Sentencia Civil Nº 442/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 337/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 337 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón

Juicio Ordinario número 1258 de 2008

SENTENCIA NÚM. 442 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

________________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veintidós de diciembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día uno de Marzo de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1258 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Apavisa Porcelánico S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Elisa Toranzo Colón y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Javier Rausell Rausell, y como apelado, Metrovacesa S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Lía Peña Gea y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ángel-Antonio Fernández Andrés.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Doña Lía Peña Gea en nombre y representación de METROVACESA S.A. debo condenar y condeno a APAVISA PORCELÁNICO S.L. a abonar a la actora la cantidad de 825.507,92 euros con más los intereses legales debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Apavisa Porcelánico S.L., se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte resolución declarando la nulidad de la sentencia, por incongruencia de la misma, y en consecuencia desestime la demanda y condene al pago de las costas a la parte actora, y en su defecto, caso de no declarar la nulidad, y con estimación del recurso y de cualquiera de sus motivos se revoque la sentencia en los términos interesados, con todos los pronunciamientos inherentes a ello.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la apelante

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 8 de Junio de 2011 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de Junio de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y, previas las incidencias procesales que son de ver en el rollo de apelación, por Providencia de fecha 5 de diciembre de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 15 de diciembre de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y dan expresamente por reproducidos los expuestos en la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Metrovacesa S.A. interpuso demanda de reclamación de cantidad contra Apavisa Porcelánico S.L. Solicitaba ser indemnizada por la demandada de los perjuicios que le ocasionó el que ésta le suministrara para el pavimento de las zonas comunes del Centro Comercial Habaneras, de Torrevieja (Alicante), material cerámico de calidad inferior a la pedida e inhábil para servir como tal pavimento en el lugar indicado. Reclamaba una indemnización de 1.010.591,30 euros, cantidad que, según el escrito inicial del proceso, tuvo que abonar para hacer frente al coste de la sustitución del material defectuoso.

La juez de primer grado, tras rechazar las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, ha concluido que el material suministrado por la demandada no era ni el pedido, ni el adecuado para el destino consistente en servir de pavimento en el centro comercial, dado que carecía de las características antideslizantes indicadas por la parte actora. Y, tras apreciar la razón que asiste a la parte actora y, a la vez, minorar la cuantía indemnizatoria reclamada, por no estar toda ella debidamente acreditada, ha condenado a la demandada al pago de 825.507,92 euros.

Contra esta sentencia recurre en apelación Apavisa Porcelánico S.L. (Apavisa SL en lo sucesivo), que termina su escrito de interposición de la apelación pidiendo que en esta alzada se dicte sentencia " por la que se declare la nulidad de la sentencia dictada, por incongruencia de la misma, y en consecuencia desestime la demanda y condene al pago de las costas a la parte actora y, en su defecto, caso de no declarar la nulidad invocada, y con estimación del presente recurso y de cualquiera de sus motivos se revoque la sentencia en los términos interesados, con todos los pronunciamientos inherentes a ello ".

La primera parte de la petición no está formulada correctamente. Si La recurrente entiende que se ha cometido una grave infracción procesal al dictar la sentencia, en su caso la consecuencia de ello no sería la nulidad de dicha resolución, sino su revocación y el dictado de la correspondiente resolución por este tribunal ( art. 465.2 LEC ). Y si no fuera aplicable esta norma, deberían retrotraerse las actuaciones al estado en que se hallasen cuando se cometió la infracción ( art. 465.3 LEC ).

Los motivos en que se basa el recurso son la falta de legitimación activa, haber incurrido la sentencia de instancia en el vicio de incongruencia, error en la valoración de la prueba y exceso en la fijación de cantidad en que la demandante ha de ser indemnizada.

Los examinaremos por este orden.

SEGUNDO.- Aunque ya no insiste Apavisa SL en las excepciones de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario que opuso al contestar a la demanda, reproduce la de falta de legitimación activa y, como acabamos de decir, aprecia en la sentencia apelada defectos que, en su opinión, dan lugar a que la misma sea incongruente.

1. Residencia la mercantil demandada la falta de legitimación activa de Metrovacesa SA en que la actora, si bien fue en su día la promotora del centro comercial en que se colocó el material cerámico sobre el que versa el pleito, ha vendido el mismo al tiempo de interponer la demanda, por lo que no puede reclamar indemnización alguna, puesto que ya habrá incluido, en su caso, el importe de los perjuicios en el precio de venta.

No tiene razón la recurrente. Es innegable que la demandante tiene con el objeto del pleito la conexión necesaria para ser considerada parte procesal legítima ( art. 10 LEC ). Como promotora encargó el material cerámico y satisfizo su importe y, constatada la inutilidad del mismo, hizo frente a los gastos de remoción y sustitución por otro adecuado, cuyo precio satisfizo. Por ello puede pedir, como hace, su reintegro a costa de la causante del daño y a título indemnizatorio del perjuicio originado, pues lo es la consecuencia del suministro de material inhábil para su destino. Y desde la perspectiva de la demanda, es clara su aptitud para serlo en el presente proceso. Tanto como suministrador y por ello agente interviniente en el proceso constructivo a quien se reprocha incumplimiento de la obligación de suministrar el producto de acuerdo con las especificaciones del pedido ( art. 15.3.a Ley de Ordenación de la Edificación ), como desde la perspectiva del artículo 1902 del Código Civil regulador de la responsabilidad extracontractual y la tesis jurisprudencial de la unidad de la culpa civil, puesto que se funda la demanda en que su actuación incumplidora del contrato ocasionó el perjuicio cuyo resarcimiento se interesa.

Por lo demás, no tiene la menor virtualidad el alegato que sugiere que, al haber vendido el centro comercial, ya la demandante habrá repercutido en el precio de venta el importe de la sustitución del material: no requiere complejos razonamientos explicativos la evidencia de que no es el comprador de aquél quien debe asumir la repercusión económica de las consecuencias del mal hacer de la demandada.

2. Se dice también en el recurso que la sentencia apelada infringe el art. 218 LEC al incurrir en incongruencia. Alega que la juez "a quo" ha vulnerado el principio dispositivo que rige el proceso civil y ha alterado indebidamente el objeto del pleito, pues la reclamación se basaba en que se pidió el suministro de material con característica antideslizante R11 y la juzgadora la ha estimado partiendo de que el pedido fue en realidad de material de calidad o características "aproximadamente R11", que no es lo mismo.

Puesto que se reprocha incongruencia, hemos de recordar que la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, o sea, que supone una falta de relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968213 ), 29 de mayo , 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19974117, RJ 19977619 y RJ 19977884), 11 de febrero, 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998753, RJ 19981272 y RJ 19989229), 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19993145 y RJ 19999204), y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según dicha reiterada doctrina jurisprudencial, a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

Dice la STS de 1 de marzo de 2007 (RJ 2006,1618) que:

" La congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( Sentencias de 30 de marzo de 1988 [RJ 19882572 ], 20 de diciembre de 1989 [RJ 19898846] ) y no respecto del cambio de punto de vista del Tribunal respecto del mantenido por los interesados ( Sentencias de 10 de junio [ RJ 19925118 ] y 26 de octubre de 1992 [ RJ 1992 8285], etc.). Esto es, que la congruencia consiste en la adecuación entre lo pedido y lo concedido, y ello no requiere siquiera una adecuación absoluta, pues es suficiente la conexión íntima entre ambos términos, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte ( Sentencias de 6 [ RJ 19865239] y 23 de octubre de 1986 , 24 de julio de 1989 , etc. )".

En el presente caso no hay tal incongruencia. En la demanda se reclamaba la indemnización de los perjuicios causados a consecuencia del suministro por la demandada de material defectuoso. Y la sentencia así lo ha entendido y ha reconocido a favor de la actora el derecho al cobro de la correspondiente indemnización, si bien en cuantía inferior en algo más del 18% a la solicitada. Ni se ha prescindido de los términos del debate, ni tampoco se ha concedido algo distinto a lo solicitado. Por lo tanto, el fallo de la sentencia apelada es coherente con lo pedido en el "suplica" del escrito rector del proceso.

No es relevante el que en la demanda se sostuviera que se pidió material para pavimento de característica antideslizante R11 y la juez llegue a la conclusión de que, en realidad, el pedido fue de material "aproximadamente" R11. Esta apreciación judicial en parte discrepante de la postura de la demandante no supone alteración del objeto del proceso que, constituido por la pretensión de que se proporcionó material inadecuado, no ha sido alterado, como tampoco se ha prescindido del principio dispositivo.

Cuestión distinta es que discrepe la parte demandada de las conclusiones valorativas de la juez de primer grado, lo que conduce por el alegato de error en la valoración de la prueba a que nos referimos a continuación.

TERCERO.- Reprocha la apelante a la juzgadora haber incurrido en error al valorar la prueba practicada, con infracción de los artículos 217.2 y 7 y 386 LEC y 1281 y siguientes del Código Civil , relativo el primero a la carga de la prueba en el proceso civil, el segundo a las presunciones judiciales y los invocados en tercer lugar a las reglas de interpretación de los contratos.

Con la cobertura legal señalada, se alega que no es cierto que el material servido no se correspondiera con el pedido por la demandante, que ignoraba que era su destino ir colocado en zonas exteriores del centro comercial y que no se acredita que su pretendida falta de características antideslizantes diera lugar a problemas generalizados y a numerosos accidentes.

1. En esta segunda instancia es hecho indiscutido que la demanda de material cerámico para su colocación en el pavimento del centro comercial promovido por la demandante no fue exactamente de baldosas de grado de antideslizamiento R11, sino "aproximadamente R11". Véase que si bien en la comunicación remitida por la constructora el día 1 de julio de 2004 a la suministradora se habla de tratamiento antideslizante R11, en la del siguiente día 14 dirigida por la misma Aldesa a Fajovi SL y en la de 20 de julio de 2004 remitida por ésta a la fabricante demandada se precisa "aprox. R11" (docs. 7 y 8 de la demanda); la misma indicación aparece anotada en los planos adjuntados al certificado emitido por los arquitectos superiores de la obra (doc. 18 de la parte actora).

No consta que la parte actora se decidiera por encomendar a la demandada la fabricación en exclusiva para la obra que promovía de baldosas cerámicas provistas de tratamiento antideslizante R11, tal como le fue ofertado por Apavisa SA en las comunicaciones escritas de 27 de abril y 1 de julio de 2004 (folios 133 y 138). Pero sí que Apavisa SA se comprometió a servir baldosas cerámicas con propiedad antideslizante de categoría "aproximadamente R11".

Este es el compromiso que no cumplió.

2. La prueba pericial, cuya finalidad es facilitar al juzgador conocimientos sobre el objeto litigioso que son ajenos a la materia jurídica que domina, tal como resulta del contenido del art. 335 LEC 2000 ("Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos..."), debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica, tal como dispone el artículo 348 LEC 2000 , y no existe obligación de los tribunales de sujetarse al dictamen de los peritos, de aplicación al caso.

a) En el presente caso, tal como resulta del contenido de las actuaciones y queda precisado en la sentencia apelada, se cuenta con los informes realizados por Intercontrol Levante SA en noviembre de 2005 y en marzo de 2007 (doc. 17 de la demanda) a fin de precisar el ángulo crítico de deslizamiento de las baldosas. Y en ambos, ratificados y aclarados en el acto del juicio por sus firmantes, Sra. Montserrat (Licenciada en Ciencias Químicas) y Sra. Virginia (Arquitecto Técnico) se verificó que dicho ángulo era inferior a seis grados (6º) en todos los casos, lo que también fue adverado por la Sra. Berta , responsable del Laboratorio de Producto Acabado del Instituto de Tecnología Cerámica de al Universidad Jaume I de Castellón, cuya firma obra también en dicho informe.

Recordemos que, tal como afirmaron las señoras peritos, con arreglo a la clasificación del grado de antideslizamiento las baldosas servidas por la demandada corresponden al grado R9 que, obviamente, dista de ser aproximadamente R11. Y que dicha clasificación no cambia se aplique la norma DIN 51130:2004, o la del año 1992, que era la vigente cuando se efectuó el pedido de material por cuenta de la demandante.

b) No se nos pasa por alto que la demandada promovió también prueba pericial, evacuada por la Sra. María Rosario (Arquitecto Técnico), que también compareció en el juicio. Pero nos merece tan poco crédito como a la juzgadora de primer grado.

Este informe finaliza (pg. 115) con la afirmación de que la perito ha actuado " con la mayor objetividad posible, tomando en cuenta tanto lo que puede favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes ". Pero esta aseveración, que se ajusta al que ha de ser el patrón de comportamiento de todo perito, queda desvirtuada desde el inicio del informe, que ya en su página 1 desvela que es objeto de la pericia " por un lado demostrar que el material de APAVISA PORCELÁNICO SL no adolece de ningún vicio o defecto, y por otro lado demostrar que la empresa demandada (...) suministró (...) ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE el material que le fue solicitado ". Basta esta comprobación de que no es la finalidad del informe ilustrar sobre las características del material, sino demostrar su idoneidad para que el mismo pierda toda fiabilidad.

A lo dicho conviene añadir que buena parte de la sedicente pericia se dedica al examen, no del material cerámico como debía ser, sino de los avatares de las comunicaciones y relaciones entre las partes, lo que la aleja del que debía ser su único objeto y la aproxima al terreno de la valoración jurídica a la que debió mantenerse ajena.

Se trata, pues, de un informe elaborado con la confesada finalidad de justificar que no le es exigible responsabilidad a la demandada y que se adentra en el ámbito jurídico contractual que es ajeno al que suponemos especializado conocimiento de la perito que lo firma, lo que justifica la prevalencia del emitido a instancia de la parte actora.

3. La entrega de un material cerámico de grado antideslizante efectivo R9 no se ajusta a lo que debió ser el cabal cumplimiento de una prestación que debió ser de baldosa cerámica de grado aproximadamente o aproximado R11.

Así es, pese a los denodados esfuerzos dialécticos de la parte apelante para justificar que R9 ha de ser considerado aproximado al R11, lo que "a sensu contrario" podría justificar que la parte actora pretendiera que debió entregársele material antideslizante R13, por ejemplo, pues es la misma la distancia de 9 a 11 que de 11 a 13; sin embargo, ni siquiera se ha sugerido dicha posibilidad por la actora. " Aproximado " es adjetivo que significa aproximativo, que se acerca más o menos a lo exacto y " aproximadamente " adverbio que quiere decir con proximidad, con corta diferencia (Dicc. Real Academia de la Lengua) y se aplica a una expresión que, aunque no refleja exactamente la realidad, se diferencia poco de ella (Diccionario de Uso del Español. María Moliner).

Podría sostenerse que R10 es próximo o aproximadamente R11, pero de ninguna manera que lo sea R9, que es la categoría antideslizante del material entregado por la demandada. Por lo tanto, partiendo de que el encargo fue de cerámica antideslizante de grado aproximadamente R11 no puede sostenerse con éxito que la sentencia recurrida infrinja las normas de interpretación contractual de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil .

4. Se ha acreditado suficientemente la inadecuación del tan repetido material cerámico para el pavimento o solado a que lo destinaba la parte actora, teniendo en cuenta los requerimientos de ésta en cuanto a las características del material.

En primer lugar, no es verosímil que desconociera la demandada -dada la entidad del pedido- que era su destino un centro comercial o gran superficie, buena parte del cual podría estar a la intemperie o, en todo caso, expuestas las zonas comunes del mismo, en caso de lluvia, al inevitable riesgo de las humedades y charcos en el pavimento a consecuencia del deambular de los clientes procedentes del exterior, para cuya prueba son suficientes las máximas de experiencia.

En segundo término, lo importante es que, con independencia de que se conociera el destino, era obligación de la demandada la entrega de material que se adecuara a las características requeridas, no otro diferente que, a la postre, se reveló inadecuado.

Es esta equivalencia la que determina el grado o falta de cumplimiento de la obligación. Y la que muestra la inadecuación, ciertamente reforzada por la existencia de incidentes consistentes en caídas de clientes. Pero dicha falta de aptitud no depende fundamentalmente del número, entidad y consecuencias de las caídas, de las más graves de las cuales se ha traído constancia a las actuaciones, sino tanto de la adecuación a los requerimientos, lo que ya se ha dicho, como del riesgo de que se produzcan incidentes que puedan dar lugar a reclamaciones a las que no tiene que estar indefinidamente expuesta la demandante.

CUARTO.- La última parte del escrito de interposición del recurso de apelación pretende la minoración de la cuantía indemnizatoria concedida en la instancia. Se alega por la recurrente que el coeficiente de antideslizamiento pretendido podría haberse conseguido mediante un tratamiento que no implicara los elevados costes de remoción del material colocado y su sustitución por otro, que un elevado porcentaje del material colocado en el centro comercial acredita característica antideslizamiento R10, que es aproximada a R11, por lo que la indemnización debería reducirse en dicho porcentaje, que debe estimarse la reparación partiendo de un precio/metro cuadrado inferior al tenido en cuenta y que no debe asumir la demandada el importe del IVA soportado por la parte actora al hacer frente a los gastos de sustitución del material.

Al referirnos a la cuantificación de la indemnización a cargo de la parte demandada para lograr la reparación de los perjuicios causados, hemos de recordar que mediante la indemnización se persigue la reparación íntegra ( restitutio in integrum ) del perjudicado, partiendo de que la palabra "indemnización" tanto vale con "indemne" o exento de daño. De ahí que se tienda en materia de reparación de daños a fijar como monto indemnizatorio el importe, según los casos, bien del valor de la reparación del objeto deteriorado, del de reposición o, en definitiva, el que posibilite al perjudicado el resarcimiento del perjuicio soportado, puesto que de lo que se trata es de lograr la indemnidad de aquél y conseguir que llegue a encontrarse en una situación igual o similar en lo posible a aquella en la que estaría si el hecho u omisión causante del daño no hubiera tenido lugar. Ha llegado a decir esta Sección que, en el caso de que se corra el riesgo inevitable de que la indemnización reconocida a favor del damnificado pueda resultar a la postre superior al valor económico del perjuicio soportado y que ello no pueda ser comprobado y evitado, no se produce un enriquecimiento que deba ser tildado de injusto. En Sentencias de este tribunal núm. 67 de 9 de febrero de 2005 y num. 261 de 21 de julio de 2009 se ha dicho que " la dificultad de hallar una correcta equivalencia y de fijar la indemnización adecuada nunca ha de repercutir en contra de los intereses de quien se vio perjudicado sin tener la menor intervención en el hecho dañoso. Podrá darse (.../...) un cierto enriquecimiento, pero no será injusto, sino generado y justificado por el perjuicio causado al reclamante y por la nula intervención de éste en la causación del daño padecido ".

Partiendo de ello y sin olvidar que la parte actora no ha contribuido a la causación del daño, es correcto que se tenga en cuenta para establecer la correspondiente indemnización el importe que tuvo que pagar para lograr que el Centro Comercial que promovió contara con un pavimento de característica antideslizante adecuada y, concretamente, la correspondiente al material que solicitó a la demandada, lo que comportó la remoción del defectuoso y la colocación de otro que fuera apto.

Sin perjuicio de lo dicho, en el presente caso no consta que la cuantía de la indemnización reconocida a favor de Metrovacesa SA comporte riesgo de enriquecimiento.

1. Someter al material cerámico colocado al tratamiento de imprimación que incrementara sus propiedades antideslizantes sugerido por la demandada y con un coste muy inferior al reclamado y, en definitiva, al concedido, no hubiera supuesto una verdadera indemnización, en el sentido antes apuntado.

Como ha quedado acreditado, ello ni ofrecía garantías de resultado adecuado, ni hubiera sido duradero, amen de que hubiera afectado a otras características del pavimento, como el color. Así se afirmo en el curso de la prueba pericial.

Siendo tan incierto el resultado del tratamiento, no quedaba garantizada la indemnidad de la demandante, por lo que no debe verse forzada a la admisión de dicha pretendida solución.

2. No es cierto que el material de categoría "domotec estructurado color beige" y "domotec estructurado color gris" tenga característica antideslizante de grado R10, lo que debería dar lugar a la reducción de la partida de remoción y sustitución en el 59,62% que es el porcentaje de dicho material en el total del pavimento, puesto que R10 es obviamente aproximado a R11.

Se trata de una afirmación falta de prueba. Se sustenta en sendos informes sobre ensayos realizados por el Centro di Recerca e Sperimentazione per lŽindustria Cerámica de Bologna", tal como consta en los anexos números 20 y 21 del informe pericial aportado por la demandada, fechados en el mes de febrero de 2006 y firmados por el Prof. D. Ramón . Carecen estos informes de virtualidad: ni se dice la procedencia de las muestras utilizadas y el procedimiento de su obtención, ni se indica el tipo de prueba realizada, sino solamente las conclusiones; tampoco han sido ratificados y explicados dichos informes a presencia judicial y de las partes; finalmente, se integran como anexos en una pericia que, como ya se ha explicado antes, carece de fiabilidad.

3. Dice también la recurrente que el precio del metro cuadrado de material de sustitución a tener en cuenta no ha de ser el de 24 euros/m2, sino el de 19,23 euros/m2 cobrado por la demandada.

No tiene razón Apavisa SL. Con independencia del precio de su material cerámico, es el caso que el ahora reclamado a título de indemnización es el que pagó la demandante (docs. 23 a 58 de la demanda), que como perjudicada tiene derecho a su reintegro.

4. Alega asimismo que no tiene que hacer frente al importe del Impuesto del Valor Añadido comprendido en las facturas a que la demandante hizo frente pues Metrovacesa SA es una empresa que al liquidar el IVA a que tiene que hacer frente puede a su vez deducir el soportado.

Recuerda que ya lo dijo al contestar a la demanda, en cuyo escrito estimó la cuantía correspondiente a dicho impuesto en 138.465 euros.

En SSTS de 7 de noviembre de 2007 (RJ 2007,8421 y 17 de noviembre de 2010 (RJ 2010,9162), tiene dicho la Sala Civil del Tribunal Supremo sobre las cuestiones que surgen en relación con la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares que:

" En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil - bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden Contencioso-Administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios ( SSTS de 27 de septiembre de 2000 [ RJ 2000, 7033], 25 de abril de 2002 [ RJ 2002, 4785], 26 de mayo de 1993 y 29 de junio de 2006 [RJ 2006, 5393]). Esto no ocurre cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992 , 5 de marzo de 2001 , 25 de junio de 1992 , 19 de diciembre de 2003 , 15 de noviembre de 2005 , 27 de octubre de 2005 , 31 de mayo de 2006 y 12 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 [ RJ 2006, 8804], 6 de marzo de 2007 [RJ 2007, 1533). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ( sentencias de 7 de julio de 1989 [RJ 1989, 9554 ] y 17 de noviembre de 1989 [RJ 1989, 9557])".

Consideramos que la cuestión que se suscita, relativa a si en la reclamación de la mercantil actora del coste de remoción y sustitución del pavimento cerámico inadecuado debe incluirse el IVA correspondiente a dicho coste económico no es ajena a esta jurisdicción civil, por lo que en varias ocasiones se ha pronunciado esta Sección al respecto.

Hemos de admitir que la opinión de este tribunal no ha sido siempre la misma. En nuestra Sentencia núm. 180 de 12 de abril de 2006 la cuestión señalada es propia del ámbito tributario y, en su caso, competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y por lo tanto ajena a la divergencia de naturaleza estrictamente contractual, puesto que el artículo 88.6 de la Ley del IVA dispone que las cuestiones relativas a la procedencia de la repercusión atañen a los órganos de la Administración y a la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que son ajenas a la civil en que nos encontramos.

Sin embargo, posteriormente hemos entrado a resolver la cuestión, puesto que no se discute la procedencia del impuesto, sino si la parte demandada debe hacer frente al antes satisfecho por la actora cuando ésta es una mercantil que, a su vez, presta servicios sometidos también al IVA.

El fundamento legal de la pretensión minoradora de la demandada apelante reside en el artículo 92 de la Ley de 28 de diciembre de 1992 , reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, que dispone que los sujetos pasivos podrán deducir de las cuotas del IVA devengadas por las operaciones gravadas que realicen en el interior del país las que, devengadas en el mismo territorio, hayan soportado por repercusión directa o satisfecho por entregas de bienes y prestaciones de servicios.

La postura de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón no ha estado libre de cierta oscilación. En la Sentencia num. 5 de 23 de febrero de 2005 se sostenía que no procedía la inclusión del IVA en la reclamación, pues la parte actora podría deducir el satisfecho en su día. Sin embargo, en la num. 117 de 260 de 2 de junio de 2006 se ofreció una respuesta diferente, pues se denegó la deducción solicitada por la parte demandada en base a que no había intentado probar que el reclamante hubiera procedido a su vez a dicha deducción impositiva.

Pero podemos afirmar que, con las precisiones que acaban de efectuarse, es criterio de esta Sección -singularmente en los últimos años- que no procede la inclusión en la reclamación dineraria del importe del IVA que la parte actora satisfizo a un tercero cuando puede, a su vez, compensar el mismo. Así lo hemos dicho en Sentencias num. 414 de 5 de septiembre de 2006 , núm. 429 de 28 de septiembre de 2007 (ROJ: SAP CS 1066/2008), num. 444 de 2 octubre 2008 (ROJ: SAP CS 1160/2008), num. 531 de 19 noviembre 2008 (ROJ: SAP CS 1299/2008).

En todas estas resoluciones de esta Sección se viene a decir que, a la vista del contenido del citado art. 92 Ley IVA , es razonablemente presumible que ya la demandante haya promovido la deducción del IVA que abonó -en este caso, a quienes ejecutaron y la obra y prestaron los servicios tendentes a la sustitución del material defectuoso- y sólo a ella imputable el supuesto de no haberlo hecho así, por lo que no cabe sumar dicho importe al de su reclamación y debe deducirse del importe de la indemnización la partida correspondiente al IVA.

En el presente caso, partimos de que el IVA correspondiente a la reclamación de 1.010.591,30 euros contenida en la demanda asciende a la suma de los 138.465 euros indicados por la parte demandada sin que esta cuantificación haya sido discutida. Y como dicha petición ha sido concretada en sede judicial en los 825.507,92 euros objeto de condena, debe reducirse con arreglo a ello y de forma proporcional la cuantía del IVA, con arreglo a lo cual concluimos que el correspondiente a los dichos 825.507,92 euros asciende a 113.106,01 euros, que es la cuantía en que debe minorarse la que ha sido objeto de condena en la sentencia apelada, que en esta alzada queda por lo tanto reducida a 712.401,91 euros, sobre los que se producirá el devengo de los intereses legales a que se refiere la sentencia de instancia, pues la que ahora se fija es la cantidad a que debió ceñirse la condena ( art. 576.2 LEC ).

QUINTO.- La parcial estimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a que no hagamos expresa imposición de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, se acuerda la devolución de la misma a la parte recurrente (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Apavisa Porcelánico S.L. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha uno de Marzo de dos mil once , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1258 de 2008, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y fijamos en 712.401,91 euros (en lugar de 825.507,92 euros) la cantidad que debe ser pagada por Apavisa Porcelánico SL a Metrovacesa SA, sobre cuya cantidad se producirá el devengo de los intereses legales a que se refiere la sentencia de instancia.

No se hace expresa imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte apelante la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se estima en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.