Sentencia Civil Nº 442/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 385/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00442/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0013865

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000930 /2010

APELANTE : Carlos María

Procurador/a : JAVIER CASTRO EDUARTE

Letrado/a : ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ

APELADO/A : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 DE GIJON

Procurador/a : MATEO MOLINER GONZÁLEZ

Letrado/a : JOSE MIGUEL GARCIA MARIN

SENTENCIA Nº 442/2011

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a treinta de Septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Juicio Verbal nº 930/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 385/2011, en los que aparece como parte apelante Don Carlos María , representado por el Procurador de los Tribunales Don JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Letrado Don ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ; y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 DE GIJON, representado por el Procurador de los Tribunales Don MATEO MOLINER GONZÁLEZ, asistido por el Letrado Don JOSE MIGUEL GARCIA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda formulada por DON JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DON Carlos María contra la CC. PP. AVENIDA000 Nº NUM000 , representada por el Procurador de los Tribunales DON MATEO MOLINER GONZALEZ, debo declarar y declaro no haber lugar a la demanda y, en consecuencia: - Que debo absolver al demandado de las pretensiones contra él formuladas. - Que debo imponer las costas a la actora. "

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad Don Carlos María , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Doña MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimaba la demanda interpuesta por D. Carlos María frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE GIJÓN, por los daños que sufre su vivienda sita en el piso NUM001 NUM002 , de la citada comunidad derivados del defectuoso estado de una bajante comunitaria. Se alza el recurso de apelación interpuesto por el demandante alegando infracción de la normativa contenida en el art. 459 y 337.1 LEC y por concurrir error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO .- Siguiendo el orden del recurso, empezaremos por analizar la petición de declaración de nulidad de la admisión de la prueba documental y pericial.

La apelación basada en este motivo debe decaer pues para poder estimar un supuesto de nulidad deben concurrir los presupuestos que al efecto dispone el art. 241.1 de la L.O.P.J . que exige para que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defecto de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo. Circunstancias que no concurren en el presente pues si bien es cierto que la nueva redacción dada al art. 337.1 LEC exige que los dictámenes periciales que no puedan aportarse con la demanda o contestación, deben aportarse en todo caso cinco días antes de iniciarse la vista en el verbal, aportándose en este caso en el mismo momento de la vista, en este supuesto concreto la infracción denunciada no ha causado indefensión a la parte que la alega por cuanto tuvo posibilidad de examinar el informe pericial aportado.

TERCERO .- Respecto al fondo de lo que es objeto de recurso, con independencia y además de la culpa extracontractual que instituye el artículo 1.902 del Código Civil , como correlativa a las obligaciones que a cada propietario impone el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal de mantener en buen estado de conservación su propio piso e instalaciones privativas ( apartado b ), consentir en su piso las reparaciones que exija el servicio del inmueble ( apartado c ), permitir la entrada a dichos efectos, observar la diligencia debida en el uso del inmueble y resarcir los daños y responder de las infracciones cometidas, incluso por quien ocupe su piso, surge con toda intensidad y pujanza la de la Comunidad de propietarios de efectuar cuantas reparaciones y obras sean necesarias, no sólo para la conservación del inmueble, sino para evitar que la existencia de defectos en los elementos comunes impida o menoscabe el derecho que los comuneros o propietarios individuales tienen sobre el goce o disfrute de sus elementos privativos, y ello según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal . Pues del examen de dicho artículo se deduce que la Comunidad de Propietarios no sólo tiene la facultad sino el deber de efectuar cuantas reparaciones y obras sean necesarias para la conservación del inmueble a fin de evitar que la existencia de defectos en los elementos comunes impidan o menoscaben el derecho de los copropietarios tienen sobre el goce o disfrute de sus elementos privativos.

De ahí que ante una filtración de agua en el piso NUM001 NUM002 . del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Gijón, deba determinarse con carácter previo la causa de la misma a fin de concretar si la vería proviene de un elemento común o de un privativo, que derivaría caso a la comunidad de propietarios o al propietario en concreto de que se trate la responsabilidad dimanante de aquélla.

La apelación en este extremo concreto en cuanto al origen de la daños debe ser estimada por esta Sala, revocando la resolución recurrida en este punto al no ser conforme con una adecuada valoración e interpretación de toda la prueba de autos, pues frente a la pericial aportada por la parte demandada ( folios 44 a 48 ) en que el perito no examinó ni siquiera la vivienda y basó sus conclusiones en la pericial de adverso para sostener que la causa de la avería está indeterminada, aparece con claridad la pericial aportada con la demanda ( folios 14 a 18 ) con aportación de fotografías en donde se aprecian los daños en la vivienda del demandante y verifica que la humedad de la solera procede de la bajante comunitaria, explicando que llegó a tal conclusión por las comprobaciones efectuadas descartando que procedan de fugas en el circuito hidráulico del asegurado y ello por las calas abiertas en el pasillo y la hidratación más intensa en la zona próxima al baño donde se ubica la bajante descartando que la causa esté aguas arriba y al hecho de que el derrame en el local inferior se produce indistintamente cuando no se hace uso del baño del riesgo asegurado.

Por lo que atendida la procedencia de los daños en un elemento común como es la bajante comunitaria, es claro que la comunidad debe atender a su reparación y sufragar las consecuencias dañosas que en las privativas partes se originaron.

Respecto a la valoración de la reparación, esta Sala muestra su conformidad con la valoración aportada con el informe pericial en cuantía de 4.425 euros, incluyendo el concepto de tapar las calas abiertas por su importe de 177 euros, pues aunque algo excesivas en su número resultaron necesarias como se expuso para determinar la causa de los daños.

Distinta suerte ha de correr la reclamación del abono de los gastos de alojamiento en un hotel mientras dura la reparación, pues la parte no acreditó en modo alguno ni en la demanda ni en el recurso la necesidad de proceder a su desalojo mientras se realizaran las obras. Atribuye el perito su necesidad a que la vivienda se encuentra inhabitable a tenor de las calas abiertas, pero esa apreciación de inhabitabilidad queda descartada desde el momento en que el reclamante permanece en el interior de la vivienda.

En este particular, y en la medida expresada, procede estimar en parte el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada.

QUINTO .- No procede hace expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de los dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castro Eduarte en nombre y representación de D. Carlos María contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera instancia Nº 5 de Gijón en los autos de Juicio Verbal nº 930/2010, y en consecuencia, revocar la citada resolución y, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la citada apelante, condenar a la comunidad demandada a la reparación completa de los daños en la forma prevenida en el informe pericial sustituyendo por una nueva la bajante dañada y, a abonar al demandante la cantidad de 5.221,5 euros IVA incluido; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a cuatro de Octubre de dos mil once.