Sentencia CIVIL Nº 441/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 711/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 711/18

SENTENCIA NÚM. 441/19

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. María Teresa Serra Abarca

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrada:Dª. Cristina Muñoz Pérez

En la ciudad de Alicante, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 164/17 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Elda , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Ángel Y Agueda , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA y dirigida por el Letrado ALFREDO GARCIA -PETIT BARRACHINA , y como apelada la parte demandada BANCO SANTANDER SA representada por el Procurador D EMILIO RICO PEREZ con la dirección del Letrado D. FEDERICO SERGIO SANCHEZ GIMENO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Elda , en los referidos autos, tramitados con el núm 711/2018. se dictó sentencia con fecha 3/09/18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

DESESTIMANDO la demanda instada por la Procuradora Sra. Ruzafa Torregrosa en representación de D. Ángel y Dª. Agueda contra BANCO SANTANDER, S.A. debo ABSOLVER y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas al actor.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 711/2019, señalándose para votación y fallo el pasado día 4/11/19 , en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Cristina Muñoz Pérez

Fundamentos

PRIMERO.- Controversia.

Contra la sentencia dictada en primera instancia, se alza el recurrente, impugnando exclusivamente el fundamento jurídico séptimo y octavo de la misma, cuyo objeto se circunscribe a la desestimación de la acción de daños y perjuicios sufridos por incumplimiento de las obligaciones de la entidad Banco Santander, en la contratación de la orden de suscripción de 8 títulos valores con número NUM000, al considerar la juzgadora de primera instancia que la acción de daños y perjuicios se halla prescrita, y en segundo lugar que los hechos insertos en la demanda relativos a incumplimiento de deberes de información no pueden encauzarse en una indemnización de daños y perjuicios sino tan solo en la eventual nulidad por vicio del consentimiento.

Se aquieta así el recurrente con el resto de pronunciamientos de la sentencia, deviniendo firme por tanto, la desestimación del resto de acciones ejercitadas, introduciendo como tercer motivo la disconformidad con la condena en costas de primera instancia al considerar de aplicación la figura de las serias dudas de hecho o de Derecho.

La parte contraria se opone a la estimación del recurso, estimando adecuados los razonamientos de primera instancia.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción de daños y perjuicios.

La sentencia manifiesta sucintamente en su fundamento octavo que la acción de daños y perjuicios está prescrita al estimar que siendo los incumplimientos de deberes de información previos a la contratación, el plazo sería el de un año por responsabilidades extracontractuales del art. 1968 CC. O, bajo la hipótesis de la responsabilidad contractual aplicable, el plazo de tres años del art. 954 Cco.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en diversas y repetidas ocasiones, entre otras en sentencia de 8 de febrero de 2019, en la que aclarábamos que debe rechazarse la aplicación de dicho plazo prescriptivo al presente supuesto ya que no se corresponde con la acción ejercitada, puesto que se solicita responsabilidad por el incumplimiento del deber de información al ofrecerle la suscripción del producto que la propia entidad comercializaba, ejercitándose por ello la acción prevista en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil. Este marco contractual, no abarca tan solo los momentos posteriores a la perfección o consumación del contrato, como parece afirmar la sentencia, sino que debe incluir todas aquellas obligaciones que, según la ley, deban las partes cumplir con el fin de la contratación, como ocurre en el supuesto de autos, al respecto de la obligación de información a los consumidores. Lo que supone la aplicación del plazo de la acción del art. 1964 CC , de quince años, y tras la reforma de la ley en 2015, a cinco años más desde su modificación por la ley 42/2015.

Criterio compartido con otras Audiencias provinciales que se colacionaban en aquella resolución, haciéndolos nuestros. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 5 de junio de 2018, sobre este extremo dice ' Esta alegación realizada en su momento, no puede ser atendida puesto que la sentencia del Tribunal Supremo de 23.2.2009, recurso 2292/2003 , que citó la parte demandada en su momento, no se entiende que comprenda el supuesto de autos, pues se refirió a un caso en el que la demandante había entregado a la entidad demandada una cantidad de dinero para que se la invirtiera obligándose la receptora a devolvérsela más sus rendimientos, y era el cumplimiento de esa obligación lo que se interesaba en ese procedimiento (sin perjuicio de que en ese caso, la persona a la que la demandada le encargó su gestión se apropiase del dinero y sus rendimientos). Pues bien en ese caso, se decía que la ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1988 del Mercado de Valores en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que desempeñan los agentes de cambio y bolsa -a los que se refiere específicamente ese artículo 945 - convierten este precepto ' en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidades a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes '. Es en este detalle donde radica la diferencia del supuesto de autos, puesto que aquí la demandada no actuó por cuenta de los demandantes, sino que le ofreció un producto que comercializaba para invertir. Por lo tanto, se ha de estar al plazo que establecen las disposiciones de derecho común, como dice el artículo 943 del Código de Comercio , lo que nos remite al artículo 1964 del Código Civil , y al plazo que establece quince años, y sin que hayan transcurrido ni aquél desde que se contrató, ni el nuevo plazo, cinco años, que dispone ese mismo precepto tras su reforma por la Ley 41/2015 de 5.10 ya que conforme a la Disposición Transitoria Quinta de la misma, habría que estar a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil .

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 26 de noviembre de 2018: ' Primer motivo del recurso es la prescripción de la acción y el mismo se ha de desestimar por las consideraciones que pasamos a exponer : - No es de aplicación al caso el art.945 del C.Com sino, dado que la demanda se ampara en el art. 1.101 de tal CC , con petición de indemnización de daños y perjuicios , el aplicable es el plazo general que fija el art.1964 del CC ., reformado por la Ley 42/2015, que lo modifica de 15 a 5 años, que se computara desde la entrada en vigor de la reforma, 5 de octubre de 2015 ,plazo primero que no pasado a la fecha de interposición de aquélla el día 7-9-2015 dado el régimen transitorio que fija tal Ley . Así lo dice la SAP de Valencia,sección 9 del 13 de julio de 2016 ( ROJ: SAP V 2757/2016- ECLI:ES:APV:2016:2757 ) que dice en sus Fundamentos 'PRIMERO.- La sentencia dictada el 24 de Julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 16 de Valencia estimó la demanda interpuesta por Felix Y Fátima, contra la entidad BANCO SANTANDER SA, declarando la resolución de los contratos de producto estructurado tridente celebrados entre ambas partes con fecha 21 de mayo de 2008 y 29 de enero de 2009, por incumplimiento del deber legal de información por la demandada, condenando a la misma a la devolución de la suma de 150.000 Euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, descontando la totalidad de importes percibidos como rentabilidad -cupones- con el interés legal correspondientes desde las respectivas liquidaciones parciales, como consecuencia de la obligación legal de restitución recíproca con imposición de costas a la parte demandada....TERCERO. - Sobre la caducidad o prescripción de la acción con fundamento en el artículo 945 Código de Comercio ,que rechazó el juzgador y que plantea como último motivo de recurso la entidad demandada, y que, asimismo, ha de ser analizada con carácter previo.

- SAP, Madrid sección 11 del 30 de septiembre de 2015:La acción que se ejercita es de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual ( art. 1101 y 1108 CC ) de la demandada, que habría suscrito, en el marco de la relación contractual que mantenía con la actora, determinados productos financieros sin su autorización, a la que por tanto no le es de aplicación el artículo 1968 CC para las acciones de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC ) y por tanto el plazo de un año allí previsto, sino el de quince años establecido en el artículo 1964 CC . Y tampoco nos hallamos ante el supuesto del art. 945 del Código de Comercio , que se refiere a las acciones de responsabilidad dirigida frente a los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, para las que establece un plazo de prescripción de tres años.

En idéntico sentido, la sentencia de la AP de Álava sección 1 del 30 de diciembre de 2015: Al resolver la aplicación, al supuesto analizado, de la sentencia STS 23 febrero 2009, rec. 2292/2003 , también allí esgrimía la demandada apelante en sustento de su tesis, considera que no lo es puesto que en dicha resolución ' reprocha al banco allí demandado el incumplimiento de los deberes derivados de un contrato de arrendamiento de servicios, destacando su cualidad de sociedad de valores. Basta repasar los hechos probados que recoge el párrafo 8º de su FJ 1º para concluir que la responsabilidad en aquel caso se basa en razones bien distintas a la del de autos, pues entonces se encomendó una concreta misión, invertir en letras del tesoro, y el intermediario realizó negocios en su beneficio y al margen de lo dispuesto por el inversor, no reintegrando importes que no tenía derecho a percibir, de modo que no cabe extender la doctrina que allí se contiene al caso de autos, en el que sencillamente se imputa un cumplimiento negligente del contrato por no facilitar la información debida en el momento de contratar y de advertir las dificultades por las que atravesaba el emisor de las preferentes'. En consecuencia, por lo expuesto, también procede, en este caso, la desestimación del motivo de apelación indicado, que no constituye un obstáculo a la estimación de la demanda.

Así lo dice también la sentencia de esta Sección, dictada en el Rollo 609/2017 el 12-12-2017 , ponente D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO en sus Fundamentos '...la acción de indemnización de daños y perjuicios se encuentra prescrita a fecha de interposición de la demanda, 10 de noviembre de 2016, de conformidad con los artículos 1968 y 1969 CC y artículo 28 Ley Mercado de Valores , y debe tomarse como fecha de inicio del cómputo prescriptivo la de la contratación de las obligaciones subordinadas y participaciones referentes desde el 2 de marzo de 1990 hasta el 11 de enero de 2005, individualizado a cada una de las fechas, y subsidiariamente, a la fecha del canje voluntario por acciones, efectuado el 30 de marzo de 2012, momento en el que las actoras fueron conscientes del presunto error en el que habían incurrido al contratar los productos. Por último, cita el artículo 28 LMV que establece un plazo prescriptivo de 3 años para la responsabilidad que deriva del folleto, que deberá computarse desde el canje obligatorio en fecha 30 de marzo de 2012. El motivo se desestima, no solo porque la excepción de prescripción en relación con la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios no fue planteada en la primera instancia, por lo que se trata de una cuestión nueva que excede del ámbito del artículo 456-1 LEC , sino también, porque no resulta aplicable el plazo del artículo 28-3 LMV al no ejercitarse la responsabilidad dimanante de la inexactitud del folleto, sino del deber de información, siendo el plazo aplicable el de 5 años de conformidad con el artículo 1964, reformado por la Ley 42/2015 , que modifica el plazo de 15 a 5 años, que se computara desde la entrada en vigor de la reforma, 5 de octubre de 2015, al haberse iniciado con anterioridad el plazo prescriptivo y de acuerdo con la jurisprudencia citada en el escrito de oposición al recurso el plazo de prescripción se inicia en el momento en que el titular del derecho tiene conocimiento de la lesión de su derecho, o debió tenerlo por exigencia de una diligencia básica, al efecto se señala el 21 de marzo de 2012...'.

Por tanto, habiéndose ejercitado la opción dentro del plazo legal (5 de octubre de 2020) debemos entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

TERCERO.- Acción de indemnización de daños y perjuicios.

Se alza el recurrente contra el pronunciamiento de la instancia que sostiene que el incumplimiento de los deberes de información no puede dar lugar a una indemnización por perjuicios sufridos, al considerar que este relato de hechos solo cabe encauzarlo en una acción de nulidad por vicios del consentimiento.

Efectivamente, esta afirmación que da lugar, sin más, a la desestimación de la acción, se aparta de la doctrina fijada por esta Audiencia provincial, y por nuestro Tribunal Supremo.

Como cuestión aclaratoria previa hemos de subrayar que de las dos solicitudes de indemnización por daños y perjuicios solicitada en la demanda, una pretendiendo la resolución contractual y otra la reparación del daño sufrido por incumplimiento de obligaciones contractuales, se está recurriendo exclusivamente la decisión de desestimación relativa aindemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los deberes derivados del asesoramiento, pero no el pronunciamiento que desestima la acción de resolución contractual del art. 1124 CC que ha devenido firme.

Al respecto de la acción que se ejercita a través de la apelación, y como colaciona la sentencia de esta sección citada supra, dispone el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 2016 :

'[...]En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo(o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión[...]'.

Por otra parte, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017: ' Asimismo, para que exista asesoramientono es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezcael producto a sus clientes, recomendándolessu adquisición ( sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio ) (....).

A la hora de excluir el error o de apreciar su excusabilidad, esta sala ha declarado que el hecho de que el cliente sea un empresariono justifica que pudiera conocer los riesgos del producto contratado ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , 11/2017, de 13 de enero ). La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no resulta de la actuación empresarial en actividades ajenas al sector financiero(en el caso, empresas de fabricación de carpintería y acondicionamiento de interiores). Para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros... No basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad ( sentencia 549/2015, de 22 de octubre ).

Por lo que se refiere al 'perfil inversor' del cliente, ha quedado acreditado el hecho de que en los últimos años el actor ha realizado operaciones de compraventa de acciones e inversiones en valores de renta fija compleja, como las obligaciones convertibles en acciones del Banco Santander. Sin embargo, valorar a partir de estos hechos un perfil inversor a efectos de calificar jurídicamente como inexcusable el error al celebrar el contrato litigioso concertado el 28 de septiembre de 2006 no es un argumento que se compadezca con la doctrina de esta sala, porque el hecho que se valora como relevante es la adquisición por el cliente, con posterioridad a la celebración del contrato litigioso, de unas obligaciones convertibles de la propia entidad, que por lo demás fue sancionada administrativamente y la sanción confirmada por los tribunales, por no cumplir con la obligación básica de recabar información del inversor, tal y como exigía la ley tratándose de la venta de un producto calificado como complejo por contener un derivado implícito.

En definitiva, es doctrina del TS que: 'Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el clientedebe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios' ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , y 310/2016, de 11 de mayo ).

Esta sala ha reiterado que no supone confirmación la celebración de contratos de forma sucesiva ( sentencias 12/2016, de 1 de febrero , 19/2016, de 3 de febrero , 503/2016, de 19 de julio , 691/2016, de 23 de noviembre , 107/2017, de 17 de febrero ) ni que, conocido el riesgo que encerraba el contrato, y del cual no fue informado suficientemente, el cliente optara por una cancelación consensuada con el banco ( sentencia 744/2015, de 30 de diciembre ) o que, descubierto el error, aceptara el canje de las acciones con ánimo de incurrir en las menores pérdidas posibles ( sentencia 584/2016, de 30 de septiembre )'.

CUARTO.- Prueba practicada.

Niega la parte demandada en su oposición al recurso la viabilidad del mismo por esta vía. Por un lado, dado que no se denuncia en la demanda este incumplimiento, y concretamente a qué falta de diligencia se refiere el recurrente. Y por otro, que no concurre una relación de asesoramiento entre el cliente -actual recurrente- y la entidad financiera demandada, por lo que estima que no es de aplicación esta doctrina antedicha.

Respecto a la primera cuestión, encontramos la argumentación que denuncia el incumplimiento de estas obligaciones de veracidad e información inherentes al contrato, en el hecho quinto y sexto de su demanda, como base de su acción. En el mismo describe que se trató de una compra a instancia de la demandada, ofreciéndoselo como un valor seguro, y que dado su perfil de clientes ahorradores con desconocimiento en este mercado se dejaron guiar y asesorar por el personal de la entidad financiera, afirmando que la única información existente fue la verbal junto al 'panfleto' de propaganda que obra como documento n.º 7. Niega la recepción del tríptico, de la Nota de valores, y de la propia orden, y la no realización de test para determinar el tipo de inversor.

Con respecto a la segunda, hemos de recordar la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo, que según hemos transcrito ' para que exista asesoramientono es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezcael producto a sus clientes, recomendándolessu adquisición'.Por tanto habremos de analizar si ha concurrido esta hipótesis.

La prueba practicada al respecto ha determinado la existencia de una relación de asesoramiento de la entidad demandada, dado que no consta que existiera una actuación de tercera persona en esta posición. El propio empleado del banco afirmó en la vista que era tarea suya informar sobre el producto y sus características, y que fue él quien pensó que este producto podía ser adecuado para los recurrentes, sin que previamente fuera solicitado por ellos. Por tanto, a la vista de la doctrina que hemos expuesto en el párrafo anterior concurre asesoramiento de la entidad financiera.

Unido lo anterior, y sobre este hecho probado de función de asesoramiento, no se ha acreditado que por la entidad demandada, a quien corresponde la carga probatoria, se informara y cumpliera debidamente la obligación que le compete. Efectivamente, el empleado del Banco, se limita en la vista, al respecto de las preguntas de Banco Santander, con quien tiene una relación laboral evidente, a afirmar con un 'si' el relato de hechos que efectúa en su interrogatorio la letrada de la parte demandada, sin hacer en ningún momento un relato espontáneo de qué tipo de información suministró, ni cuando lo hizo, o de qué manera. Y muy al contrario, en preguntas al letrado recurrente, comienza a emitir contradicciones, como que no recuerda en absoluto el contenido del 'diptico', pero luego afirma que el mismo contenía perfectamente información suficiente sobre los riesgos del producto; que recuerda perfectamente que tuvo en cuenta su perfil de clientes, pero que desconoce que estudios tienen, y que es consciente de que en ese momento, no existía en el mercado ni en el patrimonio de los recurrentes, un producto de estas carcterísticas. A pregunta de qué fue exactamente lo informado, contesta que 'les informó con el díptico y les dijo que eran a cinco años y demás'. Todo ello, unido al interés que el testigo reconoció tener al aumentar esta venta sus retribuciones variables en nómina, y especialmente el modo de emitir sus respuestas con cierta vaguedad y falta de seguridad, nos hace concluir que dicha información no fue la que debe exigírsele a quien ofrece un producto de esta naturaleza a dos pensionistas, dado que ello no puede quedar cumplimentado por un contrato prediseñado que recoge una casilla de recepción de un tríptico, a todas luces ya insuficiente, sin constancia efectiva de actos concretos de información.

Como ya dijimos en sentencia de fecha 8 de febrero de 2019, sobre cuales deben ser las características de dicha información en el presente caso, dice la STS 411/2016, de 17 de junio, ' si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco ..... son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido, es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a plazo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'.

Así se dijo en las sentencias de esta Audiencia Provincial de Alicante de 12 de mayo de 2016 y 17 de octubre de 2018, que la falta de aplicación de la normativa Mifid o la de protección de consumidores y usuarios ' no deja inerme al cliente de la entidad financiera que contrata este tipo de productos porque existen normas especiales que tratan de garantizar su adecuada información antes de su celebración. Además, del deber general de la buena fe contractual ( artículos 7.1 y 1.258 del Código civil y 57 del Código de Comercio ), en particular la normativa reguladora del deber de información por parte de la entidad financiera aplicable es la Ley del Mercado de Valores en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en especial, su artículo 79.1 '.

Recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 1 de febrero de 2016, que los ' Valores Santander', necesariamente convertibles en acciones, presentaban una elevada rentabilidad inicial, y una rentabilidad posterior que era variable. Uno de los muchos riesgos inherentes a este producto complejo era la disminución del valor de las acciones por las que debían canjearse las obligaciones, amén de que el canje ya se estableció que se haría por el 116 % de su cotización inicial. Es decir, existía ya de entrada una pérdida del 16 % del capital invertido, aunque podía resultar compensado en el caso de que las acciones subieran su cotización antes del momento en que se produjera la conversión. El capital no estaba garantizado, y, además, tampoco la remuneración estaba asegurada a partir de la adquisición de 'ABN Amro', porque el banco demandado podía decidir no pagar y abrir un periodo de canje voluntario, y se preveía que no habría remuneración en ningún caso si no existía beneficio distribuible o lo impedía la normativa de recursos propios aplicables al Grupo Santander.

Tal y como dice la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Secc 8ª, de 3 de septiembre de 2018, es relevante a estos efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera de lo Contencioso, n.º 526 /18, de 26 de marzo, que, en definitiva, confirma la sanción impuesta a Banco Santander por el Ministerio de Economía y Competitividad, por importe de diez millones de euros, por infracción de la LMV en la comercialización de los Valores Santander, por no disponer de información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión del producto ' Valores Santander', argumentando que 'En efecto, la resolución sancionadora señala que los Valores Santander a los que se refiere la controversia fueron calificados por el propio Banco como producto 'amarillo', esto es, de riesgo y complejidad media, lo que suponía, conforme al apartado III.8.1 del 'Manual de procedimientos del Grupo Santander para la comercialización minorista de productos', que debían de comercializarse '...habitualmente a los clientes personas físicas de Banca Privada y Banca Personal, así como a empresas e instituciones y eventualmente a los clientes del segmento C (Banca de Particulares) en la medida en que los comerciales consideren que sus características puedan ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se trate, pero estos únicamente podrá suscribirlos si firman el documento que figura como anexo I'.

(...)

Como señala la resolución sancionadora, no hay en el expediente ningún dato o documento que acredite el cumplimiento de la obligación de recabar información y perfilar a los clientes; ni consta que el Banco diese a los comerciales ninguna instrucción o directriz que tuviera como finalidad impartir criterios objetivos para que la determinación la adecuación del producto al perfil de cliente se hiciera por todos los comerciales de forma relativamente homogénea'.

Todo lo cual nos lleva, inexorablemente a estimar el recurso presentado en esta instancia.

QUINTO.-Daños sufridos.

El suplico de la demanda solicita una condena correspondiente al resultado de restar a los 40.000 euros inicialmente invertidos más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los valores Santander y el interés legal del dinero desde la inversión realizada, el precio obtenido por la venta de las 2.192 acciones, así como los intereses recibidos por la actora. Lo que se estima conforme con los daños sufridos.

No puede estimarse, sin embargo, la solicitud de intereses que se insta en la demanda desde la fecha de la suscripción d ellos contratos objeto de litigio, dado que dicho interés solo sería aplicable ante una acción de nulidad, pero no de indemnización de daños y perjuicios, donde le interés a de limitarse al supuesto del art. 1108 CC, y por tanto debe imponerse el interés legal siendo el dies a quoel de la fecha de presentación de la demanda que dio origen a este proceso.

Toda esta cantidad, habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con el art. 398 LEC, visto el sentido de la presente resolución, no procede imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes, quedando así mismo por imperativo del art. 394 LEC revocada la condena en costas efectuada en la sentencia dictada en primera instancia, que tampoco se imponen a ninguna de las partes, al calificar el sentido de la presente resolución de estimación parcial por la reducción de intereses descrita en el fundamento anterior.

Si bien es cierto que en ocasiones, cuando la sentencia estima íntegramente la acción, pero reduce los intereses solicitados, bien en el tipo a aplicar, bien en el periodo a computar, puede aplicarse la doctrina de la estimación sustancial, ello no puede ser aplicado de forma automática, debiendo valorarse cadas supuesto según las circunstancias del caso.

Recordemos que la doctrina de la estimación sustancial que impone las costas a la parte demandada a pesar de la reducción de la cantidad de condena, exige que la diferencia entre lo pedido y lo dado no sea significativa, ni desde el punto de vista cuantitativo, ni tampoco cualitativo.

Esta Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones, sobre la definición de estimación parcial cuando se han modificado los intereses solicitados. Así en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015, explicábamos que ha de analizarse si el interés supone una diferencia importante en la cantidad objeto de condena teniendo en cuenta el tipo de interés y el tiempo durante el que procede su devengo.

En el presente supuesto, estimamos que la modificación del dies a quodesde el año 2006 al año 2019, supone una diferencia cualitativa, al no otorgarse los intereses solicitados, y también cuantitativa pues es un periodo muy amplio el que discrepa de lo pedido. Todo ello impide la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo de estimación sustancial.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por D. Ángel y Dª. Agueda contra la sentencia dictada con fecha 3 de septiembre de 2018 en el procedimiento de juicio ordinario nº 164/2017tramitado ante el Juzgado de primera instancia e instrucción n.º 2 de Elda , debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, en el sentido de queestimando PARCIALMENTE la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios ejercitada porD. Ángel y Dª. Agueda, debemos condenar y CONDENAMOSa BANCO SANTANDER S.A. a abonar a la parte demandante la cantidad que resulte de la diferencia entre los 40.000 € invertidos adicionados por los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los valores Santander, menos los intereses remuneratorios, dividendos y precio obtenido por la venta de las acciones ya enajenadas, más los intereses legales de cada una de dichas cantidades, computados desde la fecha de la reclamación judicial, sin imposición de las costas de primera instancia ni de esta alzada a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañadas de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-