Sentencia Civil Nº 441/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 583/2011 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 583/2011 3ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO) NÚM. 624/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m. 441/12

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (desahucio por falta de pago), número 624/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Cerdanyola del Vallès, a instancia de D/Dª. Inocencio , contra D/Dª. Leonardo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Inocencio contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de enero de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Inocencio , representado por la Procuradora Sra. Albalate, frente a D. Leonardo representada por la Procuradora Sra. Romero, debo absolver y absuelvo al citado demandado respecto de las pretensiones frente a él deducidas de adverso declarando no haber lugar al desahucio. Todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO .- Se insta la resolución y consiguiente desahucio por falta de pago de la renta correspondientea las mensualidades de mayo y junio (formulándose la demanda en 22.6.2010) respecto del contrato de arrendamiento de 7.8.1998 sobre la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 , C/ DIRECCION000 , NUM000 (antes C/ DIRECCION001 , NUM001 ) de Montcada i Reixach, consignándose en la demanda la posibilidad de enervar. A dicha pretensión se opone el demandado, alegando que no exte impago sino un mero retraso en el pago (que venía siendo consentido por el arrendador), encontrándo al corriente en la fecha del juicio.

La sentencia de instancia desestima la demanda (existió un consentimiento tácito al retraso en el pago, acumulándose varias mensualidades de renta ya devengadas) con imposición de las costas al actor "conforme al art. 523 LEC " (sic). Frente a dicha resolución se alza el actor por error en la valoración de la prueba pues el retraso se admitía mientras el arrendatario se pusiera al corriente en diciembre de cada año ( lo que admitió el demandado en el juicio ), pero en los años 2008 y 2009 "se excedió del retraso consentido", de forma que la única posibilidad era declarar enervada la acción con expresa imposición de las costas al demandado; subsidiariamente, no imposición de las costas de 1ª instancia. Queda pues el debate planteado en los mismos términos que en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO .- Una nueva y definitiva revisión de la renta ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato de arrendamiento aducido en apoyo de la demanda, concertado entre D. Inocencio , como arrendador y D. Leonardo como arrendatario (aunque no constituía su vivienda habitual), por una renta mensual de 40.000 pts/mes (240'40 €), y por tiempo "indefinido", con "obligación del arrendatario de avisar con tres meses de antelación si dejase la finca", y constituyéndose una fianza de 120.000 pts.(f.12 y ss) 2) el impago de la renta correspondiente a las mensualidades de mayo y junio 2010. 3) Se da la circunstancia de que durante los últimos años el demandado cumplió de manera irregular con el pago de la renta, si bien en diciembre de cada año, se abonaban todas las mensualidades pendientes; en 2008, los alquileres fueron abonados en febrero 2009; en abril 20010, el demandado abonó las rentas correspondientes a octubre, noviembre y diciembre 2009 (hecho 4º del escrito inicial, en relación con el extracto de la cuenta del demandante al f. 15 y ss), lo que venía siendo aceptado por el actor (sin que conste requerimiento o advertencia alguna del actor para el pago puntual de la renta); en mayo se abonaron las rentas de enero y febrero 2010; en junio, las de marzo y abril, presentándose la demanda en 22 de junio; en agosto, la de mayo, en septiembre la de junio; en octubre (y antes de la citación a juicio) las de julio, agosto, septiembre y octubre (f. 60 y 61, en relación con los "abonos en cuenta" a f. 64 y ss), lo que se pone de manifiesto en la vista, celebrada en 25.11.2010 , en cuya fecha se había abonado la renta de voviembre (f. 99 y 100).

TERCERO. - De forma imperativa, el art. 250.1.1º, en relación con el 248, LEC 1/2000 establece que "se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas...que... con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario .... pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana, dada en arrendamiento, ordinario o financiero, o en aparcería, ....recuperen la posesión de dicha finca." Consecuentemente, sólo existe un único juicio de desahucio, establecido en la LEC, en los arts. 437 y ss (juicio verbal "ordinario", con especialidades procedimientales), aunque con relevantes modificaciones, y entre sus características, a los presentes efectos:

a) Se basa en una causa resolutoria : la falta de pago de "las rentas o cantidades debidas por el arrendatario", definidas y firmes ( art. 1555.1 CC ); en este sentido el TS ha declarado, pero "de forma más clarificadora", el criterio en posteriores resoluciones, llegando a concretar como causa resolutoria (sin perjuicio de las circunstancias del caso) el impago de la renta verificado fuera del plazo pactado (más allá del impago de un mensualidad de renta, el impago - dentro del mes - posterior a la fecha establecida como límite para el pago; en la LAU, en defecto de pago, la renta se abonará mensualmente, dentro de los 7 primeros dias de cada mes, de forma que el impago posterior a esos 7 días, puede ser causa resolutoria y no mero retraso, aunque se abone dentro de la mensualidad). De la STS de 26.3.2009 (en relación con los AATS de 14.6.2005 y 31.7.2007 , Recursos 3677/2001 y 1849/2004 , conforme a los cuales no cabe considerar mero retraso el pago impuntual de la renta, dado que el momento del cumplimiento es esencial en los contratos de arrendamiento, y en el mismo sentido que aquella las SSTS 2 y 20.10.2009 , 30.10.2009 ). Se trata de jurisprudencia reiterada del TS sobre la interpretación y aplicación de la LAU, creando una doctrina complementaria del ordenamiento jurídico, que ya no permite mantener el criterio de que el pago, posterior al límite establecido en el contrato o - en su defecto - en la LAU pero dentro del período establecido (mes), constituya mero retraso, sino impago a efectos resolutorios .

b) conforme a la STS 24.7.2008 (rec. 508/02 ), que declara como doctrina jurisprudencial la de que el pago de la renta del arrendamiento , fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la aplicabilidad de la resolución arrendaticia, y ello aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de rent (así las SSTS 24.7.2008 y 19.12.2008 )a, sin que el arrendador venga obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas"; por tanto, la causa resolutoria ha de concurrir al formularse la demanda (litispendencia) y cualquier pago posterior, solo puede tener, en su caso efectos enervatorios.

c) Efectivamente, punto de partida es el art. 1543 CC , conforme al cual " en el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto" , precio que se erige como causa del contrato y lo distingue de otras figuras afines como el precario o el comodato; a su vez, el art. 1555.1 CC establece como primera y primordial obligación del arrendatario la de " pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos" (lo cual puede consistir en un solo pago o en pagos periódicos). El momento del pago del precio en el pactado en el contrato (mejor, el lugar y el tiempo en que debe ser cumplida la obligación especial del arrendatario, pago de la renta, son los fijados en el contrato o en un pacto posterior entre las partes) o, en su defecto, en el lugar y forma previstos en el art. 1271 CC ó mensual y en los siete primeros días de cada mes, del art. 17.2 LAU (cuando se refiere a los "siete primeros días de cada mes", parece referirse al pago anticipado como regla general (con la posibilidad de pactar el pago a meses vencidos), es decir, los 7 primeros días del mes corriente (no del mes posterior a éste, ya vencido); ello se completa con el art.1569.2 CC , que establece como causa de desahucio la "falta de pago en el precio convenido" o con el art. 250.1.1º, en relación con el 248, LEC 1/2000 cuando imperativamente establece que "se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas ... que, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario ... pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana, dada en arrendamiento, ordinario ... recuperen la posesión de dicha finca", basándose el desahucio en una causa resolutoria: la falta de pago de "las rentas o cantidades debidas por el arrendatario", definidas y firmes (arts . 1543,1555.1 CC, 114.1 TRLAU y 27.2 a LAU), obligación del arrendatario, "en los términos convenidos", lo cual puede consistir en un solo pago o en pagos periódicos (renta).

Conforme a citadas resoluciones, el art. 17.2 de la LAU 29/1994 establece que salvo pacto en contrario el pago de la renta será mensual y habrá de efectuarse en los siete primeros días del mes, siendo la práctica habitual precisamente que el contrato de arrendamiento recoja la previsión legal ( aunque no hace en el presente caso )

Incide en la materia el pacto sobre la forma (por domiciliación bancaria o mediante ingreso o transferencia, por cheque, en metálico, en el domicilio del arrendador o su administrador o en el del arrendatario,...) y tiempo de pago de la renta (mensual, trimestral,...) por cuanto la variación de ese pacto inicial, puede generar confianza en el arrendatario (es decir confianza, derivada de actos propios prolongados, reiterados y tolerados en el tiempo que revelen un consentimiento tácito) en el sentido de que el arrendador le admitirá el pago en la forma y tiempo que venía haciéndolo, de forma diversa a la contractualmente establecida, por lo que no puede "volverse" al pacto inicial sin más, sin requerir previamente para ello (supondría un abuso de derecho ex arts. 1256 en relación con el 7 CC ), al suponer una vulneración de los actos propios: aceptación reiterada en el tiempo, eficaz y válida en Derecho dirigida a modificar 'o a aceptar una modificación - sobre la forma de pago contractualmente establecida - para, precisamente, mantener la relación arrendaticia, realizado de forma espontánea y libre, indubitada y concluyente, de modo que causó estado, definiendo inalterablemente la posición de su autor, siendo evidente la relación causal entre dicha actuación y su incompatibilidad con instar la resolución en base al pacto iunicial; habrá de valorarse la actividad desplegada por las partes durante el arrendamiento. En ocasiones, en los mismos recibos figura como fecha de expedición el 1 del mes correspondiente y como vencimiento el último día de ese mes (de realizarse el pago, la entidad domiciliataría abonaría el recibo al "vencimiento"). Ese es el criterio de la AP de Barcelona, en sus Secciones 4 y 13, así como de otras AAPP, y por todas la AP Madrid, Sección 9ª, 6.10.2005 al declarar que "... constituye un hecho admitido por la parte actora que el arrendatario no solía abonar la merced arrendaticia en sus plazos, sino que el pago de la renta era intermitente, acumulando siempre varios recibos sin pagar, rentas que se intentan abonar dentro de la misma mensualidad de Junio y con anterioridad incluso a que fuera notificada al arrendatario la `presentación de la demanda ( como ocurre en el presente caso ). Esta forma de pago, aceptada por el arrendador, en el abono de las mensualidades, aunque supone un irregular y defectuoso cumplimiento, no constituye causa resolutoria, no evidenciándose intención en la arrendataria de infringir el contrato, ni autentica voluntad de impago ni en definitiva voluntad en la arrendataria deliberadamente rebelde al cumplimiento. Por el contrario se observa que el arrendador se ha apartado manifiestamente de la buena fe que debe regir la contratación, no habiéndose acreditado que el arrendador haya efectuado el más mínimo esfuerzo por cobrar la renta controvertida.... Su actuación hay que considerarla fraudulenta, por aplicación de lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil , constituyendo un abuso de derecho por parte del demandante carente de amparo legal según dispone el art. 7.2 del indicado texto legal . ..."; de pretenderse la resolución, habría de requerirse previamente a la "vuelta" a los términos del contrato ( lo que claramente se ha hecho con la presentación de la demanda ), para impedir la indefensión de un desahucio sorpresivo, aunte una situación largamente tolerada y generadora de confianza (recordemos que el lugar y el tiempo en que debe ser cumplida la obligación de pago de la renta, son los fijados en el contrato o en un pacto posterior entre las partes e Incide en la materia el pacto sobre la forma de pago, por domiciliación bancaria o mediante ingreso o transferencia, por cheque, en metálico, en el domicilio del arrendador o su administrador o en el del arrendatario).

CUARTO .- Si ello es así, los hechos probados encajan en el supuesto antedicho, por lo que el recurso no puede prosperar; no obstante, respecto a la petición subsidiaria, es evidente que concurren circunstancias de hecho y de derecho (existencia de otras resoluciones en otro sentido, y de la tendencia de las citadas del TS) que aconsejan la no imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Inocencio (y, en su lugar, por su fallecimiento, los herederos comparecidos) contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, salvo la imposición de costas y, en su lugar no efectuamos declaración especial sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.