Sentencia CIVIL Nº 442/2021, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 455/2021 de 15 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00442/2021

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

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Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2020 0002931

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000455 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000560 /2020

Recurrente: CAIXABANK S.A.

Procurador: MARIA VICTORIA VAZQUEZ NEGRO

Abogado: OSCAR AMILLS ERAS

Recurrido: Leandro, Eufrasia

Procurador: ELENA RODRIGUEZ GARRIDO, ELENA RODRIGUEZ GARRIDO

Abogado: ALBERTO RODRIGUEZ GARDUÑO, ALBERTO RODRIGUEZ GARDUÑO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 442/21

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Juan Miguel Carreras Maraña

En la ciudad de Palencia, a quince de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 24 de mayo de 2021, entre partes, de un lado, como apelante, la entidad 'CaixaBank, SA',representada por la Procuradora Doña María Victoria Vázquez Negro y defendida por el Letrado Don Óscar Amills Eras; y, de otra,como apelados, Don Leandro y Doña Eufrasia,representados por la Procuradora Doña Elena Rodríguez Garrido y defendidos por el Letrado Don Alberto Rodríguez Garduño; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que estimando totalmente la demanda presentada por Dña. Leandro y Dña. Eufrasia representados por la procuradora Dña. Elena Rodríguez Garrido, contra CaixaBank S.A. representado por la Procuradora Dña. María Victoria Vázquez Negro, se acuerda:

-Declarar la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de junio de 2017 autorizada por el Notario D. Juan Polvorosa Mies con el nº 981 de protocolo, con respecto a los gastos notariales y de gestoría.

-Condenar a la demandada a abonar al actor las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de la cláusula de gastos, en los siguientes conceptos y proporciones: la mitad de los gastos notariales (221,02 euros) y de los gastos de gestoría (62,5 euros), más el interés legal devengado desde la fecha de cada pago hasta su completa satisfacción.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad 'CaixaBank, SA', escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La parte apelada Don Leandro y Doña Eufrasia, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en la que se estimó la demanda interpuesta por Don Leandro y Doña Eufrasia contra la entidad 'CaixaBank, SA', en la que se ejercitaba una acción de declaración de nulidad de la cláusula hipotecaria referida a gastos y, en consecuencia, solicitando la restitución de los notariales y de gestoría, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la oposición a la demanda, consistentes en que se le absuelva de las pretensiones frente a ella ejercitadas revocando la sentencia de instancia.

En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, afirmando que la cláusula discutida no es abusiva ni, en consecuencia, nula. Se sostiene por la entidad recurrente que el pago de los gastos correspondientes al arancel notarial y registral, tasación y gestoría, corresponden en exclusiva a la parte prestataria.

Del recurso se dio traslado a los apelados-demandantes, Don Leandro y Doña Eufrasia, presentando escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

Sobre las cuestiones planteadas, que van a ser resueltas en sus argumentos de forma conjunta, ya se ha pronunciado básicamente, y de forma muy reiterada, esta Audiencia Provincial en sentencias 259/2017, de 16 de octubre; 264/2017, de 18 de octubre; 274/2017 y 301/2017, ambas de 19 de octubre, y 285/2017, de 6 de noviembre, estableciendo un criterio que ha sido ampliamente reiterado en múltiples resoluciones posteriores y que es el seguido por la Juez de instancia en la sentencia ahora recurrida, con estricta aplicación del criterio sentado por la sentencia del Tribunal Supremo 457/2020 de 24 de julio.

SEGUNDO. -La cláusula objeto de recurso.

La cuestión suscitada en esta alzada se refiere al contenido de la cláusula quinta de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita entre las partes el día 16 de junio de 2017, y en la cual se establecen, entre otros, como gastos a cargo del prestatario los de Notario, Registro de la Propiedad y tasación, así como los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo.

Siendo tal atribución de gastos al prestatario considera abusiva en la sentencia de instancia, si bien limitando los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, en lo tocante a los gastos notariales y de gestoría a la mitad de lo abonado por los prestatarios, pronunciamiento que va a ser confirmado en la presente resolución al ser coincidente, como antes se expuso, con la doctrina establecida por esta Audiencia Provincial.

TERCERO. -Sobre la nulidad de la mencionada cláusula.

La cuestión ha de resolverse conforme a la doctrina que ha establecido nuestro Tribunal Supremo sobre esta misma materia, reiterada en la actualidad en numerosas resoluciones. Nos estamos refiriendo concretamente a la sentencia de Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (cuyos criterios ratifica la sentencia nº 148/2018 de 15 de marzo), donde se afirma literalmente 'el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), como la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CCy 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho'.

En el presente caso, el análisis de la cláusula permite constatar en ella se establece, sin distinción alguna y con carácter generalizado, que todos los aranceles notariales derivados de la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluso los de la primera copia de la escritura expedida a favor de la entidad prestamista, así como los impuestos, serán de cargo de los prestatarios y no sólo los presentes, sino también los que pudieran llegar a producirse en el futuro. Igualmente se imputan a los prestatarios los honorarios del Registro de la Propiedad y los gastos de tasación previa del inmueble y de gestoría. No cabe pues ni más generalidad ni más falta de determinación en la fijación de los gastos. Todos, sin excepción alguna, son impuestos con cargo a los prestatarios por decisión unilateral y forzosa de la entidad bancaria prestamista.

Este supuesto se encuadra perfectamente en el previsto en el art. 85 del TRLGDCU, que declara la abusividad de las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad exclusiva del empresario; lo que ocurre en el presente caso en el que la cláusula en cuestión es claramente abusiva porque la entidad bancaria, de forma unilateral y sin intervención alguna de los prestatarios, la introdujo en su propio y único interés, con infracción de normas imperativas y con un evidente perjuicio para la situación jurídica contractual de sus clientes, los cuales ostentan la condición de consumidores. Es más, nada hace pensar que, de haber existido una negociación individual, estos consumidores la hubieran aceptado de forma razonable, lo que permite reiterar ése carácter abusivo de la cláusula discutida, pues así se infiere también de los arts. 82 y 98 del TREGDCU, al no ser admisible, en palabras del Tribunal Supremo, no ya una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, así como de la tasación, sino por hacer recaer su totalidad sobre el cliente hipotecado, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el que tiene carácter principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, ( SS. TS. 550/2000, de 1 de junio; 705/2015, de 23 de diciembre).

En otro orden de cosas, la referida cláusula tampoco es transparente y no supera el control formal de incorporación, porque, al no estar redactada de forma diáfana, no permite al consumidor conocer de forma sencilla, clara y veraz y sin tener que realizar grandes esfuerzos mentales, cuáles son los gastos o tributos concretos y determinados que debería soportar como consecuencia de la contratación del préstamo hipotecario, ( S. AP. Alicante de 12 de junio de 2014).

Por otro lado, a la luz de la normativa señalada, no existe la menor duda de que, de no ser por la referida cláusula, el abono correspondiente a muchos de los servicios cuyo coste se atribuye a los clientes serían de cargo, en todo o en parte de la entidad otorgante del préstamo, con lo cual la conclusión no es otra que, lo realmente ocurrido, es que la entidad prestamista impuso a sus clientes asumir la totalidad de los gastos, sin negociación alguna y sin excepción, lo que necesariamente supone que la cláusula debe ser considerada abusiva y, por tanto, nula al haber causado a los consumidores un desequilibrio no permitido por la norma, mediante la inclusión unilateral en un contrato tipo o de adhesión de préstamo hipotecario de una cláusula que le ha causado un desequilibrio importante, lo que supone haberse desviado de las reglas de la buena fe que establece el art. 7 CC y a las que se refiere el TJUE en sentencia de 14 de marzo de 2013, no ya por la importancia económica que pueda tener para el consumidor, sino por el desequilibrio producido en sus derechos y obligaciones con grave lesión de su situación jurídica en la relación contractual, como se deriva del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (S. TJUE 16 de enero de 2014).

Quizá, el contenido de la cláusula objeto de autos pudiera considerarse lícito en un negociación individual, pero no cuando, como ocurre en este caso, estamos hablando de la imposición por parte de la entidad bancaria a unos consumidores para que se haga cargo de todos los gastos y tributos que genere o que, incluso, pueda generar en el futuro, la constitución e inscripción de la escritura pública del préstamo hipotecario, con clara extralimitación de lo dispuesto en la norma, lo que no es aceptable, jurídicamente hablando.

En consecuencia, debemos entender que si los consumidores aceptaron suscribir el préstamo en esas condiciones, que no guardan ningún tipo de equilibrio, fue porque de otro modo la entidad bancaria no les habría concedido la financiación pretendida, pero sin que hubieran tenido ningún tipo de influencia en su contratación (criterio que no solo se ha mantenido de forma reiterada por esta Audiencia, como antes hemos expuesto, sino que también es seguido por numerosas sentencias de la jurisprudencia menor como, entre otras muchas, las Audiencias Provinciales de Zaragoza, sentencia de 5 de enero de 2017, Asturias, sentencia de 24 de marzo de 2017 o Las Palmas, sentencia de 6 de junio de 2017).

Se nos podría decir por la entidad apelante que no existe discriminación alguna para sus clientes y que el contenido de la cláusula se negoció individualmente, pero, la prueba de que esto ha sucedido así compete a la prestamista, conforme al art. 82.2 del TRLGCU, no existiendo en las actuaciones dato objetivo alguno que así lo demuestre, lo que se indica a los efectos del art. 217LEC.

En definitiva, afirmado el carácter abusivo de la discutida cláusula, la consecuencia de su nulidad no admite duda alguna, al haber causado un desequilibrio injusto e ilegítimo a los prestatarios.

CUARTO. -Sobre los gastos notariales.

Frente al criterio de la resolución recurrida, según el cual la intervención notarial se realiza en interés de ambas partes intervinientes en el contrato, razón por la cual debe distribuirse su coste por mitad entre ellas, se alza ahora la representación de la entidad bancaria apelante alegando que los aranceles notariales deben ser abonados, con carácter de exclusividad, por la prestataria demandante, a quienes incumbiría su pago al amparo del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, y, por lo tanto, su importe no puede ser objeto de devolución a la parte prestataria.

No comparte esta Sala el argumento que sostiene esta pretensión. La norma 6ª del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, citada por la entidad recurrente, indica que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por su parte, el art. 63 del Reglamento del Notariado dice que la retribución de los notarios estará a cargo de quienes requieren sus servicios y se regulará por el arancel.

Es un hecho notorio y por todos conocido que, en esta clase de contratos, es la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario. Sólo así puede entenderse el derecho del cliente-prestatario a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, como se indica en los arts. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1984 y 30.2 de la OM de 28 de octubre de 2011. Ahora bien, como luego diremos, tampoco podemos desconocer que el notario puede también actuar en interés del prestatario generando aranceles a su instancia, como por ejemplo la expedición de copias.

El interés de la entidad bancaria prestamista, hoy demandada, en el otorgamiento de la escritura pública no admite duda alguna, por cuanto, de no ser así, la hipoteca no se hubiera podido constituir, con lo que no podría beneficiarse de los privilegios que conlleva tal derecho real de garantía. Ciertamente, la celebración del préstamo bien se podría haber realizado mediante un documento privado, como autoriza el art 1258CC, pero no podría constituirse la hipoteca pues se trata de un contrato en el que la forma es esencial al imponer el art. 145LH la obligación, para su válida constitución, de otorgarse en escritura pública, la cual deberá ser inscrita en el Registro de la Propiedad.

Es claro que este formalismo beneficia al prestamista, no solo para la existencia del propio derecho real de garantía, sino porque con ello alcanza la ejecutividad de su crédito por una vía privilegiada, la prevista en el art. 517LEC, que requiere precisamente para su ejercicio la copia de la escritura pública expedida con tal carácter ( art. 233 RN). Además, tendría a su favor la preferencia que se otorga al crédito en los arts. 1923.3 CC y 90.1.1 LC.

Sentado lo anterior, no podemos tampoco desconocer que toda relación contractual está presidida por el mutuo consentimiento entre las partes ( art. 1262CC), teniendo ambas interés en su conclusión. La entidad bancaria está interesada en conceder el préstamo, mientras que el cliente lo está en obtener y disponer de las cantidades prestadas. Claro que el prestamista está interesado en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo, pero también lo está el prestatario. Así es, por ejemplo, en aspectos tan importantes para cualquier relación de préstamo como el tipo de interés y las causas de vencimiento anticipado, en los que habrá que estar a los límites que estable la normativa específica aplicable, arts. 693 de la LEC y 114 de la LH. Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que la actividad notarial está también destinada a garantizar los derechos e intereses de los consumidores, mediante su intervención imparcial y su deber de información, tal como se establece en el art. 147 RN. En último lugar, no podemos desconocer que la entidad bancaria, al tener la garantía hipotecaria, tiene menos riesgo derivado de los préstamos hipotecarios, lo que le permite imponer en interés del consumidor unos tipos de interés inferiores a los que resultarían en el mercado de no contar con la garantía que determina la intervención notarial, como ocurre, por ejemplo, en los préstamos personales. Es decir, que también desde el punto de vista de los costes financieros el consumidor se beneficia del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario.

Pero tampoco podemos olvidar que los efectos de la cláusula que ahora declaramos nula suponen, como consecuencia y en principio, 'el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'(S. TJUE de 21 de diciembre de 2016).

Pues bien, en este caso, ya hemos dicho que de la intervención notarial se benefician tanto la entidad prestamista como el consumidor-prestatario y hemos dejado constancia de diferentes supuestos de los que se derivan mutuos intereses. Consideramos, pues, que ambas partes de benefician en plano de igualdad, de dicha intervención notarial y así debe medirse la extensión de la responsabilidad de las partes, tal y como ha sido recogido en la sentencia de instancia.

Esta declaración se adopta ahora porque, por un lado, se ajusta al principio de congruencia contemplado en el art. 218LEC y, por otro, entra de lleno en la competencia objetiva de este Tribunal, tal como se deriva del art. 9.1 de la LOPJ, en relación con los arts. 44 y siguientes de la LEC, y, así mismo, porque el hecho de expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el pleito, (en este sentido, SS. AP. Pontevedra de 19 de enero de 2016 y de Asturias de 27 de enero de 2017).

En consecuencia, el motivo de apelación también se desestima.

QUINTO. -Gastos de gestoría.

El recurso se refiere a tales gastos de forma sucinta y general al cuestionar de forma íntegra el fallo de la sentencia de instancia.

Es un hecho notorio que las entidades prestamistas suelen encargar a una gestoría los trámites necesarios para el otorgamiento de escrituras públicas de préstamo hipotecario. Muy posiblemente, si el prestatario no estuviese de acuerdo con esa intervención, la entidad bancaria no le entregaría el importe del préstamo hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad.

En las cláusulas objeto de autos se determina de forma específica que los gastos de gestoría correrán por cuenta de los prestatarios.

Que esas cláusulas son nulas no cabe la menor duda, como ya antes hemos indicado, debiéndose citar aquí el art. 85.5 TRLGDCU que declara como condiciones abusivas 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'. También el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios, donde se señala que señala 'las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo...'.

Pues bien, los mismos argumentos utilizados con anterioridad sobre los efectos de las cláusulas nulas por ser abusivas, son perfectamente aplicables a este caso y como quiera que los servicios prestados por la gestoría comprenden, en realidad, cometidos en los que están interesados ambas partes porque van encaminados al éxito de contrato y a realizar gestiones necesarias para lograr la finalidad contractual perseguida, aunque sean de carácter técnico o burocrático a practicar ante el fedatario público y el registrador, siendo útiles para la constitución de la hipoteca y también para la formalización del préstamo concedido, razones por la que su coste debe ser repartido por mitad entre ellas, como así se ha realizado en la sentencia de instancia conforme a la petición contenida en demanda.

SEXTO. -Costas.

Debe, por todo lo expuesto, confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto y con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En lo concerniente a las costas de primera instancia esta Sala considera que debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017.

Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, ( S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017, de 18 de mayo).

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones:

«53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

»55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

»56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...)

»61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula».

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017, que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1LEC), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor demandante, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda; pretensión reiterada al recurrir en apelación al interesar la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula abusiva.

En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1LEC, procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'CaixaBank, SA', contra la sentencia dictada el día 24 de mayo de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Caso de que hubiere sido necesario la constitución de depósito para recurrir, la desestimación del recurso determinará su pérdida, dándole el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 9º y 10º, de la LOPJ, mientras que su estimación, aun parcial, supondrá su devolución a la parte que lo hubiere constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Mo do de impugnación.-Co ntra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479LEC).

Ta mbién podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Pa ra interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.