Sentencia Civil Nº 441/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 14/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00441/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 14/2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 441/11

En Santiago de Compostela, a diecinueve de Diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 235/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 14/2011 , en los que aparece como parte apelante "WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS" y "CATUFE S.L." , representados por el Procurador de los tribunales Sr. AVELI NO CALVIÑO GÓMEZ y asistidos por la Letrada Dª CONCEPCIÓN ALVAREZ RODIL, y como parte apelada " BANCO VITALICIO DE ESPAÑA S.A." representada por la Procuradora de los tribunales Sra. SAGRARIO QUEIRO GARCÍA y asistida por el Letrado D. JUAN FERNANDO GUILLÁN FAJARDO y la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO Nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de la C/ DIRECCION000 " representada por el Procurador de los tribunales Sra. SAGRARIO QUEIRO GARCÍA y asistida por el Letrado D. JOSÉ LORENZO VÁZQUEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Avelino Calviño Gómez en nombre y representación de la entidad mercantil CATUFE S.L., y de la entidad aseguradora WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS con expresa condena en costas a las demandantes".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de "CATUFE S.L." y "WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS" se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 20 de julio de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- El presente litigio tiene por objeto la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados en el local de la demandante CATUFE S.L., que se inundó como consecuencia de la realización de unas pruebas de estanqueidad realizadas para comprobar que obras eran precisas para finalizar de forma satisfactoria la impermeabilización de las terrazas.

Son demandantes la propietaria del local, CATUFE S.L., y la aseguradora WINTERTHUR Seguros Generales (actualmente Axa Seguros Generales), que ejercita la acción por subrogación con base en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro . Son demandados la Comunidad de Propietarios que encargó la realización de las obras y su aseguradora, Banco Bilbao Vitalicio España S.A.(actualmente Generali España de Seguros y Reaseguros).

Es un hecho probado que la comunidad de Propietarios demandada contrató con la empresa CONSTRUNOR ESTRUCTURAS S.L. las obras de reparación de la fachada del edifico, que incluían las necesarias para la impermeabilización de las terrazas. Las obras debían de realizarse con arreglo al proyecto redactado por el Arquitecto Técnico Jesús María quien, conforme a lo pactado por la Comunidad de Propietarios y la Constructora, asumía la dirección facultativa de la obra. Fue el arquitecto técnico encargado de la dirección de la obra quien ordenó realizar las pruebas de estanqueidad que provocaron la filtración de las aguas.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda invocando la jurisprudencia reiterada y unánime que excluye la responsabilidad del comitente por el hecho ajeno realizado por el contratista o sus empleados cuando la obra es encargada a una empresa profesional, autónoma en su organización y medios, sin reservarse participación en la vigilancia o dirección de los trabajos. Según esa jurisprudencia en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , y más recientemente, Sentencias de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas).

En la sentencia de esta Sección de fecha 17 de junio de 2009 hemos aplicado esa doctrina en un supuesto muy similar al presente. Dijimos en aquella ocasión que "Se debe compartir también el criterio de la decisión apelada sobre la inexigibilidad de responsabilidad a la comunidad de propietarios. Consta que la misma contrató la realización de las obras de reparación de elementos comunes con una empresa que, a su vez, concertó la impermeabilización con una empresa especializada, obtuvo los permisos necesarios y encomendó además la dirección de obra, con las funciones de control e inspección correspondientes, a un profesional técnicamente cualificado como es un arquitecto técnico. Los daños surgieron en el curso de las obras de reparación al dejar la subcontratista encargada de la impermeabilización insuficientemente protegidas zonas en que la obra aún estaba en curso, provocando la filtración de agua de lluvia a locales inferiores. No se trata pues de que sea el estado de las instalaciones de la parte demandada, cuya responsabilidad de conservación le incumbe, la causa eficiente de los daños, sino que éstos derivan directamente del quehacer de las personas o entidades a las que había encomendado la realización de la obra, como consecuencia negativa derivada causalmente de ésta y no del estado del edificio.

Como se señaló en la sentencia de 26/10/2007, recaída en el rollo de esta Sala 323/06 , "el punto de partida para analizar esta responsabilidad de la particular dueña de la obra o comitente respecto de los daños causados a terceros por la contratista ha de ser la doctrina jurisprudencial mayoritaria expuesta en las STS 18/3/2000 y 12/3/2001 en interpretación del art. 1903 CC . (..) por la cual en principio la figura del contrato de obra no engendra relación de subordinación ni dependencia, salvo que el comitente se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos del contratista, y en el caso de litis no consta tal reserva de facultades directivas, siendo la índole de la causa del daño de técnica constructiva y mera ejecución material de la obra e inserta por tanto en el ámbito de actuación de la contratista y no de la dueña de la obra. La STS 22/7/2003 que a su vez cita entre otras las sentencias de 4 de abril de 1997 , 11 de junio de 1998 y 29 de septiembre de 2000 señala que "por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra o una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia o dirección".

Cabe sin duda la apreciación de responsabilidad del comitente si es apreciable en su actuación culpa in eligiendo (se contrata a empresa o a profesionales claramente no aptos para la realización de la obra en las debidas condiciones de seguridad - STS 7/12/2006 -) (..). Igualmente la capacidad de percibir que el modo en que actúan las personas contratadas determinará con evidencia la producción de daños, o la decisión de perseverar en una ejecución que ya los ha causado y se sabe que seguirá causándolos, es causa apta para imputar los resultados dañosos a quien, en tal conocimiento, asume los actos de las personas que contrató para la realización de la obra. (..).

Es cierto que, como las STS de 2/4/2004 ó 12/7/2004 (..) reflejan, hay exponentes de imputación de responsabilidades extracontractuales -del 1.902 ó 1.903 CC.- a promotores por daños causados a terceros por la obra promovida, pero cabe advertir que se anuda tal imputación a que la promotora actúe empresarialmente - con las subsiguientes posibilidades de control sobre la actuación de quienes contrata- con el propósito de obtener un beneficio del resultado de la obra. Así la sentencia de 19/5/2000 recaída en el rollo 15/2000 de esta Sección expresó que en el caso la culpa "in eligendo" surgía de la actuación de aquéllos a quienes se confió la realización de tareas que se enmarcaban "en la realización de una obra de transformación del solar generadora de una evidente revalorización e incremento patrimonial para sus propietarios" o, como señala una de las sentencias invocadas en la referida STS 2/4/2004 "cuando el designio de esa actividad económica instaura o crea una actividad tendente a una finalidad de agiotaje o especulación, con todo el aparato de intendencia correspondiente -medios técnicos, humanos, sociales, en fin- pues, entonces, parece indiscutible que, ese mecanismo productor "per se", provoca un riesgo que, si se consuma, debe reducir con la consiguiente responsabilidad el lucro pretendido"".

En el caso de litis la comunidad demandada, como era su deber, encomendó a una empresa especializada la realización de la obra, sin que quepa considerar que la designación de un director de la obra suponga que se residenciaban en la demandada funciones directoras o controladoras de la obra. Esta designación es una manifestación más de la atribución a los técnicos en la materia de las responsabilidades y funciones que la normal ejecución de la obra requería; no consta tampoco que la empresa contratada o el profesional designado para la dirección de la obra fueran perceptiblemente inadecuados o inidóneos; no consta que se tratara de daños previsibles para el comitente o que se asumiera la prosecución de la obra con conciencia del riesgo de su generación; ni estamos ante una actuación empresarial o especulativa que justificase la atribución del daño a quien con ánimo de lucro pone en marcha el conjunto de causas productoras a la postre del resultado lesivo. Por último la decisión de realizar las pruebas de estanqueidad fue adoptada por el director técnico de la obra, en el ejercicio de sus funciones, y es una decisión directamente vinculada con la ejecución de las obras y el necesario control de la calidad de su ejecución. Hasta el punto de que la falta de realización de esas pruebas y la recepción de unas obras defectuosas hubiera ocasionado similares perjuicios con posterioridad. Por todo ello no cabe imputar a la demandada una responsabilidad con base en los arts. 1902 ó 1903 Código Civil .

TERCERO.- Los apelantes sostienen que la aseguradora demandada está obligada a atender el ofrecimiento de pago efectuado en vía extrajudicial. Alegan que el ofrecimiento de pago de 11.825,45 euros (documento nº 21) vincula a la demandada puesto que genera una nueva relación jurídica que debe respetar. Se basa esta alegación en la conocida prohibición de ir contra los propios actos.

Como señala la STS de 13 de marzo de 2008 , doctrina que se reitera en la STS de 19 de octubre de 2009 , "no puede atribuirse a una oferta de acuerdo amistoso, no aceptada, ninguno de los caracteres que la jurisprudencia predica del acto básico cuya contradicción con la conducta posterior daría pie a la aplicación de la doctrina de los propios actos: acto de carácter trascendente, de los que causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor", que haya sido contradicho ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 5 de abril de 1991 , 7 de abril y 10 de junio de 1994 , etc) o un "acto inequívoco, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor" que, interpretado en buena fe, resulte incompatible con la pretensión actual ( SSTS 24 de mayo de 2001 , 9 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 25 de enero de 2002 , entre muchas otras)".

Las ofertas realizadas por las partes en el curso de las negociaciones encaminadas a alcanzar una transacción extrajudicial no vinculan a las partes cuando esa transacción no llega a buen fin. Son ofertas condicionadas a la transacción. Si esta no llega a existir la oferta carece de efectos vinculantes.

CUARTO.- Como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación las costas del recurso se imponen a la parte apelante ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATUFE S.L. Y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (ACTUALMENTE AXA SEGUROS GENERALES) y se confirma la sentencia de fecha 30 de julio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago de Compostela, dictada en el juicio ordinario núm. 235/2009 , con imposición a los apelantes de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ÁNGEL PANTÍN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.