Sentencia Civil Nº 443/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 57/2010 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 57/2010

Procedimiento ordinario núm. 612/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Cervera

SENTENCIA nº 443/10

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a siete de diciembre de dos mil diez

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 612/2008 , del Juzgado Primera Instancia 1 Cervera, rollo de Sala número 57/2010, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2009 , y aclarada por auto de fecha 27 de octubre de 2009. Es apelante Torcuato , representado/a por el/la procurador/a MONICA ARENAS MOR y defendido/a por el/la letrado/a Jaime Fabrega Baigorri. Es apelado/a María Milagros , representado/a por el/la procurador/a JOSÉ LUIS RODRIGO GIL y defendido/a por el/la letrado/a JULIA SARNAGO OMEDES. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 20 de octubre de 2009, es la siguiente: "

FALLO

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Torcuato frente a María Milagros y CONDENO A Torcuato al pago de las costas procesales de la demanda.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por María Milagros frente a Torcuato y CONDENO A Torcuato a pagar a María Milagros :

1º- El pago del préstamo contratado por su difunto padre con Caixa Manresa, nº de préstamo NUM000

2º- El abono de las mensualidades de dicho préstamo abonadas por la demandada desde la fecha defunción del causante, más las que se hayan ido devengando por la Sra. María Milagros hasta que el heredero no realice todos los trámites necesarios para hacerse cargo del préstamo como heredero del prestatario.

3º- El abono a la demandada de los mitad de los impuestos de IBI y basuras pagadas íntegramente por la misma desde la muerte del causante, más la mitad de las que se vayan devengando por dichos conceptos y sean abonadas por mi representada, todo ello en relación a la finca objeto de discusión en el pleito principal

4º- El abono a la demandada los gastos de entierro del Sr. Claudio , padre de los litigantes, sufragados por la misma, incluida la tasa funeraria municipal.

No se hace expresa condena en las costas procesales de la reconvención . [...]"

La transcripción literal de la parte dispositiva del auto de aclaración de la anterior sentencia es la siguiente:

" QUE DEBO ACLARA Y ACLARO la sentencia de fecha 20 de octubre de 2009 , de modo que:

En el Fundamento Jurídico 6º in fine, donde dice: " a cada uno le corresponderá la mitad del valor de la misma por ser cada uno titular de la mitad indivisa de dicha finca (121m2 cada uno)" , debe decir: " a cada uno le corresponderá la mitat del valor de la misma por ser cada uno titular de la mitad indivisa de dicha finca (187 m2 cada uno)" ."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Torcuato interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 10 de noviembre de 2010 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante Sr. Torcuato interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia denunciando en primer lugar las infracciones procesales en que incurre la resolución recurrida, que se concretan en falta de motivación y fundamentación legal, y en incongruencia "extra petitum", con infracción del art. 120-3 de la Constitución Española y de los arts. 209 y 218 de la LEC . En desarrollo del motivo aduce, en síntesis, que no se cita en la sentencia ningún fundamento legal que permita conocer las normas de aplicación al caso que conducen a la desestimación de la demanda, y que se están analizando y valorando cuestiones que no fueron objeto de demanda, introduciendo pronunciamientos que corresponden a una acción no ejercitada -la extensión del derecho de legítima de la demandada y la solicitud de agregación de las dos fincas- y que deberían plantearse en otro procedimiento por cuanto que la demandada desistió de la reconvención implícita. Añade que no se ha interpretado correctamente la pretensión de esta parte, que no está reclamando derechos sobre ninguna finca sino que únicamente solicita, como heredero universal de su padre, la rectificación de un error de índole objetiva, que no responde a ninguna actuación voluntaria del padre ni de la abuela, por lo que únicamente debería pronunciarse la sentencia sobre la acción de rectificación, que en nada perjudica a las titularidades ni a la interpretación y alcance de los derechos hereditarios derivados del testamento, que deben se objeto de un proceso independiente por tratarse de acciones declarativas con sustantividad propia.

SEGUNDO.- En primer lugar, en cuanto a la motivación de la sentencia y por lo que se refiere a la cita de preceptos legales, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2000 recuerda que "... no es imprescindible la cita expresa de preceptos legales cuando se tienen en cuenta, pues lo decisivo es el criterio doctrinal que se sienta como precedente y base del fallo ( STS 10-12-96 en recurso núm. 1771/93 , citando otras sentencias anteriores, y en el mismo sentido STS 16-6-2000 en recurso núm. 2458/95 ).

El mismo criterio se reitera en la STS. 28 de noviembre de 2005 cuando indica que "...deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (doctrina recogida, entre otras, por las Sentencias de esta Sala de 8 de octubre de 1997 y de 29 de diciembre de 2000 ). Como decía la STS de 10 de diciembre de 1996 , "los artículos 120.3 CE y 372 LECiv (LEc 1881) exigen que las Sentencias contengan el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la pormenorización y exposición precisa de la normativa legal, cuando la misma se aplica y tiene en cuenta, aunque no se cite literalmente".

Estos requisitos se respetan en la resolución impugnada toda vez que se exponen convenientemente las pretensiones de ambas partes y se analizan las pruebas practicadas, motivando de forma suficientemente expresiva el razonamiento de la juzgadora a quo que conduce el rechazo de las pretensiones del demandante, por lo que queda cumplida la exigencia de motivación, en los términos que se derivan de la doctrina expuesta, con independencia de que la parte apelante no comparta el razonamiento que en ella se contiene.

La desestimación de este primer motivo de recurso comporta que quedan vacías de contenido las alegaciones vertidas por la parte demandada en su escrito de 18-2-2010 toda vez que se efectúan de forma subsidiaria y para el caso de que se apreciara la falta de motivación denunciada de adverso, interesando en todo caso la confirmación de la sentencia recurrida, tal como ya había manifestado en su escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- La incongruencia "extra petitum" que denuncia el recurrente vendría determinada porque, según su tesis, la presente litis se circunscribe a una obligación de hacer por parte de la demandada para la rectificación de un error, (firmar los documentos públicos y privados que sean necesarios) de forma que exista plena coincidencia entre la realidad registral y la realidad física de las fincas, con las consecuencias que se deriven respeto a las titularidades de las partes, y con las acciones que pueden nacer de dicho pronunciamiento, que no son objeto de este litigio, por lo que no cabe efectuar ningún pronunciamiento como es el relativo a la extensión del derecho de legítima de la demandada sobre la finca registral NUM001 , y la agrupación o agregación de las dos fincas.

La aparente simplicidad con la que el apelante trata de presentar los hechos debatidos no se corresponde con lo que verdaderamente ha sido objeto de debate en el presente procedimiento. En primer lugar, no hay que olvidar que la rectificación de los datos registrales y catastrales que propugna el demandante se sustenta en el hecho de que estamos antes dos fincas independientes (registral NUM002 y registral NUM001 ) y que en el escrito de demanda se expone claramente que la demandada, al aceptar el legado establecido en el testamento del padre de ambos, está intentando aprovecharse de ese error para atribuirse la mitad indivisa de la finca registral NUM001 , colindante a la registral NUM002 , que corresponde exclusivamente a esta parte como heredero universal del padre. Y además, no sólo se ejercita acción de rectificación, sino que se acumula la acción de división de cosa común consistente, según se dice en la demanda, en la casa de la CALLE000 NUM003 (finca registral NUM002 ). Es decir, que la tesis que defiende el recurrente es que estamos ante dos fincas independientes y por tanto, ante un error catastral y registral, a lo que añade la registral n NUM001 no forma parte del legado porque éste se circunscribe únicamente a la registral NUM002 , y por ello ya indicó en la audiencia previa que los hechos controvertidos se concretan en determinar si existen una o dos viviendas y en la obligación de la demandada, en virtud de la disposición testamentaria de las partes en litigio, de suscribir los documentos necesarios para regularizar las viviendas que aparecen en Registro y Catastro, y una vez verificado restituir los elementos que en su día se suprimieron para comunicar ambas viviendas. Por su parte, la demandada sostuvo en ese acto que no se trata de dos fincas separadas sino unidas entre sí, aunque no conste en documento público (invocó en la contestación a la demanda el art. 300 del Código de Sucesiones ), y en cuanto a la división de la cosa común, sostiene que debe ser tal como consta actualmente, en la unidad física actual. En consecuencia, los hechos controvertidos quedaron fijados por la juzgadora de instancia en la audiencia previa en el sentido que procede determinar si se trata de una o de dos fincas, y una vez concretado, realizar la separación de la finca común, a lo que se añade la cuestión relativa a la tasa municipal reclamada en la demanda reconvencional, que no es objeto del presente recurso.

Difícilmente podrá apreciarse la incongruencia que denuncia el recurrente cuando resulta que estamos ante una sentencia desestimatoria de sus pretensiones, y si lo que quiere decirse es que están examinando cuestiones ajenas a la acción ejercitada la respuesta también habrá de ser negativa. Al referirse en su demanda a la acción ejercitada ya indica el actor que su legitimación deriva de su condición de heredero universal de su padre mientras que la legitimación pasiva de la demandada deriva de su condición de copropietaria-titular de la mitad indivisa de la finca registral NUM002 , precisando a continuación cuales son los bienes que componen el legado a favor de la demandada, y concluyendo que es preciso subsanar los errores en la descripción de las fincas porque no permiten a esta parte la pacífica posesión y disposición de los bienes recibidos a título hereditario. Y es que, lo que en realidad subyace en tal pretensión y ha constituido el núcleo del debate ha sido determinar si estamos realmente ante un error y, en íntima conexión con lo anterior, cual es la cosa común, el bien que debe ser objeto de la acción de división puesto que la demandada no se opone a dicha acción de división sino a que se materialice en los términos y con la extensión que propugna el demandante .porque, según su tesis, no existe el error que se alega de adverso. Esta es la tesis que se acaba acogiendo en la sentencia, y en este sentido debe adelantarse ya que procede admitir las alegaciones que expone el recurrente en el último motivo de recurso sobre la estimación de la acción de división de la cosa común, porque así se desprende claramente del fundamento de derecho sexto de la sentencia según el cual "...debe procederse a la división de la cosa común atendiendo a tal pronunciamiento..."

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la congruencia que impone el art. 218-1 de la LEC ha de medirse por la adecuación o ajuste entre el petitum o suplico y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, de tal manera que ésta no puede otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiere sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. En suma, como ya apuntaba la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de enero de 1.997 , la congruencia supone la racional coherencia entre lo que se pide y lo que se otorga, y como dice este misma sentencia "nuestro Tribunal Supremo ha venido, sin embargo, a flexibilizar el principio de la congruencia sobre bases de lógica, racionalidad y respeto al principio de tutela judicial efectiva (así sentencia de 15 de noviembre de 1992 ), afirmando que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, sino que basta que se de racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial ( sentencia de 30 de mayo de 1994 ) y teniendo declarado, en lo que ahora interesa, que no genera incongruencia que el fallo se extienda a extremos que, en el supuesto de no haberse solicitado: hagan referencia a aspectos o precisiones "complementarias" ( Sentencia de 10 de noviembre y 2 de diciembre 1994 ); sean consecuencia "lógica y natural" de lo pedido ( Sentencia de 10 y 27 de mayo 1994 ), sean cuestiones "implícitas", de necesaria integración, o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate ( Sentencia 23 marzo 1992 , 27 mayo y 5 julio 1994 ) o cuando exprese "antecedentes" o "consecuencias" que se reputen necesarios para la mejor inteligencia de lo fallado ( Sentencia 21 de mayo 1994 )".

El mismo criterio se reitera, entre otras muchas, en la STS de 27 de mayo de 2007 cuando señala que el ajuste ha de ser racional y flexible, por lo que no será incongruente la resolución que dé cabida a aspectos complementarios o accesorios, que estén sustancialmente comprendidos en el objeto del debate e, implícitamente, en las pretensiones deducidas en la demanda ( Sentencias de 15 de Marzo de 1.993 , 26 de Diciembre de 1.996 y 16 de Julio de 1.987 , entre otras).

Además de lo anterior también recordarse la consolidada doctrina jurisprudencial según la cual la incongruencia no es predicable en las sentencias absolutorias o desestimatorias de la demanda, con excepción de aquéllos supuestos en los que para dictar el fallo desestimatorio el tribunal altere el soporte fáctico ("causa petendi") de la acción ejercitada, entendiendo por tal la relación de hechos jurídicamente relevantes que delimitan la demanda y sirven de base a la pretensión que se actúa. En este sentido, la STS de 7 de mayo de 2008 indica que las sentencias absolutorias no pueden, por lo general, ser incongruentes ya que el principio de la congruencia exige, inexcusablemente, que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, lo que ocurre siempre que la sentencia es absolutoria. en la medida que el fallo, contrario a estimar la pretensión, resuelve todas las cuestiones del debate" - Sentencias de 18 de octubre de 2007 , 29 de marzo de 2007 y 17 de abril de 2007 , entre otras), señalando a continuación que "esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto en que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la "causa petendi" o supuesto fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema litigioso, cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión".

En el presente caso estamos ante una sentencia desestimatoria por lo que, en principio, no cabe apreciar vicio de incongruencia. No obstante ya se ha dicho anteriormente que la desestimación es sólo parcial puesto que la acción de división de cosa común debe entenderse estimada, aunque en forma distinta a la pretendida por el demandante. Partiendo, pues, de dicha estimación parcial y por lo que se refiere a la desestimación de la acción de rectificación y obligación de hacer que se pretende imponer a la demanda, tampoco cabe apreciar la incongruencia que denuncia el apelante. No estamos en este caso ante ninguna de las excepciones a la regla general a que se refiere la precitada STS de 7 de mayo de 2008 , y sí en cambio ante aquéllos otros supuestos a los que aluden las resoluciones antes citadas por cuanto que en la resolución recurrida se está dando respuesta a todas las cuestiones que han sido objeto de debate, y la decisión adoptada sobre la división de la cosa común se ajusta a las pretensiones de las partes, sin que se incida en alteración de la causa de pedir ni se esté transformando el problema litigioso en otro distinto al verdaderamente planteado por las partes, y tampoco se están efectuando pronunciamientos que no se correspondan con la acción ejercitada. El hecho de que no se haya formulado demanda reconvencional no es óbice para que puedan tomarse en consideración las alegaciones de la parte demandada y sus peticiones sobre la acción de división (y desestimación del primero de los pedimentos de la demanda) pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 la falta de reconvención no obsta para tomar en cuenta en la medida que proceda las peticiones del escrito de contestación, siempre que, por un lado, supongan reducción de lo interesado en la demanda, por cuanto no supone incongruencia dar menos de lo pedido en ésta, o, por otro lado, constituyan efectos jurídicos que deben o pueden acordarse de oficio. Y esto es lo que sucede en el presente caso en lo que se refiere a la división de la cosa común pues lo que se hace en la sentencia no es otra cosa que especificar cual es el bien común a cuya división debe procederse, y para ello, como paso previo, es necesario analizar el legado constituido a favor de la demandada. Ya decía el actor en su demanda que lo que pretende es tener la pacífica posesión y disposición de los bienes recibidos en virtud de su título hereditario y que el legado testamentario en favor de la demandada recae sobre la mitad indivisa de la finca registral NUM002 . La demandada sostiene que no existe el error en Registro y catastro que refiere el demandante, que con independencia del historial registral de las fincas NUM002 y NUM001 lo cierto es que en la realidad física ambas fincas están unidas y forman una unidad física, y que la voluntad del padre fue legar a su hija la casa pairal de la familia que engloba ambas fincas por lo que la división debe efectuarse según la configuración actual. Se trata, en definitiva, de materializar las disposiciones testamentarias porque esto es lo que sin duda persigue el demandante con la división de la cosa común, y por tanto la resolución recurrida no incurre en incongruencia al referirse al testamento del causante y a la extensión del legado pues, en definitiva, ambas partes están conformes con la procedencia de la acción de división e incluso en la indivisibilidad del bien, sin que pueda considerarse que es necesario formular reconvención para que la acción de división se estime en forma distinta a la propuesta en la demanda pues como indica la STS de 10 de enero de 2008 no existen distintas acciones de división de cosa común sino una sola.

CUARTO.- Descendiendo al fondo del asunto las alegaciones del recurrente se centran en la incorrecta valoración de la prueba porque, a su entender, las pruebas practicadas acreditan que existen dos fincas registral y físicamente independientes o susceptibles de ser independizadas mediante el tapiado de los cuatro puntos de conexión, con un coste de 1.300 euros aproximadamente, y el único criterio en que se funda la sentencia para considerar que se trata de una finca es el del uso o funcionalidad de sus ocupantes, lo que resulta insuficiente para hacer desaparecer la finca registral NUM001 en favor de la registral NUM002 , como también es insuficiente el hecho de la superficie de la primera se haya incorporado a la de la segunda por cuanto que esa incorporación de superficies no obedece a ninguna declaración de voluntad de sus titulares sino a un error padecido por los profesionales que intervinieron en el momento de la formalización del préstamo hipotecario al no detectar la realidad existente, error del que pretende aprovecharse la demandada. En cuanto a la interpretación de la disposición testamentaria aduce el apelante que no es objeto de las presentes actuaciones, como tampoco lo es el alcance y extensión del legado, que los testigos ofrecen una nula fiabilidad sobre la voluntad del testador y que, en cualquier caso, la interpretación debe efectuarse en sentido favorable al heredero, interpretando restrictivamente las disposiciones que le imponen cualquier carga.

La adecuada respuesta a las alegaciones del recurrente exige recordar en primer término que, a diferencia de lo que ahora sostiene, decía en su demanda que los errores que afectan a ambas fincas registrales derivan de la propia oficina del catastro en la que constan las fincas registrales NUM002 y NUM001 como si se tratara de una sola finca en lugar de dos, de forma que en la certificación catastral de la finca registral NUM002 ( CALLE000 NUM003 ) se le asigna una superficie y unos límites incorrectos, al incluir la registral NUM001 ( CALLE001 NUM004 ), como si se tratara de una sola finca, y como consecuencia de este error catastral se produjo el error en la descripción de la finca NUM002 que consta en el Registro de la Propiedad con una superficie de 374 m2, debido a la política de actualización de datos al haber asignado a dicha finca registral la misma superficie que constaba en los archivos del catastro. Y todo ello, según el demandante, sin que fuera voluntad del padre ni la abuela Sra. Pilar realizar ninguna agrupación de fincas, sin que se incluyera la registral NUM001 en la escritura de aceptación de herencia y sin que entre la escritura de 23-4-1997 en la que no constaba medida superficial de la registral NUM002 (escritura de aceptación e inventario de la herencia de Doña. Pilar por parte de su hijo Sr. Claudio ) y la nota simple de 27-3-2007 en la que figura una superficie de 374 m2 se haya otorgado ningún documento público de rectificación, transmisión, o constitución de garantía que haya causado la modificación de la descripción existente. También refería el demandante que existe independencia física entre las dos fincas, que los inmuebles constituyen entidades independientes en cuanto a su morfología, antigüedad y uso, y que tras adquirir Doña. Pilar en el año 1.953 la finca NUM001 abrió una pequeña comunicación entre esta finca y la colindante que ya era de su propiedad (la registral NUM002 ), sin que existiera voluntad de agruparlas, sin tener interés en crear espacios comunes ni habilitar como vivienda la de la CALLE001 NUM004 (registral NUM001 ), pasando únicamente a utilizar como garaje la planta baja de esta finca, destacando que la finca que constituía la vivienda de la familia es la de la CALLE000 NUM003 (registral NUM002 ) estando la de la CALLE001 NUM004 totalmente inhabitable y diáfana en sus plantes superiores, utilizándose la planta baja como garaje, de modo que resulta innegable la evidencia física de la existencia de dos fincas en lugar de una sola.

Lo anterior se destaca porque las pruebas practicadas han puesto de manifiesto de forma patente que las alegaciones del demandante no se ajustan a la realidad de lo sucedido. Por lo que se refiere a la vivienda familiar queda claro, por las declaraciones de ambas partes y, en especial, por la de los testigos Sr. Ramón (tío de los litigantes y hermano de su causante D. Claudio ) y de su esposa la Sra. Custodia , así como la del Sr. Victorino (que intervino en la ejecución de las obras) que ni la casa familiar era únicamente la sita en la CALLE000 NUM003 ni la vivienda de la CALLE001 nº NUM004 es independiente e inhabitable. Antes al contrario, tras adquirir la abuela Doña Pilar esta segunda vivienda en el año 1.953 -registral NUM001 , colindante a la nº NUM002 que era la vivienda familiar en ese momento-, se tiró o derrumbó toda la construcción adquirida y se hizo de nuevo, se levantó hasta un cierto nivel, para posteriormente y ya en el año 1.975 acabar a reconstruirla, quedando en su estado actual, de forma que ambas viviendas están unidas. Según relató Don. Ramón , él vivió en la casa familiar hasta que contrajo matrimonio y su madre adquirió la vivienda de la CALLE001 porque la de la CALLE000 se había quedado pequeña y con la finalidad de hacerla más grande, con más habitaciones y con garaje, para el tractor o la carreta, de forma que siempre consideró que se trataba de una sola casa, porque estaban unidas una y otra y porque esa era la voluntad y la sensación que tenían en la familia, ignorando hasta ahora que se tratara de dos fincas registrales. En el mismo sentido se pronunció Doña. Custodia , y la demandada Sra. María Milagros , y vino a ratificarlo es Don. Victorino al manifestar que cuando realizó las obras se trataba de ampliar la vivienda, y de unir una y otra, con la intención de hacer de dos, una sola casa.

Aunque el apelante insiste en su tesis de que registral y físicamente estamos ante dos fincas independientes o susceptibles de ser independizadas lo cierto es que esta última posibilidad ya ha sido expresamente reconocida en la sentencia -posibilidad de separarlas, al tener accesos independientes por la fachada- como también se reconoce, porque así lo informan los peritos y se constató en la prueba de reconocimiento, que morfológicamente las dos fincas registrales son diferentes (una data del año 1.700 y la otra es de reciente construcción, como consecuencia del derribo y reconstrucción efectuada tras adquirirla en el año 1.953). Por lo demás, no puede admitirse que el coste de independizar ambas fincas ascienda a la suma que indica el apelante pues el perito judicial deja bien claro en su informe que su valoración corresponde a los trabajos necesarios para cerrar los cuatro puntos de unión, sin incluir los trabajos necesarios para independizar estructuralmente las viviendas ni los que fueran precisos para dotar a la finca nº NUM001 de los requisitos mínimos de habitabilidad y entrada de suministros

Ahora bien, admitida esa posibilidad de independizar las fincas registrales, igualmente ha quedado acreditado que, en contra de lo que se decía en la demanda, sí existió voluntad de su titular de unir ambas fincas y viviendas, de crear espacios comunes y de hacer habitable la registral NUM001 integrándola en la NUM002 , que quedó así ampliada según la finalidad para la que se adquirió, de forma que físicamente se trata de una sola vivienda. Para ello, tras el derribo de la finca NUM001 se levantó su estructura creando los cuatro puntos de unión con la registral nº NUM002 que se ponen de manifiesto en las pruebas periciales, coincidiendo el perito Sr. Cristobal y el perito judicial Sr. Edemiro en que por los signos constructivos de uso interno y externo se trata de una única vivienda, funcionando como una única entidad de modo que aunque se trata de dos tipos de construcción diferentes, por su morfología y época de construcción, constituyen una vivienda unifamiliar, hasta el punto que la que sería la vivienda situada en la finca n NUM001 depende funcionalmente de la vivienda situada en la finca nº NUM002 porque es en ésta última en la que están situadas las dependencias de cocina y el baño necesarios para la habitabilidad, e igualmente están situadas en ésta los diferentes (y únicos) accesos de agua y suministro eléctrico, el acceso a la planta segunda de la finca n NUM001 se efectúa desde la nº NUM002 al no existir conexión directa entre las plantas primera y segunda de la finca nº NUM001 , la terraza es comunitaria, y parte del forjado de la finca nº NUM001 apoya directamente sobre la pared de la nº NUM002 . En consecuencia, ningún error cabe apreciar en la conclusión sentada por la juzgadora de instancia al considerar que la finca nº NUM001 se utilizó para aumentar el tamaño de la finca nº NUM002 , quedando incorporada a ésta.

QUINTO.- Recordemos que la tesis de la parte actora es la de mantener la existencia de un error registral y catastral ajeno a la voluntad de sus causahabientes mientras que la demandada rechaza tal error al entender que estamos ante una sola casa fruto de la unión física de las dos fincas, siendo en esa única casa, vivienda o edificio en la que han convivido las sucesivas generaciones, aunque por ignorancia de sus antepasados no se hiciera constar como tal en el Registro. Así lo ha entendido también la juzgadora a quo, con argumentos que deben mantenerse en esta alzada por ajustarse al resultado que arrojan las pruebas practicadas, por lo que sus conclusiones no pueden tildarse de ilógicas, absurdas ni irracionales.

Rechazamos tajantemente el interesado criterio del apelante cuando sostiene que la prueba testifical no ofrece ninguna fiabilidad. Don. Ramón es sin duda quien mejor conoce la forma en que se sucedieron los hechos, la finalidad para la que la abuela de los hoy litigantes (madre del testigo) adquirió la finca NUM001 y ejecutó las obras, y la percepción familiar sobre cual era "la vivienda" primero de la abuela y después de su sucesor, y todo ello sin que la Sala advierta razón alguna para cuestionar su imparcialidad. Sus manifestaciones sobre la creencia familiar de que se trataba de una sola finca vienen corroboradas por la ignorancia que respecto a la existencia de dos fincas registrales independientes tenían tanto el demandante como la demandada, pues no es hasta el momento en que fallece el padre, una vez conocido el testamento de éste, las fincas que en él se reseñaban y que muchas de ellas ya habían sido transmitidas en vida por el causante, cuando el heredero Sr. Torcuato comenzó a hacer averiguaciones y comprobó que algunas fincas aún constaban en el Registro a nombre de la abuela, de forma que la NUM002 estaba a nombre del padre mientras que la nº NUM001 aún constaba a nombre de la abuela. No puede obviarse el hecho de que las sucesivas generaciones han convivido en la misma vivienda y que en la escritura de manifestación y aceptación de herencia otorgada en el año 1.997 por Don. Claudio únicamente se incluye la finca registral NUM002 (indicando que su medición superficial no consta) y se adjunta el recibo del IBI, con la misma referencia catastral con la que figura actualmente (es decir, incluyendo la finca NUM001 como si de una unidad se tratara), sin efectuar la más mínima mención sobre la finca registral n NUM001 pese a que su derecho procedía del heredamiento universal de todos sus bienes y derechos presentes y futuros efectuados por la Sra. Pilar en el año 1.955 (documento nº1 de la contestación a la demanda, inscripción 6º) .

Posteriormente, el mismo Sr. Claudio en fecha 7-4-2.000 constituyó hipoteca sobre esta finca registral NUM002 en garantía de un préstamo, siendo en ese momento cuando se practicó la inscripción sexta (herencia) y la séptima (hipoteca) haciendo constar una extensión de 374 m2, es decir, incorporando la superficie de la nº NUM001 , y todo ello, a su vez, sin que en el historial registral de la finca NUM001 conste ninguna inscripción posterior a la realizada en el año 1954, con ocasión de la compraventa efectuada por la Sra. Pilar .

No estamos, por tanto, ante un error derivado del catastro que después se trasladó al Registro como consecuencia de la política de actualización de datos y, en contra de lo que se decía en la demanda, sí se otorgó un documento público de constitución de garantía que dio lugar a la modificación de la descripción registral de la finca nº NUM002 . Tampoco puede entenderse que ese error sería imputable a los profesionales que tramitaron el préstamo hipotecario pues es evidente que es el deudor hipotecario quien especifica cual es el bien inmueble que ofrece en garantía y quien facilita el acceso al mismo a efectos de valoración, sin que exista ningún dato indiciario para poder concluir que el Sr. Claudio pretendiera hipotecar únicamente la superficie correspondiente a la finca NUM002 dejando al margen la nº NUM001 , considerando en cambio que existen datos suficientes para poder entender que su percepción de la realidad de las fincas era la misma que la que tenían los demás miembros de la familia (sus hijos, y su hermano Ramón ) en el sentido que se trataba de una única vivienda y una sola finca (y no de dos fincas independientes registralmente) , y que por el mismo motivo tampoco consta la finca nº NUM001 en la escritura de aceptación de herencia de la Sra. Pilar pese a según se desprende de dicha escritura del año 1997 el Sr. Claudio residía en ese momento en el mismo domicilio familiar, en el también estaba domiciliado cuando otorgó el testamento de 19-9-1995. Y abundando en la misma cuestión, debe destacarse que en la escritura de aceptación de herencia de 1.997 (documento nº 10 de la demanda) se procede a inventariar los bienes comprendidos en el heredamiento ordenado por la madre en los capítulos matrimoniales otorgados en el año 1.955, incluyendo en dicho inventario las fincas rústicas y urbanas -todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad- que pertenecían a la Sra. Pilar por herencia de su padre, según escritura de inventario autorizada el 31-1-1928, adicionada por una relación privada suscrita el 15-5-1955, pero casualmente en dicho inventario no se incluyen ni la registral nº NUM001 ni todas aquellas otras fincas que también pertenecían a la Sra. Pilar por herencia de sus padres pero que no estaban inmatriculadas en el Registro (nº NUM003 , NUM005 , NUM006 , NUM007 NUM008 ) según consta en la escritura de adición, manifestación y aceptación de herencia otorgada por el ahora apelante en fecha 26-3-2008. Nótese además, que según manifestó en el acto de juicio la demandada Sra. María Milagros sólo se pagaba un recibo de IBI y así consta acreditado, al menos desde el año 1.996 o lo que es lo mismo desde el fallecimiento de la Sra. Pilar (documentos nº 12 a 18 de la contestación a la demanda).

Todos estos datos, unidos a las pruebas testificales y a la singular realidad física de las fincas constatada en las pruebas periciales y en el reconocimiento judicial avalan plenamente la tesis de la demandada y permiten descartar el error registral y catastral en que el demandante sustenta su pretensión. No se trata de hacer desaparecer la registral nº NUM001 como dice el apelante, ni de atender únicamente al criterio de uso y funcionalidad que los ocupantes quisieron dar a la finca sino de determinar si la actual descripción catastral y registral es errónea como dice el demandante o, por el contrario, vendría a corresponderse con la unión física y funcional (y catastral) querida por sus titulares a fin de disponer y disfrutar de una única vivienda unifamiliar, aunque no otorgaran los correspondientes documentos para proceder a la agrupación registral de fincas, tal como permite el art. 44-1 del Reglamento Hipotecario según el cual si los interesados lo solicitan, se inscribirán bajo un sólo número y se considerarán como una sola finca con arreglo al art. 8 de la Ley y para los efectos que el mismo expresa, siempre que pertenezcan a un solo dueño, las fincas urbanas colindantes que físicamente constituyan un solo edificio o casa-habitación. La agrupación de fincas es una facultad jurídica del titular de varias fincas inscritas y responde a la economía en el principio de especialidad registral, pero el hecho de que el titular no haya hecho uso de tal facultad no es obstáculo para que pueda considerarse que, en la realidad extrarregistral, existe una sola finca urbana o sola casa-habitación integrada por las que en el Registro aparecen como fincas y casas independientes.

SEXTO.- . La rectificación de datos catastrales que interesa el demandante no puede analizarse de forma aislada a la acumulada pretensión de división de cosa común pues la segunda se sustenta directamente en el resultado de la acción primeramente entablada. Es el demandante el que introduce en su demanda la verdadera disputa existente entre las partes al señalar que su hermana pretende apropiarse de una finca que no forma parte del legado porque se trata de dos fincas independientes y se habría incurrido en un error catastral y registral ajeno a la voluntad de sus titulares. La demandada no cuestiona la existencia de dos fincas registrales independientes sino que rechaza tanto el pretendido error como la apropiación de que se le acusa en lo que se refiere al bien legado. Por tanto, la controversia no puede verse reducida a una mera cuestión formal de datos obrantes en Registros públicos, y como para poner fin al condominio es preciso determinar previamente cual es el bien común forzosamente habrán de analizarse las posturas mantenidas por ambos litigantes y las pruebas practicadas en apoyo de una y otra tesis, Y como esa situación de condominio trae causa del testamento Don. Claudio habrá que concretar si la extensión del bien legado como "la mitad indivisa de la casa y era propias del testador sitas en Granyena de Segarra que constituyen las fincas registrales nº NUM002 y NUM009 del Registro de la Propiedad de Cervera" se corresponde estrictamente con la registral nº NUM002 en su configuración originaria o con el estado constructivo actual, el que deriva de la unión física y funcional de las viviendas que constituían las registrales NUM002 y NUM001 .

La demandada invocó en su contestación el art. 300 del Código de Sucesiones según el cual el legado de una finca se hará extensivo a todas sus construcciones, aunque hayan sido hechas con posterioridad a la ordenación del legado, Tamben se extiende a los terrenos colindantes adquiridos posteriormente si el testador les ha agregado a la finca y forman por signos externos una sola unidad, aunque la agrupación de fincas no haya sido reflejada en documento público. Lo dispuesto en este precepto no es sino consecuencia del criterio ya establecido en el art. 296 C.S . al señalar que el legado se hará extensivo a todas las pertenencias de la cosa objeto del legado al tiempo de la muerte del testador, de modo que el principio imperante en la materia es que la cosa legada debe entregarse en el estado que tuviese al morir el testador, y en el presente caso lo que en esencia se concluye en la resolución recurrida es que la finca NUM001 quedó incorporada a la registral NUM002 , de forma que estamos antes una agrupación de fincas, aunque no conste así reflejado en el Registro de la Propiedad, y como tal debe considerarse el objeto legado y, por ende, el bien común de cuya división se trata Cierto es que en el testamento del Sr. Claudio no se alude a la "casa familiar" sino a la "casa y era propias del testador ... que constituyen las fincas registrales nº NUM002 y NUM009 " pero es cierto que, como ya se ha dicho, todo indica que el testador ignoraba la existencia de una finca registral independiente y por ello ni siquiera la incluyó como tal en el inventario de los bienes comprendidos en el heredamiento, pese a que la casa propia del testador tenía la misma configuración unitaria desde que se ejecutaron las obras de derribo y reconstrucción de aquella otra finca adquirida para ampliar la que era y continuó siendo casa familiar.

Por último no aprecia la Sala infracción alguna de las normas sobre interpretación del testamento (art. 110 del Código de Sucesiones ) pues de lo se trata es de indagar sobre la verdadera voluntad del testador y atenerse a ella, sin tener que sujetarse necesariamente al significado literal de las palabras, y en cualquier caso resultan de aplicación los arts. 296 y 300 C.S . antes citados a efectos de determinar la extensión del legado, por lo que debe mantenerse la conclusión sentada en el fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Lo anterior comporta que, como inicialmente se indicaba, y como apunta el recurrente en el último motivo de recurso, se está estimando siquiera parcialmente una de las acciones ejercitadas en su demanda, la de división del bien común, auque en términos distintos a los planteados por el demandante. Por tanto, en materia de costas procesales es de aplicación lo dispuesto en los arts. 394-2 y 398-1 de la LEC por lo que al haberse estimado parcialmente el recurso, y la demanda principal, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Torcuato contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de Cervera en los autos de Juicio Ordinario 612/08 REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, única y exclusivamente en lo que se refiere a la demanda principal, en el sentido que procede ESTIMAR la acción de división del bien común, en el sentido expresado en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de primera instancia, aclarado en el auto de 27-10-2009, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia derivadas de dicha demanda principal.

Conformamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

Sin especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.