presente procedimiento la cantidad resultante ascendente a 4.934.660 pesetas, como cifra que considera la entidad bancaria actora subsiste pendiente de abono a su favor.

Con fecha 30 de mayo de 1995, en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria, se dictó providencia que recoge que siendo el crédito reclamado por la entidad bancaria actora en concepto de principal, intereses y costas garantizadas frente a tercero, superior al precio de remate, se le releva de consignar cantidad alguna, no siendo necesaria la práctica de la tasación de costas y liquidación de intereses, según se recoge en el escrito de demanda (y se acredita en el folio 140).

La liquidación contable realizada por el Banco Hipotecario, Argentaria, presentada en el procedimiento hipotecario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, por el préstamo nº NUM005, del que consta como titular el demandado Sr. Julián, por la finca litigiosa, registral nº NUM004, de fecha 30 de mayo de 1995 (folio 139), contiene los conceptos siguientes:

- Total deuda atrasada por vencimientos, del 31-12-1981 a 30-4-1995, 3.001.040 pesetas.

- Capital vencido y no pagado, 1.714.546 pesetas.

- Intereses ordinarios vencidos y no pagados, 1.286.494 pesetas.

- Intereses y comisión de demora al 14'5%, 2.965.610 pesetas.

- Resto de capital vencido por la rescisión del préstamo, 414.017 pesetas.

- Intereses y comisión del capital vencido por la rescisión del préstamo al 11'7%, 3.981 pesetas.

- Gastos de ejecución, honorarios de Letrado, 890.000 pesetas.

- Total pesetas: 7.274.648 pesetas.

Con fecha 30 de septiembre de 2000 (documento nº 6 de la demanda, folio 142), se extiende Diligencia de Préstamo por el B.B.V.A., con un saldo resultante a fecha 30 de septiembre de 2000, de 4.934.660 pesetas, correspondiente a las anotaciones realizadas desde la fecha de subasta, en la ficha contable del movimiento del préstamo nº NUM005, en el que consta como titular Don Julián, en la contabilidad de dicho banco, que recoge los siguientes conceptos:

- Principal, fecha 30-5-95, Importe 2.128.563 pesetas, ingresos por remate 2.128.563 pesetas y saldo 0.

- Intereses, fecha 30-5-95, Importe 1.290.475 pesetas, ingresos por remate 1.070.937 pesetas y saldo 219.538 pesetas.

- Costas, fecha 30-5-1995, Importe 890.000 pesetas, ingresos por remate 0 y saldo 1.109.538 pesetas.

- Demoras 30-5-1995, Importe 2.965.610 pesetas y saldo 4.075.148 pesetas.

- Demoras posteriores sobre 1.109.538 pesetas, fecha 30-9-2000, Importe 859.512 pesetas, Saldo Final 4.934.660 pesetas.

TERCERO.- Por el demandado Don Julián se alegan como motivos objeto de recurso, ante la estimación de la demanda interpuesta por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído al pleito a la entidad constructora-promotora y vendedora de la vivienda litigiosa, Visoalsa, Nulidad del Juicio Ejecutivo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid con el nº 1.827/89 contra el apelante, Resolución del contrato de compraventa y subrogación hipotecaria por la descalificación acordada en sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo como vivienda social, falta de liquidez de la deuda, e incumplimiento del Banco Hipotecario de sus obligaciones contractuales.

Entendiendo esta Sala que por su importante trascendencia y relevancia en orden a la resolución de la controversia planteada dentro del presente litigio, resulta necesario responder en primer lugar a la alegación referente a la iliquidez de la deuda reclamada por la entidad bancaria actora B.B.V.A., S.A..

Dicha parte demandante toma como base para fundamentar la existencia y realidad de la pretensión económica ejercitada en el presente procedimiento el anteriormente transcrito documento número seis (folio 142). El mismo se encuentra impugnado de contrario, resulta emitido por la propia entidad bancaria actora, carece de la correspondiente acreditación contable, y contiene la inclusión de una serie de cantidades que no se han documentado debidamente, y no realiza referencia alguna a las operaciones matemáticas que se hayan tenido en cuenta en su caso para calcular las cifras que incluye.

En este sentido, tampoco pueden considerarse como ciertas, válidas y eficaces, la cantidades reflejadas en el documento nº 5 de la demanda (folio 139), que se presentaron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid en el procedimiento hipotecario. Porque al resultar el importe del crédito reclamado en total en la demanda superior al precio de remate, no fue preciso practicar tasación de costas y liquidación de intereses.

Debiendo haber acreditado la entidad bancaria junto con su escrito de demanda, en aplicación de lo establecido en el artículo 1.100 del Código Civil, para reclamar intereses de demora, en qué momento declaró vencido el préstamo, puesto que es a partir de ese período en el que se anticipa cuándo dejan de devengarse los intereses remuneratorios del capital y comienzan los moratorios, debiendo especificar de qué clase son y el tipo aplicado.

Puesto que la entidad bancaria actora, de acuerdo con la documentación presentada, parece que ya ha obtenido, después de la aprobación judicial del remate sobre la vivienda, la recuperación del principal del crédito, limitando la presente reclamación a los intereses remuneratorios del capital, los intereses de demora y las costas que no han sido tasadas por el Secretario Judicial.

Resultando en consecuencia igualmente de aplicación lo establecido en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, que recoge que salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente, sin que en ningún caso pueda pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a 5 años.

Pudiéndose observar igualmente que dichas liquidaciones no incluyen referencias a las cantidades que en su caso satisfizo el demandado en un principio como pago del préstamo, desde la entrega de la vivienda y hasta que empezaron a observarse las graves deficiencias en la construcción de la misma, lo que culminó con la reiterada descalificación acordada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Resultando significativo, en este sentido, que parece ser y se deduce que el demandado sí que llegó a abonar cantidades para la amortización del préstamo, ya que si tenemos en cuenta la liquidación de fecha 5 de junio de 1995, realizada por la actora, que recoge como cantidad vencida y no pagada 1.714.516 pesetas, evidentemente ésta resulta inferior al principal del préstamo reconocido como concedido de 2.133.000 pesetas. Tampoco se hace referencia alguna en su caso a la subvención del préstamo del 26% asumida por el Instituto Nacional de la Vivienda como subvención oficial.

Por todo ello, entendemos que las liquidaciones presentadas, realizadas de manera unilateral por la propia parte, sin base documental alguna, sin intervención de fedatario público, y en el caso del importe reclamado en concepto de costas ascendente a 890.000 pesetas sin intervención de Secretario Judicial. Reclamadas transcurridos más de 21 años después de la compra de la vivienda, aparte de generar una evidente indefensión hacia el demandado, acreditan la existencia de la alegada iliquidez de la deuda reclamada en esta litis, desconociendo en consecuencia este Tribunal "ad quem", si los cálculos efectuados en la demanda que fundamentan su pretensión, resultan o no correctos. Sin que puedan apreciarse las aclaraciones realizadas en su escrito de impugnación al recurso al resultar extemporáneas.

Por lo que ante la ausencia de datos de absoluta relevancia para resolver lo solicitado, procede llegar a la conclusión consistente en que la entidad actora B.B.V.A. S.A., no ha acreditado el hecho básico de su pretensión, esto es la existencia de una deuda exigible al demandado, por lo que debe de estimarse este motivo de apelación, en aplicación de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con respecto al resto de las alegaciones realizadas por el demandado, al estimarse este motivo de recurso, que comporta obligadamente la desestimación de la demanda, resulta innecesario realizar contestación alguna.

CUARTO.- Por todo lo expuesto anteriormente, procede concluir estimando el recurso de apelación. Revocando la resolución recurrida y desestimando la demanda.

QUINTO.- Con respecto a las costas causadas ante la primera instancia, al haberse desestimado la demanda serán a cargo de la parte actora, a tenor de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con respecto a las costas causadas ante esta segunda instancia, al haberse estimado el recurso de apelación, no cabe hacer expresa imposición, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Julián contra la sentencia dictada con fecha 27 de marzo de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid en el Juicio de Menor Cuantía nº 646/2000. Revocando la expresada resolución y desestimando la demanda. Con respecto a las costas caudadas en la primera instancia, serán a cargo de la parte actora. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas ante esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.