Sentencia Civil Nº 443/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 271/2010 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/006777

Arrend.urbano L2 271/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 628/08

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Recurrente:SERVICIOS HOSTELERIA MUSKIZ 2000 S.L.

Procurador/a: JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a: JUAN ANGEL MARTIN BELLOSO

Recurrido: Mateo y María Rosario

Procurador/a: ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

Abogado/a: JOSE IGNACIO CASADO ARROYO

SENTENCIA Nº 443/10

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veinte de octubre de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 628/08 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y del que son partes como demandante, Mateo Y María Rosario , representados por la Procuradora Sra. Fernández Samaniego y dirigidos por el Letrado Sr. Cascales Colinas y como demandado, SERVICIOS DE HOSTELERÍA MUSKIZ 2000, S.L., representada por el Procurador Sr. Fuente Lavín y dirigida por el Letrado Sr. Martín Belloso, quien reconviene, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 1 de marzo de 2010 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

"ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Ana Fernández Samaniego, en nombre y representación de doña María Rosario y don Mateo frente a la entidad SERVICIOS DE HOSTELERÍA MUSKIZ 2000 S.L., y en su virtud, condeno al referido demandado al pago al actor de la suma de 38.200 euros, intereses del art. 1.101 en relación con el art. 1.108, ambos del Código Civil , desde la interposición de la demanda hasta la presente resolución y desde ésta hasta su efectivo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC , con imposición de costas a la parte demandada.

DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Jesús Fuente Lavín, en nombre y representación de la entidad SERVICIOS DE HOSTELERÍA MUSKIZ 2000, S.L., frente a doña María Rosario y don Mateo , y en su virtud, absuelvo a los referidos de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas al demandado reconviniente.".-

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Servicios de Hostelería Muskiz S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 6 de octubre de 2010 para su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del CD correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 8 minutos y 48 segundos y la del del acto de juicio es la de 38 minutos y 43 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandada- actora reconvencional en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que manteniendo la estimación de la demanda contra ella formulada en la que se le condena al pago de la cantidad de 32.800 euros por rentas impagadas, se estime su reconvención condenando a los actores-demandados reconvencionales a que le abonen la cantidad 150.253 euros, con sus intereses legales desde la intimación judicial, así como al pago de las costas causadas por la reconvención.

Y ello por entender que de una adecuada valoración de la prueba practicada, acreditado que los actores recibieron en su día, la cantidad de 150.523 euros ( 25.000.000 ptas.) de los primitivos arrendatarios, en cuya posición en el contrato de arrendamiento con opción de compra se han subrogado, con su aquiescencia distintas personas físicas y más tarde esta parte, es evidente que tal lo fue en concepto de fianza, como se deduce del contrato concertado el día 20 de setiembre de 1991, en el que consta que al momento de su firma se había entregado en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 105 de la LAU de 1964 la cantidad de 8.000.000 ptas, como fianza a canjear con el papel de fianzas, que como tal no se dio a lo que se une que se autoriza su empleo para levantar las cargas del inmueble, por lo que habiendo concluido la relación contractual, no ejercitada de manera adecuada la opción de compra de cuyo precio se descontaba la misma, resulta que se ha de devolver, no entendiéndose que se diga que tal se entregó a fondo perdido o por la compra de un mobiliario que no se prueba, cuando el existente al tiempo del contrato era de escaso valor y tuvo que ser sustituido, al poco tiempo, como declara el Sr. Braulio a quien se traspasa el negocio y los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento y de opción de compra en junio de 1992 y no en 1994, y quien para nada interviene en el documento privado de noviembre de 1992, en el que se trata de justificar la no obligación de devolución de la cantidad ahora reclamada.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente, la cuestión que se suscita ante esta Sala en reiteración de lo expuesto en la instancia, salvo el aquietamiento por la demandada de la estimación de la demanda contra ella formulada, se centra en determinar si la misma como arrendataria final del contrato celebrado el día 20 de setiembre de 1991 tiene derecho o no a que se le devuelva la fianza prestada en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 105 LAU de 1964 , bajo cuya vigencia se concertó, habiéndose pactado una por importe, entonces, de 25.000.000 ptas.

Desde esta perspectiva y tras valorar la prueba practicada en la instancia, esta Sala estima ajustada a derecho la resolución recurrida cuando deniega tal derecho a la entidad Servicios de Hostelería Muskiz 2000, S.L., ya que si bien no se cuestiona que es la arrendataria final por haberse aportado al momento de su constitución, en mayo de 1999, por quien entonces era el arrendatario, el Sr. Braulio , el contrato de arrendamiento y el derecho de opción de compra sobre el inmueble del que era titular con la aquiescencia de la parte arrendadora ( doc. nº 8 contestación no impugnado) y que aquél se había subrogado en la posición de los primitivos arrendatarios el Sr. Evaristo y el Sr. Ignacio , como consecuencia del ejercicio del derecho de traspaso con conformidad igualmente de la propiedad, queriendo ello decir que como consecuencia de tal se coloca en la misma posición que tenían aquellos arrendatarios, en cuanto a sus derechos y obligaciones en relación con el contrato vigente, y en su caso lógicamente, respecto de la fianza, independientemente de si la hubieran abonado o no.

Sin embargo, en el presente caso, resulta que cuando se da la subrogación Don. Braulio en el contrato de arrendamiento de autos, y por tanto, con las consecuencias para futuros arrendatarios que de él traigan causa, como lo es la hoy demandada, la fianza de 25.000.000 ptas. había perdido esta condición, y por tanto nada hay que devolver al respecto, ya que no cuestionándose que por orden judicial apenas iniciada la relación contractual, el local se precintó, y que para que pudiera funcionar de nuevo, como declara el hijo de los actores, el Sr. Mateo , encargado del control del contrato, era necesario un cambio de titular del contrato ( minuto 17,07 y ss Cd nº1), razón por la cual se da la intervención Don. Braulio , quien pese a que formalmente lo asume en junio de 1992 ( doc nº 7 contestación no impugnado y Sr. Braulio minuto 6,21 y ss Cd nº1), ello no se corresponde con los demás datos que se deducen del proceso, dándose el verdadero cambio en la persona del arrendatario al menos a mediados de 1994, siendo hasta entonces los arrendatarios quienes lo eran inicialmente, pues si como declara Don. Braulio al asumir la explotación del negocio se le cede el contrato y la licencia ( minuto 7,32 y ss y 8,03 y ss Cd nº1), no se entiende que la transmisión de la licencia de actividad titularidad Don. Evaristo y Don. Ignacio , se dé en junio de 1994 a la vez que conste en escritura pública de fecha 21 de octubre de 1994 debidamente inscrita otorgada por los actores a su favor el reconocimiento del derecho de opción de compra sobre el inmueble arrendado en la que el precio de la misma se señala en 60.000.000 ptas. cuando en el primitivo contrato lo era de 85.000.000 ptas. ( doc nº 8 contestación no impugnado).

Por tanto, si cuando se coloca en la posición de los arrendatarios primitivos lo es a mediados de 1994, y no se prueba lo contrario a través de declaraciones fiscales o de otros datos de que quien explotaba la actividad desarrollada en el bien arrendado lo era él y no aquellos, no probando los pagos que dice dió de los plazos de fianza, pues negado ello por el Sr. Mateo ( minuto 18,46 y ss, 19,03 y ss y 20,41 y ss Cd nº1) los supuestos recibos que se dice se dieron contra los pagos y que quedaron en poder de la sociedad demandada ( Don. Braulio , minuto 14,10 y ss, 14,19 y ss Cd nº1), no se aportan, resulta que en el contrato de arrendamiento en el que se subroga lo es el 20 de setiembre de1991 con las modificaciones efectuadas el día 20 de noviembre de 1992, en documento privado protocolizado ante Notario el día 19 de abril de 1993 ( doc. nº 2 contestación a la reconvención), con eficacia por ello desde esta fechas en cuanto a su existencia frente a terceros y en ese momento al menos, los actores y Don. Evaristo y Don. Ignacio a la sazón arrendatarios, lógicamente sin intervención Don. Braulio por la ficción que supuso el documento de traspaso de junio de 1992, es cuando acuerdan lo siguiente:

".... 2º Que, en el meritado contrato de Arrendamiento, de local de negocio, suscrito el 20 de septiembre de 1.991 (protocolo 1.492/91 Ilustre Notario de Bilbao Sr. JUAN MARIA LARRUCEA URTIAGA) en sus cláusulas principal 9ª y adicional 5ª, se expresa que los arrendadores, reciben de los arrendatarios, determinadas cantidades de dinero en concepto de Fianza.

3º Que los otorgantes reconocen expresamente que las cantidades reseñadas modifican en este acto el concepto de Fianza arrendaticia, por el pago de precios de compra de todos los muebles maquinaria, instalaciones y utillaje, que contiene el local objeto contractual.

4º Que, asimismo, reconocen los arrendadores que las cantidades referenciadas son deducibles del precio de la compra del inmueble pactado en la cláusula 3ª de la escritura notarial de opción de compra, suscrita entre estas mismas partes, en fecha 20/9/91 ante el Ilustre Notario de Bilbao Sr. JUAN MARIA LARRUCEA URTIAGA con el núm. de protocolo 1493 del año 1.991, para el caso de ejercitarse la compra entre las partes, dado que el precio pactado incluye el valor de los muebles, maquinaria, instalaciones y utillaje. Asimismo por el presente contrato, reconocen los arrendatarios, que las cantidades referenciadas lo son a fondo perdido, esto es, que en caso de que no se ejercitase la compra, en el plazo convenido de quince años, dichas cantidades no deberán ser devueltas a los arrendatarios, bajo ningún concepto, ni pretexto, reconociéndolo así ambas partes..

... "

Esto es la cantidad de 25.000. 000 ptas deja de tener ya la consideración de fianza en el sentido de garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de arrendamiento, atribuyéndosele otro destino como pago de los enseres y mobiliario del negocio, de ahí que en correlación con ello el precio de la opción de compra se reduce en su importe, esto es de 85.000.000 ptas se queda en 60.000.000 ptas, que es por el que se escritura por los actores con Don. Braulio el día 21 de octubre de 1994 cuando formalizaron el derecho de opción que como tal se aporta a la sociedad demandada en el momento de su constitución, como se deduce del doc. nº 8 de la contestación, de ahí que e independientemente del destino que a la misma haya dado la parte arrendadora, al parecer al levantamiento de cargas sobre el inmueble, que en todo caso, redundaba en beneficio de quien luego quisiera acceder a su propiedad, lo que es evidente es que cuando Don. Braulio se coloca en la posición de los primitivos arrendatarios ya no existía fianza como tal, y que por tanto ni él ni quienes de él traen causa, esto es la entidad Servicios de Hostelería Muskiz 2000 S.L., tienen derecho a reclamar por tal concepto a la parte actora.

Lo expuesto junto con lo razonado en la sentencia de instancia, con las matizaciones contenidas en la presente resolución, conlleva la desestimación del recurso y su confirmación.

TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn .).

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre , la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fuente Lavin, en nombre y representación de Servicios de Hostelería Muskiz S.L., contra la sentencia dictada el día 1 de marzo de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo , en los autos de Juicio Ordinario nº 628/08 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución y exclusivamente en cuanto a la reconvención cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 027110. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.