Sentencia CIVIL Nº 442/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 202/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA ¿ SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA ¿ LAUGARREN
SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P. /PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-15/008806
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48024.21.2-0150/008806
A.p. ordinario L2 / 202/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 1404/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Jose Ignacio
Procurador / Prokuradorea: Dª VIRGINIA TEJERINA BADIOLA
Abogado / Abokatua: Dª Mª JOSÉ GARCÍA FARIÑAS
Recurrido / Errekurritua: D. Juan María
Procurador / Prokuradorea: Dª ANA TERESA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ
Abogado / Abokatua: D. J. MIKEL SÁEZ SALAZAR
S E N T E N C I A nº 442/17
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se expresa, ha
visto en trámite de rollo de apelación nº 202/2017 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
nº 1404/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barakaldo, promovido por D. Jose Ignacio apelante-
demandado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª VIRGINIA TEJERINA BADIOLA, asistida
de la letrada Dª Mª JOSÉ GARCÍA FARIÑAS. Es parte apelada D. Juan María , representado por la
Procuradora de los Tribunales Dª ANA TERESA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, asistida del letrado D. J. MIKEL

SÁEZ SALAZAR. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado el 26 de septiembre de 2016 .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Barakaldo se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 1404/2015 sentencia de 26 de septiembre de 2016 , cuyo fallo establece: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dña.

Virginia Tejerina, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , contra D. Juan María debo absolver y absuelvo a D. Juan María de la totalidad de los pedimentos formulados frente a él en el escrito de demanda.

Se condena en costas a la parte actora'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jose Ignacio , en el que se alegaba: 2.1.- Error en la determinación del incumplimiento de la obligación consignada bajo la letra 'A' de la estipulación tercera del contrato de 25 de noviembre de 2010, en la determinación de los hechos, su calificación jurídica dentro de la categoría de incumplimiento contractual y en la aplicación del art. 1118 del Código Civil .

2.2.- Error en la apreciación del incumplimiento de la obligación consignada bajo la letra 'B' de la estipulación tercera del contrato de 25 de noviembre de 2010, en la determinación de los hechos y de los principios dispositivos y de aportación de parte de los arts. 206 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.3.- Error en la apreciación del incumplimiento de la obligación consignada bajo la letra 'C' de la estipulación tercera del contrato de 25 de noviembre de 2010, en la determinación de los hechos y de los principios dispositivos y de aportación de parte de los arts. 206 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.4.- Error en la apreciación del incumplimiento de la obligación consignada bajo la letra 'D' de la estipulación tercera del contrato de 25 de noviembre de 2010, y en la valoración de la prueba practicada en primera instancia.

2.5.- Error en la apreciación del incumplimiento de la obligación consignada bajo la letra 'E' de la estipulación tercera del contrato de 25 de noviembre de 2010, en la determinación de los hechos y de los principios dispositivos y de aportación de parte de los arts. 206 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 20 de enero de 2017, dándose traslado la representación de D. Juan María que se opuso al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 22de marzo se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 202/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 6 de abril se tuvo por definitivamente acreditada la concesión del beneficio a litigar gratuitamente de ambas partes, en otra del siguiente día 11 se estimó innecesaria la celebración de vista, y en providencia de 17 de mayo de 2017 se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 15 de junio.

6.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 7.- D. Jose Ignacio presentó demanda frente a D. Juan María en reclamación de la cantidad de 146.500 € que sustentaba en reconocimiento de deuda firmado el 25 de noviembre de 2010 como consecuencia de las transmisión de participaciones sociales de EXCARES 2015 S.L.

8.- El demandado reconoce la existencia de tal contrato, pero mantiene que en el mismo se dispusieron condiciones que habían de ser atendidas en el término de un año, que no se cumplieron. Así, no se obtuvo licencia del Ayuntamiento de Bilbao, las deudas sociales eran superiores a la deuda reconocida, hubieron de atenderse otros gastos y no se formularon las cuentas anuales de la sociedad.

9.- La sentencia desestima la pretensión de la actora. Considera probado el reconocimiento de deuda, y transcurrido el plazo de un año para abonar lo pactado, pero entiende igualmente insatisfechas las condiciones a que se supeditaba el cumplimiento de la obligación de pagar el precio.

10.- El recurso de apelación se interpone por D. Jose Ignacio , que en cinco motivos en síntesis cuestiona la valoración de la prueba, pues entiende que del resultado de la practicada no debió alcanzarse la conclusión de que se habían incumplido las condiciones convenidas entre los litigantes. La apelada se opone al recurso y solicita su desestimación.



SEGUNDO .- Sobre el reconocimiento de deuda 11.- La sentencia recurrida considera acreditado que las partes convienen el 25 de noviembre de 2010 un reconocimiento de deuda de 146.500 €, que sustenta en el doc. nº 1 de la demanda, folios 9 y ss de los autos. Esta convicción se comparte por los litigantes, que no cuestionan ni el reconocimiento ni las condiciones que se incluyeron en el citado documento.

12.- Hay por tanto un reconocimiento de deuda que según la STS 1 marzo 2016, rec. 369/2014 , que relaciona la cuestión con la presunción de causa del art. 1277 del Código Civil (CCv), es ' más que en un contrato de causa inexpresada y de abstracción procesal, en un contrato causal atípico, alcanzando el reconocimiento de deuda efectos constitutivos, que conlleva no sólo el facilitar a la actora un medio de prueba sino el dar por existente una situación de débito contra el demandado '.

13.- En este caso el propio contrato recoge el origen del reconocimiento de la deuda en su primer apartado, donde habla de la cesión de negocio. Ya se dijo en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 7 diciembre 2016, rec.

386/2016 , que el reconocimiento de deuda, pese a no precisar expresa mención de la causa que lo motiva, puede recogerla. Y en este caso se admite que tiene tal origen y se dispone, para que opere la obligación de abono de 146.500 € en un año, ciertas condiciones a las que se supedita.



TERCERO .- Sobre el término para el cambio en las licencias 14. - El cumplimiento de la obligación de entrega de cantidad que contiene reconocimiento de deuda se ha sometido a condición, como permite el art. 1114 CCv, supeditándola al cumplimiento de otras obligaciones que tienen también su origen en el mismo negocio de cesión de contrato del negocio de hostelería que realizaba la sociedad Excares 2015 S.L.

15.- Donde reside el litigio es precisamente en el cumplimiento de estas obligaciones, que la sentencia recurrida, tras analizar la prueba, entiende insatisfechas. La resolución explica que es factible someter a condición el pago derivado del reconocimiento, lo que no cuestionan las partes. Finalmente considera aplicable lo dispuesto en el art. 1114 CCv, y ante su incumplimiento, inexigible el abono pretendido con fundamento en el reconocimiento de deuda.

16.- La parte recurrente discute cada uno de los incumplimientos de tales obligaciones, que la sentencia entiende insatisfechas. Cuestiona la valoración de la prueba que considera inatendidas las mismas, argumentando las razones por las que entiende incorrectamente alcanzada la convicción judicial.

17.- La primera de ellas se refiere a la obtención de licencia para explotar el negocio de hostelería a que se dedicaba la empresa cuyas participaciones fueron transmitidas propiciando el reconocimiento de adeudar la cantidad reclamada en la demanda. Dice esa previsión que el pago en el plazo de un año ' queda supeditado' a 'que la licencia de apertura y actividad del local aludido denominado "DA VINCI" sito en Rampas de Uribiarte nº 1 de Bilbao, se encuentre otorgada y vigente a nombre de la mercantil "EXCARES 2015 S.L. ". Tal condición será fundamental, sin cuyo cumplimiento el presente reconocimiento de deuda quedará sin efecto alguno¿ '.

18.- No discuten las partes sobre el sentido de tal condición, que parece diáfana. Para que se abone lo reconocido, ha de ostentar Excares 2015 S.L. licencia de apertura y actividad para explotar el local de hostelería, pues si no lo tiene, desaparece la obligación que adquiere el demandado apelado.

19. - La sentencia recurrida sostiene que la documental evidencia que la licencia se otorgó en el año 2003, que al signarse el reconocimiento de deuda el 25 de noviembre de 2010 está a nombre de M.R.

Hosteleros S.L., y que hasta diciembre de 2011 no pasó a figurar a nombre de Excares 2015 S.L.

20.- Mantiene el recurrente que debe aplicarse el art. 1118 CCv, puesto que no se fijó plazo para atender esta primera condición. No habiéndolo, argumenta que debiera aplicarse el que verosímilmente se hubiera querido señalar, atendida la naturaleza de la obligación, como reza el precepto.

21.- Sostiene el apelante que en la cláusula se pactó mantener la vigencia de la licencia de apertura a nombre de Excares, lo que ocurrió, obtener el cambio de titularidad, que también aconteció, mantener la licencia de actividad, que entiende también satisfecho, y obtener también el cambio de la titularidad de esta última licencia, lo que se logra en diciembre de 2011, con un breve retraso que no tiene incidencia porque el negocio se mantuvo abierto todo ese tiempo.

22.- El recurrente mantiene que no fue intimado para el cumplimiento de la obligación, que no se desatendió sino que se cumplió con retraso, que el mismo no le fue imputable, que además el municipio se limitó a tomar razón del cambio de actividad en dicha fecha cuando había tenido lugar con anterioridad, y que en aplicación del citado art. 1118 CCv no debe considerarse incumplida la condición que se dispuso en el reconocimiento de deuda para que operara.

23.- El folio 154 de los autos, donde aparece la contestación del Ayuntamiento de Bilbao, refleja que el cambio de actividad se realiza a favor de Excares 2015 S.L. el 21 de diciembre de 2011. El reconocimiento de deuda se signa el 25 de noviembre de 2010, y supedita el pago de la cantidad adeudada a que en el plazo de un año se modificara la titularidad a favor de la sociedad. Consta, por tanto, que no se produjo tal cambio en el término anual.

24.- Este retraso es relevante, porque las partes lo estipulan expresamente. La cláusula lo expresa de modo nítido, cuando dispone que ' Tal condición será fundamental, sin cuyo cumplimiento el presente reconocimiento de deuda quedará sin efecto alguno¿ '. Son las partes las que confieren a la exigencia la naturaleza decisiva que justifica que, pese al retraso, no pueda entenderse cumplida la condición en el término que fijaron. Por tanto, el motivo debe desestimarse, en tanto no se cumplió la condición en el término esencial pactado.



CUARTO .- Sobre las deudas de la sociedad 25.- La segunda condición que la sentencia considera incumplida es la relativa a la deuda de la sociedad.

En la cláusula mencionada se disponía ' Que tal reconocimiento se ha tenido en cuenta sobre la base de que la mitad de la deuda vigente de la mercantil "EXCARES 2015 S.L. " al día de la fecha asciende a 438.255,30 €. Si la deuda fuera mayor que la expresada, el exceso, será detraído del monto de la deuda reconocida'.

26.- La sentenciaconsidera acreditado que se adeudaban 870.000 € basándose en lo reconocido en juicio por el propio apelante, conforme al art. 316.1 LEC . Cuestiona esa convicción el apelante, señalando que la otra parte reconoce que no había deuda social, que no se alegó tal cuestión en la demanda y es hecho nuevo, que la veracidad de lo dicho no se corrobora con otras pruebas y que no se ha opuesto compensación judicial.

27.- Hay que señalar, al respecto, que no hay condición alguna en esta previsión contractual. Lo que se dispone en la misma es que si surgen deudas por encima de lo que indica el contrato, el obligado al pago de 146.500 € podrá detraer su importe. Es decir, que se habilita al obligado para abonar menos de lo pactado, si resulta que las deudas de la sociedad que se transmite sobrepasan lo reflejado en el contrato.

28.- Como esta previsión no se disciplina como condición, no puede afectar al cumplimiento de la obligación. Se trata simplemente de una forma de solventar una circunstancia que puede sobrevenir, la aparición de deudas superiores a las previstas en el momento en que se cede el negocio a través de la venta de las participaciones sociales.

29.- Además no hay prueba de tales pérdidas, porque el interrogatorio no las acredita. Lo que dijo el apelante en juicio es que creía recordar que se adeudaban 870.000 € por la sociedad. El contrato dice que la mitad de tales deudas son 438.255,30 €, lo que en definitiva supone casi la mitad de lo declarado en juicio.

Por tanto, no hay contradicción, y además la propia apelada, igual que en la instancia, sostiene que no hay deuda social.

30.- No habiendo incumplimiento de la pretendida e inexistente condición recogida en la estipulación B, no puede justificarse la falta de obligación de pago en la misma.



QUINTO .- Sobre otras deudas de nueva aparición 31.- En tercer lugar se pactó en el reconocimiento de deuda que 'Cualquier otra deuda de la mercantil "EXCARES 2015 S.L. ", que surja con posterioridad al pago del presente reconocimiento, pero su fecha de nacimiento hubiera sido anterior a este documento y por tanto no contemplada a fecha de hoy, será sufragada por Jose Ignacio '.

32.- Ha de hacerse, al respecto, semejante consideración que lo dicho en §27 y §28. Dicha previsión no supone condición alguna. Simplemente recoge la eventual reducción del pago de lo debido si aparecen nuevas deudas. Nada cabe incumplir, sino esgrimir que el deudor de las mismas es el Sr. Jose Ignacio y no el obligado al pago de lo admitido en el reconocimiento de deuda.



SEXTO .- Sobre el incumplimiento de la obligación de presentar cuentas 33.- La siguiente previsión contractual discutida dice en folios 10 y 11 de los autos: ' Que D. Jose Ignacio se compromete a que D. Marino , actual administrador de la mercantil "EXCARES 2015 S.L. ", proceda a la presentación de las cuentas de dicha sociedad en los organismos pertinentes y Registro Mercantil, al objeto de regularizar la sociedad, todo ello en el plazo de un mes'.

34.- La sentencia recurrida estima incumplida esta previsión, que también califica de condición. Lo aprecia del reconocimiento de D. Jose Ignacio en juicio, que corrobora con las testificales de los profesionales que tuvieron que atender dicha obligación. Dicho conjunto de testimonios lleva a la resolución apelada a concluir que fue incumplida la condición.

35.- La parte recurrente argumenta que las cuentas anuales fueron firmadas, pero en el plazo de un mes señalado, sino posteriormente. Añade que tal cumplimiento tardío fue consentido por la otra parte sin realizar protesta. Y que no se ha ocasionado perjuicio económico.

36.- Además entiende el recurrente que la condición no tiene carácter esencial o principal dentro del contrato, ni lo es el término, que no frustra el contrato, que su exigencia conculca las exigencias de la buena fe que derivan del art. 7.1 CCv, que no se causa daño ni se solicita indemnización.

37.- En este caso cabe admitir que lo pactado es una condición. Se exige, para abonar el importe reconocido como deuda, que se presenten las cuentas anuales en el término de un mes desde la firma del contrato. Partiendo de tal circunstancia, el apelante reconoce que no se cumplió, aunque expone diversas razones que a su juicio lo justifican.

38.- Dice la recurrente que se ha cumplido, pero tarde. Sin embargo la obligación adquirida se supeditó a plazo. Se añade entonces que no era esencial, pero el cumplimiento de las obligaciones que dispone el Título VII del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), resulta sustancial tanto frente a socios como frente a terceros.

39.- La parte apelada no tiene que consentir o protestar la firma para la presentación de cuentas, pues le interesa que la sociedad cumpla sus obligaciones contables, aunque sea tardíamente. Que nada se dijera no impide constatar que no se presentaron en el plazo que dispuso el reconocimiento de deuda, incumpliéndose por ello la obligación que se adquirió.

40.- La buena fe no queda afectada por permitir que la sociedad atienda sus obligaciones para con terceros, el Registro Mercantil o el fisco. No se trata de que se frustre el contrato, sino de que se cumpla lo pactado por las partes en el reconocimiento de deuda. Si no se atiende, lo previsto por los litigantes conforme a la libertad contractual que garantiza el art. 1255 CCv, es que el obligado al pago quede liberado.

41.- En definitiva, incumplida una condición que se puso por las partes para realizar el pago, éste es improcedente al no haberse atendido lo estipulado por los contratantes. El motivo, por ello, será desestimado.

SÉPTIMO .- Sobre la condición de administrador social 42.- Finalmente estipularon las partes, como aparece en el folio 11 de los autos, ' que si bien el actual administrador de la mercantil "EXCARES 2015 S.L. ", como queda dicho es D. Marino , a partir de este momento, será administrada "de facto" por D. Juan María , hasta tanto cuanto sea nombrado este último nuevo administrador único en Junta General'.

43.- La sentencia recurrida considera que al no haberse regularizado la situación contable, no era posible el cambio de administración social, lo que supone otro incumplimiento que justifica que no deba de atenderse el pago de la cantidad a que asciende el reconocimiento de deuda.

44.- La parte apelante discrepa de tal interpretación. Entiende que no alega la otra parte que el Sr. Juan María no hubiera ostentado la condición de administrador de hecho, ni aporta prueba al respecto, ni opone compensación judicial porque no alega perjuicio económico evaluable derivado del pretendido incumplimiento.

45.- En este caso deben hacerse consideraciones parecidas a las que se han realizado en §27, §28 y §32. Para lo que aquí interesa, la previsión citada no merece la consideración de condición. No es acontecimiento futuro e incierto, o pasado pero ignorado del que se haga depender el cumplimiento de una obligación conforme al art. 1113 CCv.

46.- Lo estipulado por las partes contratantes es el modo en que se va llevar la sociedad mientras no se produzca la modificación de la composición del órgano de administración social. Dicha modificación puede realizarse aunque las cuentas no se hayan presentado, porque no hay exigencia legal al respecto, aunque pueda producirse el cierre registral por no verificarlo.

47.- Que las partes hayan previsto como debe regirse la sociedad durante el proceso de cesión del negocio no supedita la obligación de pago de la deuda reconocida. Otras previsiones del contrato merecen la consideración de condición, en el sentido que señala el citado art. 1113 CCv, pero no ésta.

48.- Por lo tanto no cabe justificar el pretendido impago de la deuda reconocida en la falta de cumplimiento de esta obligación. Esto no impide apreciar, sin embargo, que ni se satisfizo la primera condición de transmisión de licencias de apertura y actividad, que tenía carácter esencial por expresa disposición de las partes, ni el término para la presentación de las cuentas.

49.- Ambos incumplimientos de las condiciones a que se supeditaba el pago en el término de un año de 146.500 € justifican que deba concluirse, como la sentencia recurrida, que no existe obligación de abono.

Por tanto el recurso será desestimado, lo que supone la confirmación de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Depósito para recurrir 50.- Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida al apelante del depósito consignado para recurrir.

NOVENO.- Costas 51.- A la vista del art. 398.1 LEC , que remite al art. 394.1, procede imponer al apelante el pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dª VIRGINIA TEJERINA BADIOLA, en nombre y representación de D. Jose Ignacio frente a la sentencia de 26 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barakaldo en el procedimiento ordinario nº 1404/2015.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0202 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.