Sentencia CIVIL Nº 441/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 445/2018 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº Número de resolución
Presidente
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 12 de junio del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 445/2018, derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario nº 619/2017 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ;
siendo parte apelante, D. Mariano , representado por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz De Alda y asistido por
el Letrado D. Carlos Polite Fanjul; parte apelada, ESTRELLA, representada por la Procuradora Dª. Elena Zoco
Zabala y asistida por el Letrado D. Francisco Ruiz Blasco.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de febrero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 619/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimo íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Zoco en nombre de ESTRELLA RECEIVABLES LTD frente a DON Mariano , y en con secuencia condeno al demandado a abonar a la actora: 1. La suma de 9.588'24 €.

2. Intereses sobre esa suma, al tipo de interés legal del dinero desde el 06.03.17 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

3. Las costas del procedimiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Mariano .



CUARTO.- La parte apelada, ESTRELLA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 445/2018, habiéndose señalado el día 30 de enero del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.



SEXTO.- En la deliberación y votación de la presente Sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA, manifestó su discrepancia con el sentir mayoritario del Tribunal y siendo Ponente, asume la Ponencia el Ilmo. Sr. D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ, anunciando el Sr. Echarandio su intención de formular un voto particular al respecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Estrella Receivables LTD se interpuso demanda de juicio ordinario contra D.

Mariano en reclamación de 9.588,24 euros. Fundamentaba tal reclamación la entidad demandante en el incumplimiento, por parte del demandado, de sus obligaciones de pago en un contrato de tarjeta de crédito suscrito en su día con la entidad Citibank España SA. Y fundamentaba, a su vez, su legitimación activa en una escritura notarial de 22 de septiembre de 2014 por la que Citibank España efectuó una cesión parcial de activos y pasivos de su negocio de tarjeta de crédito a favor de Bancopopular- E SAU (en la que quedaba incluida la deuda del Sr. Mariano ) y en una posterior cesión, de 29 de julio de 2015, por Bancopopular-E a favor de Estella Receivables de una cartera de créditos que incluía el aquí litigioso.

La única objeción mostrada por el demandado en su contestación a la demanda fue referida a la falta de constancia de los respectivos precios por los que se transmitió el crédito litigioso, primero entre Citibank España y Bancopopular-E y después entre esta última y la demandante, oponiendo así la aplicación de la ley 511 del Fuero de Navarra que permite al deudor liberarse pagando el precio de la cesión de su deuda más los intereses y gastos, facultad de la que denunciaba había quedado privado por no haber recibido notificación por parte de la entidad demandante del precio satisfecho por la cesión.



SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona, aquí apelada, estimó íntegramente la demanda, y desestimó la objeción planteada por el demandado, razonando para ello por un lado que el contrato de tarjeta de crédito es mercantil, no civil, por cuanto todo contrato bancario ostenta tal condición como consecuencia de ser una de las partes comerciante profesional dedicado a tal objeto. Por otro lado, y sobre la anterior consideración, la sentencia apelada alude a la jurisprudencia de esta Audiencia Provincial, que razona la inaplicabilidad de la ley 511 del Fuero de Navarra a un caso como el que nos ocupa, por existir norma propia en el Código de Comercio para regular los efectos de la cesión de crédito en un contrato mercantil.



TERCERO.- Se alza el demandado contra la referida sentencia cuestionándose si podría resultar contraria al Derecho de la Unión la práctica, habitual hoy en día, de transmisión de carteras de créditos entre sociedades de inversión por un precio alzado estimado como muy inferior a la suma de los débitos, sin dar oportunidad a los deudores, como consumidores, de liberarse a modo de retracto. Por otro lado, y en cuanto al fondo de lo resuelto por la sentencia recurrida, el apelante defiende la aplicabilidad al caso que nos ocupa de la ley 511 del Fuero de Navarra, destacando que a los contratos bancarios sí se les aplica supletoriamente el derecho civil cuando una de las partes es consumidor o usuario, y que así procede ante la incompleta regulación en el Código de Comercio de la cesión de créditos.



CUARTO.- Ante el planteamiento del recurso de apelación, cabe significar que la resolución del mismo no depende tanto de la caracterización del negocio jurídico inicial (el contrato de tarjeta de crédito suscrito por el demandado con Citibank España) como contrato mercantil (desde la consideración subjetiva de que una de las partes contratantes ostenta la condición profesional de entidad de financiación) o como contrato civil (desde la consideración objetiva del destino del dinero financiado, en tanto que destinado a la satisfacción de intereses particulares de consumo del prestatario) como tampoco de la aplicación de la normativa especial de protección a los consumidores y usuarios. A este último respecto ha de subrayarse que dicha normativa de consumo no es extensible al derecho contemplado en la ley 511 del Fuero de Navarra (ni al derecho del art.

1535 Cc, según resolvió el Auto TJUE de 5 de julio de 2016, asunto C-7/16). Es decir, que la aplicación de la ley 511 FN no depende de que una de las partes sea o no consumidor, y no procede por tanto por el solo hecho de que así lo sea el demandante en el caso que nos ocupa.

La resolución del recurso pasa por la interpretación del derecho que contempla la ley 511 del FN. La ley 511 del Fuero de Navarra, en su tenor vigente al tiempo de los hechos referidos en el caso que nos ocupa (tenor legal anterior a la reforma operada por Ley Foral 21/2019), y aplicable por tanto para la resolución del presente litigio, regula la cesión de créditos estableciendo que 'El acreedor puede ceder su derecho contra el deudor; pero, cuando la cesión sea a título oneroso, el deudor quedará liberado abonando al cesionario el precio que éste pagó más los intereses legales y los gastos que le hubiere ocasionado la reclamación del crédito'.

Se trata de una previsión normativa singular del derecho navarro, pues mientras los códigos civiles de origen napoleónico minimizan el campo de actuación de esta particular redención crediticia, limitándola a los créditos litigiosos (en el sentido actual del término, entendido como judicializados) y con un plazo de ejercicio (y así el art. 1535 del Código Civil), por el contrario en Navarra esta previsión (introducida por primera vez en el Proyecto de Fuero Recopilado de 1959, luego rectificado por la ley 525 de la recopilación Privada, de la que finalmente deriva la ley 511) mantiene una mayor influencia de su origen romano en la Lex Anastasiana del año 506, del Derecho Romano Justiniano, admitiendo esta solución para toda cesión de créditos onerosa (esté judicializada o no) y sin plazo de caducidad (por reputarse como una reducción legal del crédito cedido). Aquella Lex surgió con la finalidad de poner fin a la especulación lucrativa de quienes adquirían créditos litigiosos, inseguros o de dudoso cobro a precio bajo para luego cobrar íntegramente al deudor. La Lex Anastasiana, fundada en razones de humanidad y benevolencia, pretendía evitar esa injusticia para el deudor facultándole para extinguir su deuda cuando era transmitida por su acreedor a un tercero, pagando el precio de la cesión.

La finalidad por tanto de esta norma es la de evitar la especulación, no la de evitar la transmisión de créditos, por lo que no es una norma que impida la validez de un negocio jurídico de cesión de cartera de créditos cuando dentro del mismo queden, en su caso, abarcadas deudas de un deudor navarro. La realidad económica actual puede dificultar el acomodo y aplicación práctica de una norma como la ley 511, puesto que en el sistema económico liberal rige como regla general la libre transmisibilidad de bienes, derechos y obligaciones, y en el mismo, guste o no, la comercialización de deudas es una actividad habitual y no prohibida, y en ocasiones de difícil deslinde en cuanto a su alcance especulativo.

Así las cosas, es parecer mayoritario de la Sala que la ley 511 no resulta aplicable a una modalidad concreta de transmisión de deudas, como es la de cesión de carteras NPLs (Non Performing Loans o préstamos morosos), en la que su objeto no es la transmisión de un concreto crédito al que se le dota de un determinado valor, sino que en tales operaciones lo que se produce, por el contrario, es la transmisión de una pluralidad de créditos valorados y considerados globalmente como un todo, y no de forma individualizada.

A esta conclusión cabe llegar interpretando el precepto conforme al art. 3 Cc, es decir, según el sentido propio de sus palabras, ya que la ley 511 FN habla expresamente de que el acreedor puede ceder su derecho contra el deudor en singular, no de una venta de una cartera de créditos o un paquete de créditos en plural, donde el precio que se paga es global por toda la cartera al tratarse normalmente de créditos fallidos y de dudoso cobro, lo que determina que el precio pueda ser inferior al adquirirse con tasas de descuento a cambio de asumir el riesgo de su reclamación y recuperación, a sabiendas de que buena parte de los créditos cedidos puedan resultar incobrables, ya que no rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor que los arts. 1526 a 1536 Cc establecen para la transmisión de créditos.

Ni los antecedentes históricos y legislativos ni la realidad social permiten hacer una interpretación extensiva de la norma, pues aparte de que la ley 511 FN no procede de la tradición foral, sino de una relectura del art.

1535 Cc por parte de de los autores del Fuero Recopilado de 1959, su antecedente histórico es, como ya hemos indicado, la Lex Anastasiana, propia de un tiempo en que no se concebía una libre circulación de los créditos ni la transmisión de un objeto único conformado por una pluralidad de deudas.

Por tanto no se niega el carácter imperativo de la regulación contenida en la ley 511 FN, sino que se concreta y circunscribe su ámbito de aplicación a los supuestos de cesión de un crédito cuyo precio está individualizado por razón de conformar dicho crédito el objeto propio de la cesión, en contraposición a las transmisiones de carteras NPL en las que el objeto del negocio jurídico de cesión es distinto y está conformado por un conjunto de débitos globalmente considerado. En estos casos, no se pacta un precio por acumulación o suma de los precios individualizados que se otorgan a cada uno de los créditos incluidos en la cesión, sino que por el contrario se pacta un único precio global que representa el valor que las partes dan a esa cartera como tal, como un único conjunto global objeto de transmisión, como una única unidad económica. En palabras de la STS 165/15, de 1 de abril, (aun referida al art. 1535 del Cc): 'En la segregación no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos, porque estos se transmiten en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica. A la vista de cuanto antecede, podemos concluir que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos'.



QUINTO.- La anterior conclusión queda además refrendada con la interpretación jurisprudencial del art. 1535 del Cc ( SSTS de 31 de octubre de 2008 - RJ 2008, 5810-, 1 de abril de 2015 -RJ 2015, 1175, ó 5 de marzo de 2020 -RJ 2000, 85237-), que como ha quedado dicho regula la cesión de créditos litigiosos en el ámbito del Cc.

La reciente STS 151/20 de 5 de marzo, siguiendo la jurisprudencia anterior, atiende al hecho de que el contexto socio-económico del momento histórico en que se originó la especial facultad extintiva del deudor respecto de los créditos cedidos, de que trae causa el art. 1535 Cc, 'hunde sus raíces en el Derecho Romano' y es 'muy distinto del propio de nuestros tiempos y, en particular, de la situación surgida tras la reciente crisis económica y financiera de los últimos años, que ha dado lugar a una regulación especial para afrontarla' (Reales Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, por el que se creó el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria -FROB- y, 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorro). Aunque la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015 recayó en un supuesto de 'cesión en bloque por sucesión universal de diversos créditos litigiosos a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora que conformaba una unidad económica, al amparo del art. 71 de la ley 3/2009, de 3 de abril ', operación que 'se proyecta en el marco regulatorio de un intenso proceso de reestructuración y reforzamiento de los recursos propios del sistema financiero de este país, sumido en una profunda crisis, preferentemente de las tradicionales cajas de ahorro', la sentencia de 5 de marzo de 2020 considera que 'En este mismo contexto hay que situar la figura de las cesiones de carteras o conjuntos de créditos (hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades -con frecuencia fondos de inversión extranjeros- de baja calificación crediticia (en situación de impago o riesgo de impago, en fase de ejecución judicial o no), que responden, como ha señalado la doctrina especializada, a la necesidad de 'limpiar balances' a fin de ajustar el valor de los activos (crediticios en este caso) al valor real. Con ello se persigue un triple objetivo: mejorar el ratio financiero y de morosidad de la entidad, mejorar la liquidez con la entrada de los ingresos procedentes de la venta de la cartera y reducir las provisiones y costes de gestión de estos activos.

Finalidades distintas de las contempladas en la ratio de la norma interpretada y, por el contrario, concomitante con la finalidad a que respondía el art. 36.4,b) de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuando excluye la aplicación del art. 1535 CC en el caso de cesión de créditos litigiosos a la sociedad de gestión de activos'.

Este criterio jurisprudencial resulta extrapolable a la interpretación de la ley 511 del FN, dado que esta norma y el art. 1535 del Cc tienen el mismo antecedente histórico común (la repetida Lex Anastasiana) y dado que la diferencia básica entre ambas normas (la condición de 'litigioso' del crédito cedido y el plazo de ejercicio) no afecta a la esencia de la interpretación expuesta, fundada en que una cesión de cartera de créditos es un negocio jurídico que ostenta unas finalidades particulares ajenas a las propias de la norma analizada.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.



SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación, no procede efectuar imposición de costas de la segunda instancia habida cuenta de la singularidad jurídica y las dudas de derecho que suscita la cuestión controvertida relativa a la aplicación de la ley 511 FN a estos supuestos de cesión de cartera de créditos NPL.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Epalza Ruiz de Alda, en nombre y representación de D. Mariano , frente a la sentencia de fecha 19 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona en el procedimiento Juicio Ordinario 619/17, que SE CONFIRMA.

Todo ello sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO ILMO. SR. D. EDORTA J. ECHARANDIO HERRERA A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. Justificación Desde el auto de Pleno núm. 26/2017, de 2 de febrero, dictado por esta Sección en el Rollo de Sala 337/2016, derivado del juicio Monitorio 524/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tafalla, ratificando lo que había señalado la sentencia de 30 de enero de 2009, en el Rollo de Sala 200/2007, son muy numerosas las resoluciones del Tribunal que sostienen que los contratos bancarios son siempre mercantiles, y desde esta premisa excluyen la aplicación de la Ley 511 FN, la cual se entiende inaplicable por existir un régimen específico en el Código de Comercio, aun tratándose de relación jurídica trabada en Navarra, y mediando el punto de conexión con nuestro Derecho civil foral.

En estas decisiones, salvo el auto núm. 37/2019, de 12 de febrero, en el Rollo de Sala 285/2018, redactado por el firmante, no se había discriminado la cesión de crédito individualizado y la cesión en globo, de un conjunto, o de una cartera de créditos -aunque es este segundo el supuesto más habitual en los últimos tiempos- hasta llegar al presente caso, en que, sin alterar la doctrina de la Sala para la cesión de crédito individualizada, se desarrolla la tesis de que en las cesiones de créditos en un conjunto o bloque no se encuentran en el supuesto de hecho de la ley 511 FN.

Por consiguiente, la sentencia del Tribunal no se funda, al desestimar el recurso de apelación en el proceso en concreto, en una inaplicabilidad de la ley 511 FN por la naturaleza de la relación en que el crédito es cedido, ajena al ámbito del Derecho navarro, sino por escapar el supuesto de autos a las cesiones de créditos contempladas en dicha norma.

Con ello, el voto particular presente parte de la discrepancia ya planteada en el auto núm. 99/2019, en el Rollo de Sala 1.293/18, pero necesariamente cambia de perfil, ya que se ha prescindido ahora de la aplicación de la ley 511 FN a la cesión individualizada del crédito, lo cual es una novedad.

Ello así, el voto particular, cuyo sentido procede de haber sido designado ponente en este Rollo de Sala 212/2019, e imponer el art. 206.1 LOPJ, al no hallarme conforme con la mayoría, que decline la redacción de la resolución y formularlo motivadamente, y que versaba sobre una discrepancia que no se refleja en la ratio decidendi de la presente sentencia, ha de repensarse como presupuesto de la discrepancia que sí trascienda al fallo.

2. La redención o reducción de crédito cedido de ley 511 FN Puesto que, lo mismo la sentencia del Tribunal, que este voto particular, han de ceñirse al caso concreto, y no procede exposición de teorías sobre la interpretación y aplicabilidad de la norma, ha de partirse de la relación de hechos, y proyectando la ley 511 FN sobre los mismos, fijar si la misma es aplicable, y el presupuesto de hecho puede subsumirse en la norma válida de aplicación, obteniendo la consecuencia jurídica, dentro de la resistencia de la defensa del Sr. Mariano en este juicio ordinario.

En cuanto a lo primero, la ley 511 FN, en la versión aplicable al asunto, viene diciendo desde hace 47 años: 'El acreedor puede ceder su derecho contra el deudor; pero, cuando la cesión sea a título oneroso, el deudor quedará liberado abonando al cesionario el precio que éste pagó más los intereses legales y los gastos que le hubiere ocasionado la reclamación del crédito'.

El Derecho de Navarra tiene, por singularidad entre los Derechos propiamente forales, un ordenamiento de obligaciones fuera de lo familiar, corto pero específico, conformado por cuatro instituciones originales; además de la redención o reducción legal del crédito cedido, a saber, la dación en pago necesaria (ley 493 pfo.2º in fine FN)(ii); el pago por terceros como desencadenante de una subrogación (ley 497 FN)(iii), y la rescisión por lesión (leyes 499 a 507 FN)(iv). Siempre refiriéndome a la versión previa a Ley foral 21/2019, constituyen la originalidad navarra del mercado del crédito, y son extensiones significativas de instituciones de influencia romano-napoleónica del Derecho común, sin basamento foral o local particular (aunque la circulación del crédito no es pensable que tuviera un régimen original en la foralidad histórica).

Ante la resistencia del Sr. Mariano al pago de lo que reclama la entidad Estrella Receivables, por cuanto ésta no ha respetado el derecho que aquéllos alegan con base en la ley 511 FN, la sentencia del Tribunal entiende, iura novit curia, que dicha norma no es de aplicación a la cesión de cartera - supuesto de autos-, aunque no se desdice explícitamente de que tampoco sería de aplicación, si hubiera sido una cesión individualizada del crédito.

Como la cesión del crédito de Banco Popular-E a Estrella Receivables lo fue en un conjunto o cartera de créditos, la sentencia del Tribunal considera irrelevante analizar si procedería aplicar el Derecho privado navarro, si se hubiera cedido este crédito en una separada operación de compraventa, o en una operación conjunta, estuviera el crédito individualizado con su precio, pero también preventivamente debe resumirse la posición del firmante: a) El punto de conexión por Derecho interregional privado para aplicar el Fuero Nuevo se ha de hallar en la relación subyacente de crédito (de Citibank España, que es un contrato de tarjeta de crédito), y no respecto de la cesión de créditos entre profesionales (entre Citibank y Banco Popular-E y Estrella Receivables). Siendo la norma de conflicto la del art. 10.6 Título Preliminar CCiv, y en su empleo, por falta de vecindad civil o domicilio comunes, el lugar de celebración del contrato, en Navarra.

b) No nos encontramos ante un crédito litigioso, y no resulta de empleo la figura del denominado retracto de crédito litigioso de art. 1.535 CCiv.

c) La indicada relación subyacente de contrato de tarjeta de crédito, al vincular a un empresario y a un consumidor -no se ha discutido la condición para la operación de las persona física demandada sino solo la irrelevancia de ello-, por demás que en el estado actual de doctrina y jurisprudencia la distinción entre obligaciones contractuales civiles y mercantiles esté superada, de conformidad con art. 311 CCom pfo.

1º, en relación con art. 50 de mismo texto legal (i); no nos hallamos ante un préstamo bancario, que una jurisprudencia anciana consideraba siempre contrato mercantil, con fundamento en un control administrativo y un depósito de confianza en las entidades bancarias, que hoy día están lejos de atesorar en las relaciones jurídicas con clientes minoristas (ii); y la aplicación de la institución del denominado retracto de crédito litigioso, aunque sea para considerarla inutilizable para el caso, ha sido reiteradamente considerada en casación en relaciones entre personas jurídico-mercantiles, en la jurisprudencia de la Sala I TS (en la STS de 30 de abril de 2007, RJ 2007, 3558, el cedente fue el Ayuntamiento de Churriana (Málaga), y la deudora cedida, una empresa constructora, Hacienda Marina S.L.; en la STS de 31 de octubre de 2008, RJ 2008, 5810, cedente era una sociedad mercantil y la deudora cedida representada por la sindicatura de una quiebra; en la STS de 1 de abril de 2015, RJ 20151175, cedente y cesionaria fueron Cajas de Ahorros; y en la STS de 5 de marzo de 2020, RJ 2020, 85237, que menciona la sentencia del Tribunal, el deudor cedido era sociedad titular de un Hotel y la cedente una Caja de Ahorros); lo mismo que para otra institución foral original -la ley 511 FN no ha accedido a la casación foral- como es la dación en pago necesaria, en la propia jurisprudencia foral ( STSJN de 12 de noviembre de 2013, RJ 2014,1564; relación entre una sociedad promotora y una Caja de Ahorros) (iii).

d) No hay una regulación específica para la cesión del crédito en el Código de Comercio, por lo que el Fuero Nuevo siempre podría aplicarse a los aspectos civiles de un contrato mercantil -premisa que se niega en el asunto-, dado que el Derecho común a que aluden las normas citadas y como derecho supletorio los arts.

2 y 50 CCom, no es exclusivamente el general del CCiv sino también el foral vigente en los territorios con derecho propio. Y así, la Sala de lo Civil del TSJN ha declarado aplicable el Fuero Nuevo, en contemplación de la supletoriedad del Derecho común en contratos calificados de mercantiles, bajo la expresa consideración de que la legislación mercantil específica no establece lo contrario, como la ley 490 pfo.1º FN, en cuanto a interpretación de los contratos mercantiles, según art. 57 CCom ( SSTSJN de 28 de junio de 2000, RJ 2000, 8816; 19 de marzo de 2001, RJ 2001, 6144, y 28 de septiembre de 2004, RJ 2005, 1175), o ley 34 FN, en cuanto a la naturaleza de prescripción de la acción de anulabilidad de cuatro años ( SSTSJN de 8 septiembre de 2014 (dos), RJ 2014, 5529 y 5740).

3. Las cesiones de carteras de créditos y el ámbito de la ley 511 FN 3.1. La cesión de cartera de Non Performing Loans El supuesto de autos es de cesión de una cartera de créditos de dudoso cobro, de Banco Popular-E, quien había adquirido en otra idéntica de Citibank, a Estrella Receivables, y que se denomina en su modelo anglosajón importado, de NPLs ( Non Performing Loans), entre los que se identifica el derivado de contrato de tarjeta de crédito frente al Sr. Mariano , que es un crédito al consumo, sin una garantía específica. El modelo preciso es de Unsecured NPL, el cual sostengo no escapa al mandato de ley 511 FN.

No hay discrepancia en que, como ya lo analizó el Tribunal en anteriores ocasiones, la venta de una cartera de créditos de este tipo sea una operación de cesión de créditos, que tiene por objeto no un crédito o varios, sino una cartera de créditos, un activo especial, globalmente valorado, cedido y pagado, la cual se enmarca en la libertad de pactos de art. 1.255 CCiv y leyes 7 y 8 FN, de la compraventa de derechos de arts. 1.526 CCiv, y de la novación subjetiva de las obligaciones de art. 1.203 CCiv y ley 498 FN. Como contrato atípico se gobierna por el contenido de sus estipulaciones, en lo que no contraríe una norma legal de ius cogens. Pero la sentencia del Tribunal no sostiene que la venta de la cartera deje de ser, o deje de contener, una venta de una pluralidad de créditos, sino que la ley 511 FN no es aplicable a este tipo de cesión de conjunto de créditos.

Y en esto radica el fundamento de mi discrepancia. Los modernos NPLs son contratos en los que el cedente transmite al cesionario, la titularidad de un derecho de crédito frente a un tercero a cambio de un precio (y los datos personales del tercero inexcusablemente). En realidad, la STS 165/15, de 1 de abril, no se refiere a una operación de venta de créditos, y así lo expone, sino a operación estructural de sucesión universal de patrimonios sociales. Y aunque no se exponga así, y reconociendo lo predicho, el supuesto de la STS 151/20, de 5 de marzo, al casar con fundamento en que no existe cesión de créditos litigiosos, se refería a una cesión de varios préstamos hipotecarios por un precio conjunto (la escritura reseñada hablaba de cesión de posiciones contractuales).

El mercado actual de la adquisición de carteras de créditos se compone de los supuestos como el del caso, de Unsecured NPLs, pero también, y son mayor volumen, de Secured NPLs, esto es créditos fallidos garantizados, y de ReOs ( Real State Owners), propiedades inmobiliarias gravadas, y probablemente solo en los primeros incurre la ley 511 FN. En efecto, la explosión del número e importancia de NPLs y ReOs en la última década, procede del incremento de la morosidad, las mayores exigencias de solvencia bancaria, y de la apuesta de inversores de otros mercados por la deuda española, y así España lideró el mercado europeo con 33.277 operaciones cerradas en 2018, por importe de 33.300 millones de euros, consiguiendo el 43% de la cuota de mercado, aunque las operaciones de mayor importe corresponden a Secured NPLs y ReOs.

Efectivamente, estas operaciones son beneficiosas para las entidades financieras (la del caso no es un banco), ya que reducen la exposición al riesgo (pero ello en los créditos garantizados, especialmente los inmobiliarios, puesto que las Unsecured NPLs están sobrexpuestas per se), reducen el impacto negativo en PyG, ratios financieros e índices de morosidad, mejoran su liquidez, reduciendo tensiones de financiación, y limitan costes de gestión de los activos. Y lo son para el inversor, normalmente un fondo de inversión oportunista extranjero, que cuenta con una gestora especializada nacional, y aprovecha el menor coste, la posibilidad de diversificación del riesgo, y personaliza la gestión del cobro. Y es lógico que las funciones del negocio, que benefician a cedente y cesionario no estén alineadas con la ratio de ley 511 FN, que de forma cristalina se halla en la tutela del deudor cedido. Según asevera acertadamente el Tribunal, la norma foral no niega la transmisibilidad del crédito sino la especulación en las transmisiones de créditos, y una operación, específicamente de Unsecured NPL, que beneficia a la banca española y a los fondos de inversión extranjeros, no por exuberante en la actualidad es menos especulativa (acaso la especulación es causa de su exuberancia), obviamente no beneficia a los deudores, y debe valorarse que la limitación de costes de los empresarios se traduce en un aumento de costes de la Administración de Justicia, por las ejecuciones inviables en órganos judiciales saturados respecto de deudores insolventes por sobreendeudamiento.

Lo que caracteriza especialmente a la cesión de créditos es que la cesión de cartera tiene un precio alzado y global para toda la cartera, distinto del importe resultante de la suma de cada uno de los créditos.

Aunque la consideración general de un contrato atípico que no respeta una prohibición legal no consiste en entender que la ley imperativa no le es aplicable, sino que es nulo (ley 17 y ley 19 pfo.1º in fine FN).

Pero es que el precio de la venta de cartera no solo es único, fijo y cerrado, sino que no se corresponde con la cantidad pagada por el comprador, puesto que sufre ajustes y modificaciones, dado que la cartera es objeto de gestión continuada hasta el closing por la que se producen potenciales cobros, fijándose unos mecanismos de reducción del precio de la cartera con las cantidades cobradas por el cedente hasta ese día de cierre, y unos costes derivados de la gestión de la cartera, con el establecimiento de un fee por la gestión de los cobros hasta dicho cierre, a favor del vendedor.

La solución no está en dar por buena la impotencia de señalar un precio a cada crédito cedido, puesto que tal sea la construcción importada de una operación entre profesionales, sino que se halla en la misma construcción, porque casi siempre en los Secured NPLs y ReOs se establece un 'Valor Individualizado' para cada crédito de la cartera. Así, en las cesiones de cartera cuyo volumen lo permite (fundamentalmente en las compraventas de créditos hipotecarios, en las que el número de créditos transmitidos es inferior al de las ventas de créditos sin garantía, y las partes formalizan escrituras individuales de cesión de cada crédito o de cada grupo de créditos que se encuentren garantizados por inmuebles ubicados en la misma Comunidad Autónoma, por cuestiones impositivas; esto es, en lo que no son precios ridículos por 'créditos basura' sin garantía, las más especulativas, como es nuestro caso), las partes asignan un precio individualizado a la compraventa de cada crédito, lo que facilita la inscripción de la cesión en los Registros de la Propiedad correspondientes (el principio de especialidad, para que los títulos puedan acceder al Registro y ser inscritos con fijación de su alcance, es un principio citado en centenares de calificaciones registrales: vid. RDGRN de 2 de noviembre de 2018, RJ 2018, 5211), y establece una base para determinar la responsabilidad del vendedor en caso de vicios relativos a dicho crédito (los NPLs excluyen la aplicación del art. 1.532 CCiv, y expresamente no desean ser ventas en globo de derechos, a fin a asumir el saneamiento por evicción únicamente de cada cual de los créditos). También tiene función para zanjar la eventualidad de que, entre la fecha de corte y la fecha de efectividad, el deudor haga pago en metálico total o parcial de su deuda, o se produzca una refinanciación, o una novación modificativa, o el acreedor se adjudique bienes en la ejecución, por lo cual el crédito deberá ser excluido o minorado del precio global, para lo que sirve ese valor individualizado.

Como se comprueba, en los NPLs menos especulativos o que se sujetan al principio de especialidad hipotecaria, se determina un valor para cada crédito, no obstante el precio ser uno y variable hasta la fecha de efectividad para toda la cartera, por lo que la falta de un precio para la compra del crédito del Sr. Mariano es coyuntural y eludible, y la aplicación de la ley 511 FN, siendo norma civil foral prohibitiva, no es incompatible con la existencia de estas operaciones, sino con algunas operaciones muy especulativas, que precisamente por ello interesan a los fondos de inversión, en contra de la más evidente ratio legis del Fuero Nuevo.

3.2. Cánones interpretativos 3.2.1. Canon literal El Tribunal, a fin de no entender contenido en ley 511 FN la cesión de créditos en cartera del caso, apunta que, acudiendo al sentido propio de las palabras de art. 3 CCiv, la literalidad indica que se trata de créditos individualizados. Aunque utilizar el singular en el objeto, como en los sujetos, esto es, 'derecho', 'acreedor', y 'deudor', no por ello excluye la pluralidad en objeto y sujetos, según es el ladillo de la ley, que habla de 'créditos', y el propio capítulo, que se refiere a la 'De la cesión de las obligaciones', y nada evita que la previsión legal pueda ser de varios o muchos créditos en una sola operación o distintas operaciones entre un acreedor o pluralidad de acreedores y un deudor o pluralidad de deudores. Obviamente, una cartera de créditos es una pluralidad de créditos, con sus respectivos deudores.

3.2.2. Canon histórico El Tribunal considera que, como la STS 151/20 de 5 de marzo, siguiendo la jurisprudencia anterior, marcadamente enemiga del precepto que regula el llamado retracto de crédito litigioso de art. 1.353 CCiv, proclamó la necesidad de una interpretación estricta de tal regulación, por su condición de norma de excepción, su fundamento de origen histórico en el 'retracto anastasiano', basado en razones de humanidad y de benevolencia ( tam humanitatis quam benevolentiae plena), está desfasado en nuestros tiempos 'y en particular, de la situación surgida tras la reciente crisis económica y financiera de los últimos años, que ha dado lugar a una regulación especial para afrontarla'.

En cuanto al argumento histórico o de antecedencia, en sentido propio, la ley 511 FN, cuya retención o reducción legal del crédito cedido no requiere que el crédito sea litigioso, no existe plazo de caducidad para que la deuda quede reducida ex lege, y no configura un derecho que deba agitarse en pretensión constitutiva de un proceso por el deudor, en primer lugar, debe decirse que no es una norma que excepcione otra del Derecho civil foral, sino como se ha indicado, una de las instituciones originales de éste, que no hay razón alguna para estimarla digna de interpretación ad restringenda (i); la aplicación de su sencillo tenor a una cesión de créditos en cartera no es una interpretación extensiva sino que su inaplicación es una interpretación restrictiva (ii); el origen histórico se encuentra en la ley 59 del Fuero Recopilado de 1959, que decía : 'En todos los casos de cesión de créditos a título oneroso, el deudor podrá liberarse de la obligación pagando al cesionario el precio de la cesión con los intereses legales desde que lo hizo efectivo. Este beneficio podrá ejercitarse dentro de los treinta días siguientes a aquél en que el deudor hubiera tenido conocimiento de la cesión', y luego pasó a la Recopilación Privada, cuya ley 525 vino a establecer exactamente el texto que luego será recogido por la ley 511 del Fuero Nuevo en 1973, por lo que si su antecedencia es romana (por la Sección Especial de la Comisión General de Codificación en su reunión de 19 de junio de 1972 se hizo constar por los vocales Fuenmayor y Hernández-Gil 'el corte romano de todo este título', como indica Nagore Yarnoz, J.J., en Historia del Fuero Nuevo de Navarra, Gobierno de Navarra, Pamplona 1993), su desfase poco tiene que ver con una norma excepcional, según art. 1.353 CCiv, que procede del Código de García Goyena, hace más de siglo y medio, y claramente inspirada en el Code (iii); y en fin, el legislador navarro, por unanimidad del Parlamento, en abril de 2019, en lugar de desechar la institución, la ha perfeccionado, aprovechando el remozamiento del Fuero Nuevo, por Ley Foral 21/2019, ya que se estipula la notificación fehaciente forzosa del cedente al deudor de la cesión, con indicación expresa e individualizada del precio abonado, se puede hacer valer por vía de acción y excepción, y si la cesión tiene lugar una vez iniciada la ejecución, el órgano judicial debe requerir al cedente para que manifieste el precio de la cesión a fin de que el deudor pueda ejercitar su derecho en el plazo que se le establezca (iv).

3.2.3. Canon sociológico finalista También con glosa de la STS 151/20, de 5 de marzo, el Tribunal opone la situación socioeconómica a la que obedece la norma de art. 1.353 CCiv, y la propia de la 'situación surgida tras la reciente crisis económica y financiera de los últimos años, que ha dado lugar a una regulación especial para afrontarla (Reales Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio , por el que se creó el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y, 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorro)'. Y desde un punto de vista más finalista o del objeto del art. 1.353 CCiv, se subraya la diferencia de fines entre las operaciones NPL, de 'limpiar balances' a fin de ajustar el valor de los activos (crediticios en este caso) al valor real', que discrepan de las contempladas en la ratio de art. 1.353 CCiv, que es la de 'cortar pleitos', y en cambio concomitante con la finalidad a que respondía el art. 36.4,b) de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que excluye el retracto de créditos litigiosos cuando se ceden a la sociedad de gestión de activos.

En primer término, la diferencia entre art. 1.353 CCiv y ley 511 FN, aparte de la naturaleza de las normas, consistente en que la primera se refiere a crédito litigioso y en sí misma de escaso recorrido práctico, y que se defraudaría cuando fuera bastante que el deudor precisamente litigara por el crédito contra el acreedor, fomentando el pleito y no excluyéndolo, no permite aplicar una inteligencia finalista de una norma a la otra; esto es, resulta esencial la litigiosidad del crédito para abonar una interpretación restrictiva común (i); es claro que la finalidad de la ley 511 FN y la de las cesiones de cartera de créditos son disímiles, y si la primera pretende atajar la avidez de quienes especulan con la cesión al descuento de créditos a especialistas del cobro 'incentivado', las segundas pretenden los ya mencionados beneficios de entidades cedentes y de fondos de inversión cesionarios, y cuando en ciertos casos apoyan el salvamento de entidades de crédito -casos entre los que no se cuenta la tarjeta de crédito de Citibank de nuestro asunto-, lo lógico es que se prevea en leyes especiales; pero el estatus socioeconómico contemporáneo también encuentra previsiones para la tutela de los derechos de deudores en situación de vulnerabilidad, y cómo no, la defensa frente al derroche de la ejecución contra tales a cargo de nuestra Justicia colapsada (ii); en un supuesto de Unsecured NPL, lo mismo que la Sala I TS tiene razonado recientemente en STS 149/2020, de 4 de marzo, que no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito concedidas de modo ágil, porque la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico, tampoco puede justificarse la fijación de un precio vil por un crédito cuyo nominal se conserva, por el riesgo de la nula posibilidad de recobro, éste que se echa a espaldas de la esforzada Administración de Justicia (iii).

4. Resolución propugnada La consideración masiva de la aplicación de la ley 511 FN se ha producido en el proceso de ejecución y como presupuesto de una sucesión procesal en la posición de parte activa, siendo que los déficits de la cesión nunca suponen el sobreseimiento sino que dejan en el sujeto cedente el derecho ejecutivo.

En un proceso declarativo plenario, el deudor invoca el derecho concedido por norma imperativa del Derecho privado de Navarra, a que su deuda venga reducida legal y oficialmente (en realidad, un crédito de Estrella Receivables que ya debió adquirirse reducido de Banco Popular-E, quien primero compró a Citibank), el cual ha sido soslayado por una cesión de cartera como la del caso, y sin una posición conocida de la casación foral, como el cesionario del crédito no ha dado ocasión a que el deudor cedido ejerza el derecho de retención que consagra la norma, carece de legitimación activa para reclamar nada más que el precio pagado, con intereses legales y suplido de gastos.

Al no manifestarse el precio pagado, se defrauda el derecho del Sr. Mariano , y no se reclama lo que se tiene por derecho correlativo a la obligación de éste, y procede su absolución, con lo que tiene que estimarse el recurso de apelación y revocarse la sentencia de la siguiente forma: ' FALLO : SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Mariano , representado por la Procuradora de los Tribunales PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA, siendo parte recurrida ESTRELLA RECEIVABLES LTD, representada por la Procuradora de los Tribunales ELENA ZOCO ZABALA, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Iruña/Pamplona, de 19 de febrero de 2018 SE REVOCA la sentencia en el sentido de desestimar la demanda, con absolución del demandado de lo que se le pedía en el presente proceso.

No se pronuncia el reembolso de las costas procesales del recurso a cargo de ninguna de las partes.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir'.

Los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril .

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.