Sentencia Civil Nº 443/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 309/2011 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00443/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)309/11

Asunto: ORDINARIO 309/11

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 3 DE CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO

Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 443

En Pontevedra a, seis de septiembre de 2011.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de, procedentes del Juzgado, a los que ha correspondido el Rollo núm. 309/2011, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. CASA O CANASTRO S.L. representado por el procurador D. MONTSERRAT FERNÁNDEZ NAZAR y asistido por el Letrado Dª. MARTA GARCÍA OZORES, y como parte apelante-demandado: D. Mateo , representado por el Procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS PENA FERNÁNDEZ, sobre ORDINARIO 309/11, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm 3 DE CANGAS, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Casa do Canastro, _S.L. frente a don Mateo, condenándole a reparar los daños enumerados por el perito don Víctor unido como documento num. 2 del escrito de demanda, además de realizar todas las obras necesarias tendentes a atajar las filtraciones de humedades en los apartamentos rurales, derivados de la ejecución de la pared arrimada y condenándole a indemnizar a la actoras en la cantidad de 547,88 euros, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día para la de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, en que por la parte actora-propietaria de unos apartamentos rurales ubicados en el núm. 59 de O Casal - Abelendo, del término municipal de Moaña, que lindan en su pared trasera con la también pared trasera de la vivienda unifamiliar en construcción del demandado, existiendo una pequeña separación entre ambas edificaciones como consecuencia de un convenio de arrimo -, al amparo de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil se vino a formular demanda en pretensión de que se condene al demandado a realizar las obras necesarias para poner fin a las filtraciones de agua y humedades que se producen en los apartamentos rurales causadas por la defectuosa ejecución de la pared arrimada trasera de su vivienda en construcción así como a reparar los daños ocasionados e indemnizar a la demandante en la cantidad de 12.026 ,88 euros, en concepto de resarcimiento de los gastos realizados para solventar los daños padecidos y asimismo en concepto de lucro cesante por no poder alquilar los apartamentos desde el mes de octubre de 2008, frente a la Sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda, en el sentido de condenar al demandado a reparar los daños relacionados en el informe del perito Sr. Víctor (aportado por la actora) al igual que a realizar todas las obras necesarias tendentes a atajar las filtraciones de humedades en los apartamentos rurales , así como al abono a la actora de la cantidad de 547'88 euros, correspondiente al gasto de reposición de equipo afectado (fundas, alfombras, edredones) y a la pérdida de beneficios por el descuento aplicado en una factura de alojamiento a un grupo de huéspedes, recurren en apelación las dos partes contendientes.

SEGUNDO.- En la Resolución impugnada, el Juzgador de instancia fundamenta básicamente su decisión en el entendimiento de que, de la prueba practicada en los autos , cabe concluir que las obras de reforma y reconstrucción de la casa del demandado han determinado la existencia de las humedades en los apartamentos de la actora, al crear una vía de filtración de agua por el hueco mal tapado en el punto de confluencia de las propiedades que acaba por penetrar por la pared de la actora como paramento más débil, deficiencia de la que debe responder el demandado promotor al no acreditarse su falta de intervención activa o concurso destacado en la obra. Con reducción del importe indemnizatorio solicitado al indicado en el fundamento jurídico precedente, desechando la reclamación de los gastos de perito por integrarse dentro del concepto de gasto judicial (costas) al igual que la reclamación por lucro cesante por su falta de acreditación.

TERCERO.- La parte actora, en un escrito de interposición de recurso de apelación , recurre el pronunciamiento de no imposición de costas al demandado así como el no resarcimiento del coste de los trabajos reparatorios llevados a cabo por la empresa "Construcciones Vila Hermida, S.L.", por importe de 957 euros, y de la cantidad de 10.000 euros solicitada en concepto de lucro cesante.

Por lo que se refiere a la factura de la entidad "Construcciones Vila Hermida S.L." su no acogimiento en Sentencia parece responder a un olvido del Juzgador. Toda vez dicha factura corresponde a trabajos para evitar la entrada de agua por el hueco existente entre los encuentros de las dos propiedades y fue ratificada por el representante legal de la empresa.

Por lo que hace al lucro cesante, se ha acreditado que las filtraciones afectan a dos apartamentos de un establecimiento hotelero que no pueden ser ofertadas al público.

La dificultad está en establecer , de forma determinada y exacta, el importe del quebranto patrimonial por reducción de beneficios que, atendiendo a la máxima jurídica de quien puede lo más puede lo menos, se deja en manos del Tribunal.

En cuanto al tema de las costas, los pedimentos esenciales de la demanda han sido estimados , por lo que las mismas deben ser impuestas al demandado.

El demandado, por su parte, alega en su escrito de interposición de recurso de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho , aduciendo una serie de argumentos que, de forma sustancial y resumida , se pasan a exponer a continuación.

Así, se arguye que las obras realizadas por el demandado no han modificado la situación de la pared lindante con la propiedad de la demandante puesto que el hueco ya existía, al tratarse las obras de la ampliación y rehabilitación de una edificación ya existente.

Por otro lado, el perito Sr. Bienvenido y el arquitecto técnico de la obra, Sr. Emiliano, consideran que las humedades son producto de absorción por capilaridad, es decir, provenientes del suelo.

El diseño de la edificación del demandado evacúa las aguas para su propiedad y no para los apartamentos de la actora.

Los daños objeto de reclamación se sitúan únicamente en la planta baja de los apartamentos 3 y 4 , pero no en los dormitorios de la planta alta de los mismos.

La actora, a quien corresponde la carga de su demostración, no ha desplegado prueba para acreditar: 1) que el demandado hubiese alterado el linde de ambas propiedades; 2) que el demandado hubiese dejado un hueco distinto al existente antes de la obra; 3) que el demandado hubiese colocado el poliestireno extrusionado polivalente; y 4) que tras la realización de obras por la actora no se hubiese finalizado la entrada de humedad , toda vez que el perito de la demandante emite su informe en fecha 3/12/2008 y la factura de la reparación provisional de la empresa "Vila Hermida S.L." es de fecha posterior (4/01/2009).

Hay pruebas que sustentan la existencia de otras causas generadores de las humedades. Aparte del contenido del informe del perito Don. Bienvenido, el testigo Sr. Lucio, que trabajó en el interior de los apartamentos años antes de la realización de la obra por el demandado, manifestó que ya existía una fuerte humedad en la planta primera de los apartamentos lindantes con la propiedad del demandado.

Por lo que se refiere al importe indemnizatorio reclamado en demanda en relación a los gastos de equipo (fundas nórdicas y de sofá , edredones y alfombras) no se ha acreditado que su sustitución se debiere a su mal Estado por la humedad -toda vez que las plantas altas de los dormitorio no resultaron afectadas- así como tampoco su abono por la actora. En el escrito de contestación a la demanda se impugnó expresamente los documentos, informes y pericias adjuntados con la demanda.

Tampoco se ha acreditado que el descuento de una noche en toda la casa a un grupo de huéspedes se deba a la existencia de humedades provocadas por filtraciones de agua.

En definitiva, no es justifica el daño ni el nexo causal.

Con carácter subsidiario, en el informe del perito Sr. Víctor, aportado por la actora, no se describe ningún daño con la concreción precisa y necesaria para no ocasionar indefensión o para no vulnerar la reserva contenida en el art. 219 de la LEC . En estas condiciones la condena genérica a reparar unos daños provoca indefensión porque se desconoce aquéllos que se deben reparar y se impide la posibilidad de defensa, abocando a una discusión en una hipotética ejecución.

Tampoco la actora ha justificado en ningún caso en qué consisten las obras reparatorias ni su coste. Provocando igualmente indefensión al demandado.

Se reitera asimismo la excepción de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario. Al entender que el demandado no está legitimado en el presente proceso porque no proyectó la obra ni la ejecutó y tampoco vigiló su ejecución, y si se establece que la responsabilidad incumbe a los intervinientes en el proceso constructivo, los mismos debieron ser llamados a intervenir en la litis para que pudieran defenderse.

CUARTO.- Dada la interrelación existente entre los dos recursos de apelación procede su análisis conjunto.

Así es que , empezando por las excepciones alegadas por el demandado de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de falta de legitimación pasiva se impone el rechazo de ambas.

En cuanto a la primera , porque la responsabilidad extracontractual o aquiliana es una obligación de carácter solidario, de manera que faculta al demandante a dirigirse conjunta o solidariamente contra los sujetos pasivos de la obligación, pues todos ellos pueden ser responsables, siendo criterio unánimemente admitido el de que donde hay solidaridad no hay litisconsorcio; por tanto, al tener esta responsabilidad carácter solidario, puede el perjudicado dirigirse indistintamente contra todos los responsables o cualquiera de ellos, lo que excluye la posibilidad de que se pueda oponer con éxito la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS 12/05/1988, 19/06/1990 , 11/03/1996, 13/11/2000, entre otras).

Con relación a la segunda, la SAP Barcelona, de fecha 28-4-2010, resume la doctrina legal vigente en la materia que nos ocupa (responsabilidad por los daños causados en un inmueble debidos a la obra edificatoria llevada a cabo en la finca vecina), partiendo de las siguientes coordenadas: 1) una clara distinción entre las hipótesis de los arts. 1902 y 1903, párrafo cuarto, CC (responsabilidad frente a tercero por un hecho lesivo causado por uno mismo o por las personas de las que deba responder por razón de dependencia) y la responsabilidad legal por ruina prevista en el art. 1591 CC , ya que ésta protege únicamente al propietario del inmueble objeto del proceso edificatorio en que intervienen los agentes a los que se imputa el daño; 2) los meros promotores particulares del edificio desde el que se origina el daño no pueden ser equiparados al constructor si no se han reservado intervención alguna sobre la dirección y/o ejecución de los trabajos ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar el estado del inmueble ( S.T.S. 20-11-2007 ); 3) en cambio, el promotor profesional responde pese a que designe profesionales cualificados si entre ambas partes hay dependencia económica o laboral ( S.S.T.S. 25-1 y 2-2-2007 y 11-6-2008 ); 4) la responsabilidad del promotor tiende a vincularse más con el art. 1902 CC que con el precepto que le sigue si se constata incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista o de la dirección facultativa ( SST.S. 18-7-2005 y 7-12-2006 ).

Pues bien, en la Resolución impugnada se llega a la conclusión de ser factible la exigencia de responsabilidad al demandado por su aparente intervención activa o concurso destacado en la obra, como pone de relieve tanto el contenido del acta de suspensión de obra levantada por la Sra. Secretaria en los precedentes autos de interdicto de obra nueva, en la que figura precisamente el demandado como encargado y a pie de obra, como la falta de indicación por el accionado (pese a la disponibilidad y facilidad probatoria que se le supone para su acreditación) de la relación de empresas contratistas , ajenas a su esfera y autónomas en su actuar, participantes en las labores de ejecución material de las partidas de obra que, por su defectuosa realización, se afirma provocadoras de las filtraciones causantes de los daños, en atención a que por el representante legal de la única empresa mencionada ("Construcciones Cabo Udra") tan solo se reconoce haber intervenido en la construcción de la cubierta de la casa sin participar en el resto de las tareas constructivas, como los trabajos relativos a las paredes o encuentros entre ambas edificaciones.

Argumentos los expuestos que, al no ser objeto de desvirtuación en el recurso de apelación del demandado, determinan la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por dicho litigante.

Por lo que respecta a la causa determinante de las filtraciones ocasionadoras de los daños , al igual que el Juzgado se estiman más convincentes las consideraciones reflejadas en el informe del arquitecto técnico Sr. Víctor, aportado por la actora, en el sentido de residenciar su origen en la alteración que del Estado del linde entre las dos propiedades se ha venido a producir con la construcción por el demandado de la nueva vivienda, por cuanto, por un lado, no se ha resuelto el encuentro entre ambas construcciones (al quedar ahora una zona de hastial de la nueva vivienda del demandado por encima de la cumbrera de los apartamentos de la actora) a medio de la adopción de las oportunas medidas paliativas para evitar la eventual entrada de agua a través de la separación existente entre ambos muros ni la evacuación de la misma mediante algún tipo de canaleta, y de otro, si bien se ha dispuesto la colocación de planchas de poliestireno extrusionado para separar ambos muros en algunos sitios se ha comprobado su ausencia o su mala colocación; con lo cual , al quedar infinidad de oquedades o agujeros y no existir un sistema de evacuación adecuado, el agua de lluvia entra libremente y se acumula entre ambos muros, provocando la filtración del agua al interior de los apartamentos.

Tanto el proyectista como el aparejador de la obra edificatoria del demandado han venido a reconocer que falta por culminar el encuentro entre los edificios de las partes litigantes, procediendo al sellado del hueco existente entre ambos.

El hecho de que la actora hubiese primeramente promovido un procedimiento interdictal denunciando el apoyo de la construcción del demandado sobre su pared no supone una contradicción con lo pretendido en el presente proceso , en la que la queja es por la mala Resolución del encuentro y arrimo entre las construcciones de ambas partes.

Por lo demás, resulta obvio que las planchas de poliestireno tuvo forzosamente que colocarlas el demandado con ocasión de la realización de la pared de su vivienda. Como también que, independientemente de la fecha de expedición de la factura, las obras reparatorias llevadas a cabo por la empresa "Construcciones Vila Hermida, S.L." por encargo de la actora fueron realizadas con anterioridad a la emisión del dictamen pericial del arquitecto técnico Sr. Víctor, como lo evidencia el hecho de que haga en su informe expresa referencia a las mismas.

Siendo claro que constituye responsabilidad del promotor de la obra nueva la adopción de las medidas necesarias para no originar perjuicios a la propiedad colindante y , por ende, de los daños que se ocasionaron por la no toma de tales medidas o su inadecuada o insuficiente disposición.

Por lo que respecta a los términos de la condena resulta también claro la imposición al demandado de la obligación de realizar todas las obras necesarias tendentes a atajar las filtraciones de humedades en los apartamentos rurales derivadas de la ejecución de la pared arrimada. De lo que se trata es que las obras sean eficaces en orden a la finalidad perseguida y judicialmente reconocida, de evitación de las filtraciones de agua y causación de humedades a la edificación de la actora, sin que el hecho de que no se establezca un específico modo de realización para dicha obligación de hacer suponga un óbice a la ejecución del referido pronunciamiento condenatorio de la Sentencia, cuyo legal y efectivo cumplimiento se deja inicialmente en manos del condenado-ejecutado, por lo que no es dable, por su parte , la alegación de indefensión.

Y, por lo que se refiere a la otra obligación de hacer impuesta en la Sentencia, esto es, la condena a reparar los daños relacionados en el informe del perito Sr. Víctor incorporado a los autos como Documento núm. 2 del escrito de demanda, de una lectura del citado informe se hace evidente la determinación de los mismos, consistentes en el ennegrecimiento y las eflorescencias de sales de las piedras del muro de la edificación de la actora que han venido a producir las filtraciones así como en las manchas en paredes y estructura de madera de los apartamentos afectados a que ha dado lugar la proliferación de colonias de hongos generada por la fuerte humedad.

En cuanto a la determinación del procedente quantum indemnizatorio por los gastos y perjuicios irrogados a la actora, impugnadas las facturas por el demandado, procede excluir del montante indemnizatorio el importe reclamado por el descuento de una noche al grupo de huéspedes a que se refiere la factura obrante al folio 44 de los autos, del orden de 409'60 euros , al no quedar debidamente acreditado su relación con las filtraciones de agua, habiendo podido la parte actora, en su caso, justificar tal circunstancia requiriendo el testimonio del cliente, lo que sin embargo, no hizo.

Asimismo, por lo que se refiere a la reposición de los elementos relacionados en las facturas obrantes a los folios 45 y 46 de los autos, teniendo en cuenta que las plantas altas de los apartamentos , donde se encuentran los dormitorios, no resultaron afectadas, procede reducir el importe indemnizatorio al valor de dos alfombras (12'60 euros + 16% IVA), una por cada apartamento afectado, al no constar la ubicación del resto de elementos en la planta baja , a tenor de su destino (estar-cocina) y las fotos que de dicha dependencia obran en el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Víctor, lo que supone la fijación de una indemnización por tal concepto del orden de 14,62 euros.

En cambio, sí se estima de procedente acogimiento la reclamación solicitada del importe de la factura de la empresa "Construcciones Vila Hermida, S.L." , de reparación provisional del problema de las filtraciones de agua (folio 47 de los autos), del orden de 957 euros. Y sin que sea óbice a ello que, ante el olvido de su tratamiento en sentencia por el Juzgador de instancia , no hubiese sido objeto de oportuna solicitud de aclaración o complemento de resolución por la actora, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la demandante no se limita a dicha cuestión, que se considera de posible integración dentro de un contenido impugnatorio más amplio.

Por lo que hace a la indemnización interesada por lucro cesante , por la imposibilidad de alquiler de los apartamentos afectados , se impone la confirmación de la Sentencia desestimatoria de instancia.

La doctrina jurisprudencial acerca del lucro cesante establece que la existencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC sino que es preciso probar que realmente se han dejando de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes, precisando la STS de fecha 30-10-2007 que el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto , y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanzas , pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante.

Tal y como se indica en la Resolución de instancia impugnada, la actora nada ha tratado de justificar al respecto. No llegando a aportar la más mínima documentación relativa a la explotación del negocio de hostelería ni una pericial valorativa del factible perjuicio sufrido, ni tan siquiera una testifical relativa a poner de manifiesto un normal desenvolvimiento del negocio.

No procediendo, por ello, la concesión de indemnización alguna por tal concepto.

Obviamente , la desestimación del grueso de la pretensión indemnizatoria de la actora conlleva una estimación parcial de la demanda, con la consiguiente procedente aplicación del apartado 2 del art. 394 de la L.E.C. .

QUINTO.- Dada la estimación parcial de ambos recursos de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad "Casa o Canastro, S.L.", se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Mateo, y se revoca parcialmente la Sentencia de instancia impugnada, y , en consecuencia, se establece en 971'62 euros la cantidad indemnizatoria a cuyo abo no a la actora debe ser condenado el demandado, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la actora y al demandado recurrentes de sus respectivos depósitos constituidos para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.