Sentencia CIVIL Nº 442/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1332/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1332/2018
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE MÁLAGA
DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO Nº 884/18
SENTENCIA Nº442/19
En la ciudad de Málaga a diecinueve de junio de de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
1332/2018. Interpone recurso 'HOTEL TRIBUNA MALAGUEÑA S.L.', representada por el Procurador D. Jorge
Alberto Alonso Lopera y asistida por el Abogado D. Luís Ignacio Alonso Oliva. Comparece como apelada
'CASSIOPEA HOTELS S.L.' , representada por la Procuradora Dª Encarnación Fuentes Pérez y asistida por el
Abogado D. Francisco José Martín López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de octubre de 2018 en cuya parte dispositiva se acuerda: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.

Alonso Lopera en nombre y representación de HOTEL TRIBUNA MALAGUEÑA S.L. frente a CASSIOPEA HOTELS S.L., con absolución en la instancia de esta última, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a las partes'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3 de junio de 2019 .



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre de 'HOTEL TRIBUNA MALAGUEÑA. S.L.' se recurre en apelación la sentencia desestimatoria de su demandada, aduciendo, en síntesis, que la causa de pedir de su pretensión resolutoria alegada en la demanda es que la entidad demandada dejó de entregar los pagarés pactados de seis mensualidades de renta, incumpliendo su obligación de actualizar la entrega mínima de tres pagarés, de 15.000 euros cada uno, por lo que tras ser advertida por la arrendadora sin que cumpliera tal obligación contractual, se interpuso la demanda; y que la entrega de la fianza por la arrendataria demandada, mediante los avales pactados en el contrato, se llevó a cabo mediante acta notarial, pero después de haberse interpuesto la demanda, como ya sucedió en la anterior ocasión, según consta en autos.

Sostiene, por tanto, que se trataba de la misma fianza reclamada en un anterior juicio, y consistente en los pagarés de 15.000 euros cada uno, conforme a lo inicialmente pactado en el contrato, y que el precedente procedimiento terminó con el auto dictado por esta Audiencia Provincial en el que se estimaba el recurso interpuesto, se declaraba procedente la acción de desahucio a la entidad demandada, pero se tenía por enervada la acción, por tratarse de la primera condena por falta de pago, y con imposición de costas a la entidad Casiopea Hotel, la hoy también apelada.

En cuanto a la resolución recurrida, se dice que en sus primeros fundamentos se da la razón a la apelante en lo concerniente a la desestimación de la excepción de inadecuación del procedimiento, descartando que debiera seguirse un juicio ordinario, considerando que el impago de la fianza simultaneo a la perfección del contrato, o fuera del plazo pactado, es un acto de incumplimiento susceptible de desahucio por falta de pago, lo que haría pensar que inicialmente el Juzgado ha aplicado correctamente el artículo 27. 2 b) de la vigente LAU y el artículo 22 de la LEC, y hasta aquí parece indudable que la sentencia tenía que ser condenatoria para la demandada y con imposición de costas, sin embargo acaba acogiendo la postura de la demandada porque alegó que había habido un intento de actualización de la renta, sustentando finalmente la desestimación de la demanda en que, dadas las discrepancias entre la partes, no debió seguirse el juicio de desahucio por falta de pago, sino el ordinario, por lo que viene a denunciarse que la sentencia apelada incurre en error en la aplicación del derecho porque un intento de actualizar la renta o la fianza, con oposición del arrendatario, no puede dejar sin efecto el derecho que concede al arrendador el artículo 27. 2 a) de la vigente LAU de ejercitar la acción resolutoria del contrato por falta de pago. Tendría razón el Juzgado, añade la representación de la apelante, si la acción resolutoria fuera por la diferencia de renta que fue objeto de discusión extrajudicial entre las partes, y que, al no ser renta exigible sin un pronunciamiento judicial, habría previamente que acudir al juicio declarativo, pero este no es el caso, porque el desahucio se planteó por la misma cuantía inicialmente fijada en el contrato, haciendo hincapié, además, en que no insistió en la actualización y que, por ende, ningún motivo concurre para que la arrendataria quedara exenta de pagar la renta inicialmente pactada, en este caso los pagarés de 15.000 euros por mes, y tacha a la sentencia apelada de incongruente, porque reconociéndose la procedencia de la acción ejercitada por impago de la fianza que debía estar constituida en todo momento, se desestima la demanda considerando que extrajudicialmente han existido diferencias sobre su actualización.

Interesa, finalmente, que se revoque la sentencia y se estime la demanda, dando por resuelto el contrato de arrendamiento vigente entre las partes, referente al edificio sito en calle Carretería número 6 de esta Capital, y el consiguiente lanzamiento de la entidad demandada, considerando improcedente la enervación de la acción ejercitada, por haberse beneficiado anteriormente de este derecho.

La apelada, 'CASSIOPEA HOTELS, S.L.U.' se opone al recurso sosteniendo que no ha habido en modo alguno renta impagada, ni ha existido perjuicio económico a la actora, y considera muy significativo el hecho de que ya en el mes de abril se estaba discutiendo entre las partes la actualización de la renta de julio, y en ese iter, y sin mediar respuesta, la actora da por zanjado de forma unilateral y sin previo aviso el proceso negociador que estaba entablado, y presenta demanda por falta de pago no por las cantidades reclamadas por carta sino por unas muy inferiores, sin haber dejado de percibir ni una sola de las rentas, lo que reputa de flagrante y sorprendente ausencia de buena fe abriendo un debate entre las partes y creando incertidumbre sobre la cuantía de la renta a pagar, que se dieran las condiciones para ello, y lo ilustra con mención de los siguientes hechos: * El 23 de abril la propiedad notifica formalmente una revisión de la renta.

* El 4 de mayo la arrendataria notifica que está conforme con que se actualice, pero que los cálculos son erróneos. Proponiendo otros. Y concluyendo: 'quedando a su disposición para cualquier duda o aclaración que estimen conveniente'.

* La respuesta a esta carta es una demanda judicial presentada el 15 de mayo sin ninguna comunicación previa.

Insiste, por tanto, la apelada en que la renta no es líquida ni vencida ni exigible en los términos exigidos por el TS para que tal acción pueda prosperar, imputando a la arrendadora una actuación malintencionada porque debió comunicar a la arrendataria que no estaba de acuerdo con la actualización por ellos planteada en lugar de presentar una demanda por impago de la renta en cuantía inferior a la que reclamaba.



SEGUNDO.- La cuestión litigiosa que se plantea en esta alzada, a la vista de los planteamientos de las partes, es de índole estrictamente jurídica y, concretamente, como precisa la representación de la apelante, supone medir las consecuencias que sobre el ejercicio de la acción resolutoria pueda tener la contienda o discrepancia extrajudicial entre arrendadora y arrendataria sobre la actualización de la renta; cuestión que ha de enfocarse a la luz de lo que declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de noviembre de 1993, en la que se citan también las de 19 de junio de 1985, 23 de junio de 1986 y 14 de febrero de 1987, señalando que se ha formado un cuerpo de doctrina compacto que proclama que las revisiones de renta ya practicadas de mutuo acuerdo y ya satisfechas, vienen a ser inalterables, lo que repite en sentencia de 18 de enero de 1996, al señalar que no pueden aducirse errores aritméticos en las anteriores revisiones para realizar un nuevo cálculo sobre la base de la renta inicial, lo que significa que que en el juicio sumario de desahucio por falta de pago no cabe la contienda sobre la determinación de la renta o su revisión; y en cuanto a ese presupuesto jurídico la sentencia apelada no se aparta de la doctrina jurisprudencial, pero sí en lo que atañe a la consecuencia que ha de extraerse del mismo en lo que atañe a la exigibilidad de la renta y legitimación de la arrendadora para el ejercicio de la acción de desahucio por falta de pago, puesto que las discrepancia sobre la actualización de la renta no puede considerarse, bajo ninguna perspectiva, como excusa que asista a la arrendataria para el incumplimiento de la obligación de satisfacer tempestivamente la renta en la cuantía mutuamente aceptada hasta el momento en que se suscita la controversia sobre la actualización, de modo que el recurso tiene que prosperar, al igual de que la demanda presentada, porque es cierto, como señala la apelante, que en la demanda se aduce como causa de pedir que la renta pactada fue de 15.000 euros, conviniendo que, como forma de pago y al mismo tiempo garantía del cumplimiento del contrato, que la arrendataria debía tener siempre constituida una fianza de tres mensualidades de renta, mediante la entrega de tres pagarés de 15.000 euros; que la demandada ya había incumplido esa obligación en el año 2015, habiendo interpuesto la actora demanda de desahucio por falta de pago de la renta y la fianza con el resultado que ya se ha descrito; y que la arrendataria vuelve a incumplir su obligación contractual, e incurre en causa resolutoria porque a la fecha de presentación de la demanda la ahora apelante debía contar en su poder con tres pagarés, al menos, y solo tiene un pagaré para responder del pago de la renta del mes de junio siguiente a la demanda, tras aplicar dos a los pasados meses de abril y actual de mayo.

Ello significa que a la fecha de interposición de la demanda (15 de mayo de 2018) asistía a la arrendadora la acción resolutoria del contrato por impago de la renta en los términos pactados, pero no ya, como precisaremos posteriormente, por aplicación del art. 27. 2 a) de la vigente LAU, sino del art. 1569.2 del Código Civil, y que el depósito ante notario de cinco pagarés por importe de17071,49 € cada uno de ellos con posterioridad a la interposición de la demanda habría tenido efectos enervatorios, conforme al apartado cuarto del art. 22 de la LEC, si no hubiese precedido, como ha sido el caso, una enervación anterior, de modo que la sentencia apelada, después de desestimar la excepción de inadecuación del procedimiento, desestima la demanda sin pronunciarse sobre la eficacia de ese depósito a efectos de enervación y considerando excusable el impago dentro de plazo de la renta por las discrepancias sobre la actualización, por lo que, como denuncia la representación de la apelante, incurre en incongruencia interna y viene a desestimar la demanda, mediante un pronunciamiento de absolución en la instancia, con infracción del citado art. 1569.2 del Código Civil.

En este sentido, aclaramos que en la propia sentencia apelada se reputa el contrato como arrendamiento de industria y ciertamente en el propio documento contractual se señala que tiene por objeto el arrendamiento del 'HOTEL TRIBUNA MALAGUEÑA', mencionando el edificio que lo alberga y la unidad patrimonial que integra el hotel, pero con arreglo a la sentencia del del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 2015, si bien conforme a la dicción literal del art. 250.1.1º de la LEC el juicio verbal es el procedimiento adecuado por razón de la materia para las demandas ' que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca ', es claro que la demanda de reclamación de rentas debidas y la de resolución y desahucio por impago de rentas o por expiración del plazo fijado en el contrato o por la Ley debe referirse necesariamente a una finca urbana o rústica, conforme a una interpretación literal del precepto de la que se desprende, además, que que la referencia a los arrendamientos urbanos y rústicos, se remite a sus respectivas normativas especiales (la Ley 29/1994, de 24 de noviembre) , de arrendamientos urbanos, y la Ley 83/1980, de 31 de diciembre de arrendamientos rústicos), lo que excluye el resto de los arrendamientos de bienes, entre los que se encuentra el arrendamiento de industria, que se regula por las normas generales previstas en el Código Civil para el contrato de arrendamiento, por lo que el cauce procesal correcto hubiese sido el del juicio ordinario, conforme a las reglas previstas en el art. 249.2 LEC, pero si bien con arreglo a los artículos art. 254.1 LEC debe controlarse de oficio por parte del tribunal de la procedencia del procedimiento escogido por razón de la materia, la consecuencia sería darle, también de oficio, el trámite de juicio ordinario, por lo que en ningún caso la apreciación de oficio de la inadecuación procedimiental en segunda instancia podría justificar la revocación de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se desestimara la demanda, sino, eventualmente, la nulidad de lo actuado para que pudiese continuarse por el cauce procesal adecuado; pero se hace hincapié en que ello procederá eventual y no necesariamente porque conforme a lo que constituye también doctrina jurisprudencial consolidada, cuando se han seguido los trámites del juicio verbal y el que procedía era el ordinario, sólo ha de considerarse procedente la nulidad de lo actuado y la reconversión del procedimiento cuando se haya deducido una pretensión de nulidad de lo actuado y se haya acreditado, además, en qué medida la inadecuación de procedimiento se ha traducido en efectiva indefensión.

En nuestro caso ni siquiera se hace referencia alguna a este motivo de inadecuación procedimental y menos, por tanto, a merma alguna en el derecho de defensa, y si acaso lo que habría que decir es que, conforme a lo previsto en el art. 22 de la LEC, ni siquiera tendría cabida la posibilidad de enervar la acción de desahucio, aunque hayamos estado a ese régimen jurídico por congruencia con el planteamiento de la propia arrendadora apelante.

Por último, tampoco procede entrar en las consideraciones sobre la buena fe que esgrime la apelada, puesto que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que en los supuestos en los que tiene cabida la enervación de la acción de desahucio el pago de la renta del arrendamiento fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio no excluye la resolución del contrato, y esto aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador venga obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas ( sentencias del Tribunal Supremo 180/2014 de 27 de marzo y la que en la misma se cita de 26 de marzo de 2009).



TERCERO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada, en aplicación del art. 394.1 de la LEC.

No se imponen las costas del recurso, con arreglo al artículo 398.2 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'HOTEL TRIBUNA MALAGUEÑA S.L', se revoca la sentencia de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, y en su lugar, estimando la demanda interpuesta por la apelante se declara resuelto el contrato de arrendamiento vigente entre las partes, referente al edificio sito en calle Carretería número 6 de Málaga (HOTEL TRIBUNA MALAGUEÑA), y condenamos a 'CASSIOPEA HOTELS S.L.' a que esté a la resolución decretada y a que lo deje libre y a disposición de la apelante, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectúa en el plazo que se le señale, y al pago de las costas de la primera instancia.

No se imponen las costas causadas con el recurso de apelación y devuélvase del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Don MANUEL TORRES VELA votó en Sala y no firma por estar con licencia y salva su firma Don FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.