Sentencia Civil Nº 443/20...io de 2012

Última revisión
10/01/2013

Sentencia Civil Nº 443/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 4/2011 de 27 de Junio de 2012

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Orden: Civil

Fecha: 27 de Junio de 2012

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: HERRERO DE EGAÑA DE TOLEDO, FERNANDO OCTAVIO

Nº de sentencia: 443/2012

Núm. Cendoj: 28079370122012100391


Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00443/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 4/2011

AUTOS: 25/2005

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ALCOBENDAS

DEMANDANTES/APELANTES: D. Alvaro Y D. Carmelo

PROCURADOR: D. JOSÉ MARÍA RICO MAESO

DEMANDADOS/APELANTES: D. Ezequiel Y Dª Rosaura

PROCURADOR: Dª FABIOLA JEZZABEL SIMÓN BULLIDO

DEMANDADOS/APELADOS: Dª María Purificación , Dª Carolina , Dª Flor , Dª Martina , D. Leovigildo Y Dª Trinidad

PROCURADOR: D. FERNANDO ANAYA GARCÍA

DEMANDADOS/APELADOS INCOMPARECIDOS: D. Santos , D. Carlos Alberto , Dª Caridad , Dª Fátima , D. Alejandro , D. Celestino , D. Evelio , D. Humberto Y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ÁVILA

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 443

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a veintisiete de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 25/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ALCOBENDAS, a los que ha correspondido el Rollo 4/2011, en los que aparece como parte demandante-apelante D. Alvaro y D. Carmelo (herederos de Dª Josefa ), representados por el Procurador D. JOSÉ MARÍA RICO MAESO, como demandados-apelantes D. Ezequiel y Dª Rosaura representados por la Procuradora Dª FABIOLA JEZZABEL SIMÓN BULLIDO, y como demandados-apelados Dª María Purificación , Dª Carolina , Dª Flor , Dª Martina , D. Leovigildo y Dª Trinidad (herederos de Dª María Cristina ), representados por el Procurador D. FERNANDO ANAYA GARCÍA, y, D. Carlos Alberto , Dª Caridad , Dª Fátima , D. Marcial , D. Alejandro , D. Celestino , D. Evelio y D. Humberto (herederos de D. Luis Alberto ), D. Santos y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ÁVILA, que no se han personado en esta instancia, sobre acción de nulidad de escritura de compraventa y división de cosa común, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora doña Lina Vassalli Arribas, en nombre y representación de doña Josefa , contra don Ezequiel y doña Rosaura , contra doña María Cristina , contra don Santos , contra don Luis Alberto , en las personas de sus herederos don Carlos Alberto , doña Caridad , doña Fátima , don Marcial , don Alejandro , don Celestino , don Evelio y don Humberto , y contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ÁVILA y DECLARO LA VALIDEZ DE LA COMPRAVENTA formalizada en escritura pública otorgada por doña María Cristina , de una parte, y doña Rosaura y don Ezequiel , de otra parte, en fecha 25 de julio de 1996 ente el Notario de San Sebastián de los Reyes Sr. López Melida respecto de la finca sita en la avenida DIRECCION000 nº NUM000 de Pedrezuela (Madrid), finca NUM001 del polígono NUM002 del catastro de dicha localidad (registral NUM003 ), así como la DISOLUCIÓN DEL PROINDIVISO DE LA REFERIDA FINCA EN CUATRO PARTES IGUALES ENTRE DOÑA Josefa , DOÑA María Cristina , DON Santos Y LOS HEREDEROS DE DON Luis Alberto . Don Ezequiel y doña Rosaura ABONARÁN QUINCE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS VEINCINCO CÉNTIMOS A DOÑA Josefa , QUINCE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS VEINCINCO CÉNTIMOS A LOS HEREDEROS DE DON Luis Alberto (don Carlos Alberto , doña Caridad , doña Fátima , don Marcial , don Alejandro , don Celestino , don Evelio y don Humberto ) y ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS DIECISIETE CÉNTIMOS a doña María Cristina , resultantes de resta a la cuarta parte del precio de la finca el importe que consta en la escritura le fue entregado de 700.000 pesetas -al cambio en euros, 4.207,08-. Todo ello con la imposición de costas que queda detallada en el Fundamento de Derecho Sexto."

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante y por los codemandados D. Ezequiel y Dª Rosaura se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitidos los recursos y dado traslado de los mismos se opuso cada parte al presentado de contrario y las codemandadas Dª María Cristina y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ÁVILA al presentado por la parte actora y, cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, sustanciándose el procedimiento en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 16 de mayo de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda en la que la actora indicaba que don Amador y doña Lorenza , otorgaron sendos testamentos por virtud de los cuales instituían herederos a sus cuatro hijos, realizando cuatro lotes que se adjudicaban a cada uno de ellos. En dichos testamentos se indicaba que en caso de que existiesen otros bienes distintos a los reseñados, se adjudicarían a los herederos por partes iguales. Pese a ello, la codemandada doña María Cristina , hermana de la actora, mediante escritura de 25 de julio de 1996, en la que se indicaba queda plena propietaria del inmueble, vendió la finca denominada " DIRECCION001 " a su nieta y al esposo de ésta. Solicitaba la actora se declarase nula la escritura pública de compraventa, con cancelación de los asientos registrales correspondientes, se acordase la división de los bienes comunes y si abonase por parte de los compradores una cuarta parte del importe que restase por amortizar del préstamo hipotecario constituido por los compradores.

Los compradores se opusieron alegando que eran adquirentes de buena fe, habiendo adquirido el inmueble a título oneroso y habiendo inscrito el mismo en el Registro de la Propiedad.

Doña María Cristina se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que la finca objeto de autos le fue "dejada verbalmente" por su padre como compensación por la parte más pequeña de la casa de la calle DIRECCION002 , siendo conocedores de ello los restantes hermanos. La finca objeto de autos, continúa indicando la demandada, pertenece a los compradores y ha devenido inatacable por el transcurso de los dos años del artículo 207 de la Ley Hipotecaria , igualmente señalaba que la acción de nulidad pretendida se hallaba prescrita, dado que la compraventa se efectuó en mayo de 1988 y la acción de nulidad se entabla de febrero de 2005, habiendo transcurrido los cuatro años que marca el artículo 1301 del Código civil .

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda, declarando la validez de la compraventa y acordando que los compradores abonarían diversas cantidades a los herederos de don Amador y doña Lorenza .

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

RECURSO DE LA PARTE ACTORA.

TERCERO.- Formula recurso la parte actora alegando la existencia de incongruencia en la sentencia, dado que se establece la obligación de los compradores de realizar el pago de una serie de cantidades, cuando lo solicitado en la demanda fue que se acordase la división de los bienes mediante su venta en pública subasta. Igualmente manifiesta a lo largo de su recurso la procedencia de declarar la nulidad de la compraventa y la estimación de sus restantes pretensiones de la demanda.

Procede analizar en primer término la cuestión relativa a la validez o ineficacia de la compraventa, ya que de ello dependerá cuál sea el contenido de la resolución en los restantes aspectos planteados por la demandante.

CUARTO.- Se desprende de lo actuado:

-Don Amador y doña Lorenza , otorgaron sendos testamentos en los que instituían herederos universales a sus hijos, procediendo a la adjudicación de diversos lotes en pago de sus respectivas cuotas hereditarias. Se establecía que en caso de aparecer bienes no reseñados dentro de los citados testamentos se adjudicarían entre los herederos por partes iguales (documento 1 y 2 de la demanda, folios 20 y siguientes). Entre los bienes reseñados no se encontraba la finca objeto de autos.

-La codemandada, doña María Cristina , hija de los referidos don Amador y doña Lorenza , mediante escritura pública de 25 de julio de 1996 (documento 3 de la demanda, folios 31 y siguientes), vendió a los codemandados el inmueble objeto de autos, indicando que le pertenecía por la herencia de su padre, manifestando carecer de título inscrito o escrito.

-La hoy actora promovió ante el juzgado de primera instancia 1 de Alcobendas juicio de menor cuantía 352/2000, en el que se dictó sentencia el 5 de julio de 2002 declarando a la actora y a sus hermanos como propietarios proindiviso de la finca objeto de los presentes autos (documento 6, folios 50 y siguientes). Dicha sentencia fue confirmada mediante sentencia de 7 de noviembre de 2003, dictada por la sección 11ª de esta Audiencia .

-Los compradores, tras la suscripción del contrato de compraventa, procedieron a edificar sobre la misma una vivienda unifamiliar (hecho noveno de la demanda, folio 6, y documento 8 de la demanda, folios 63 y siguientes). Igualmente procedieron mediante escritura de 4 de mayo de 1999 a constituir hipoteca por importe de 13 millones Ptas.

QUINTO.- En consecuencia, la codemandada, Doña María Cristina , procedió a la venta del inmueble objeto de autos, actuando como propietaria única del mismo sin serlo realmente.

En los supuestos de enajenación por parte de un comunero del bien común sin consentimiento de los demás comuneros, el Tribunal Supremo, tal y como indica la STS de 28-03-2012 , ha señalado que la enajenación del bien común sin contar con el consentimiento de los demás comuneros es nula.

Dicha nulidad se ha sustentado en motivos diversos. En algunas sentencias, el Tribunal Supremo entendió que el contrato carecía de objeto, dado que se dispuso de un bien como totalmente propio cuando tan sólo lo era en parte, siendo el objeto del contrato, no sólo la cosa en sí misma, sino también los derechos sobre la misma que se pretenden transmitir ( STS de 28 de diciembre de 1932 , 31 de enero de 1963 , 20 de octubre de 1954 ); en otras resoluciones la ineficacia se basa en el error en el consentimiento por parte del comprador, que creía adquirir el bien de quién era pleno propietario del mismo ( STS de 11 de abril de 1912 , 26 de junio de 1924 , 8 de marzo de 1929 , 7 de abril de 1971 , 15 de octubre de 1973 , 15 de febrero de 1977 , 6 de julio de 1992 ), si bien la doctrina más reciente considera que el contrato así celebrado es un contrato carente del consentimiento exigido en el artículo 1261 del Código civil , dado que la transmisión supone una alteración del bien que requiere el consentimiento de todos los demás comuneros con arreglo al artículo 327 del Código civil ( STS 19 de diciembre de 1985 , 8 de julio de 1988 25 de mayo de 1990 , 23 de octubre de 1990 , 30 de junio de 1993 , 24 de julio de 1998 , 13 de noviembre de 2001 , 9 de octubre de 2008 ).

Admite el Tribunal Supremo, como igualmente indica la ya citada sentencia de 28 de marzo de 2012 , la validez de la venta de cosa ajena, pero únicamente con efectos obligacionales entre las partes contratantes ( STS de 14 de octubre de 1991 y 3 de febrero de 2009 ), es decir entre comprador y vendedor, dado que el vendedor no tiene por qué ser necesariamente propietario en el momento de la venta, pudiendo adquirir posteriormente la plena propiedad que se comprometió a transmitir a favor de los compradores. No obstante, para que tal eficacia obligacional exista es preciso que conste o se deduzca del contrato de compraventa que la condición de mero comunero del transmitente era conocida por las partes del contrato ( STS de 28 de Marzo de 2012 ya citada y de 31 de enero de 1994 ). Por tanto, aparte de que la única validez que cabría cuestionarse sería la del contrato en lo que afecta al comprador y vendedor, pero no a los restantes comuneros, en todo caso en el presente supuesto la vendedora actuaba como propietaria única del bien que transmitía, por lo cual no es aplicable la referida doctrina de la eficacia obligacional de la venta de cosa ajena.

Sobre la base de la doctrina expuesta resulta claro, a juicio de esta Sala, que es procedente acoger la pretensión de la actora, en el sentido de declarar la nulidad de la compraventa.

Procede precisar que esta Sala considera, de acuerdo por otro lado con la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, tal y como queda reseñado, que la venta por parte de un copropietario de un bien inmueble actuando sin el consentimiento de los demás copropietarios, debe entenderse como un supuesto de nulidad radical por inexistencia de voluntad contractual válidamente emitida, dado que para que en un supuesto de enajenación de bien común exista voluntad, en los términos establecidos en el artículo 1261 del Código civil , es preciso el consentimiento unánime de todos los copropietarios.

SEXTO.- La buena o mala fe del adquirente, a la que alude la sentencia recurrida, no incide en la validez o invalidez de la transmisión del derecho de propiedad que se produce por medio de la venta del bien común como propio. Si se produce la venta de una cosa que no es propiedad del vendedor, o para ser más exactos que no es de propiedad plena del vendedor, con independencia de la buena o mala fe del adquirente, no se produce la transmisión del derecho de propiedad, dado que nadie puede transmitir aquello de lo que carece.

Tampoco es aplicable la doctrina de la accesión invertida a la que alude la sentencia recurrida, ya que para que la misma proceda es preciso que se trate de construcción en parte sobre suelo ajeno y en parte sobre suelo propio, y en el presente supuesto la totalidad de la vivienda se ha construido sobre el suelo ajeno, por lo cual no es de aplicación dicha doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1962 , 23 de octubre de 1973 y 15 de junio de 1981 ).

Igualmente no es de aplicar el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , dado que la premisa básica para aplicar dicho precepto es que el adquirente realice su adquisición basado en los datos que figuran en el Registro. Dado que en el presente supuesto la finca transmitida no figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad, no pueden ampararse los compradores en los asientos preexistentes a la compraventa, dado que no existía asiento alguno anterior a la misma.

El hecho de que los compradores hayan inscrito posteriormente su adquisición tampoco impide la declaración de nulidad de la transmisión, ya que si bien los asientos registrales gozan de presunción de veracidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , dicha presunción es "iuris tantum" y por tanto destruible mediante prueba en contrario, como la que existe en el presente proceso.

SÉPTIMO.- No obstante, dado que la actora solicita, no sólo la declaración de nulidad de la compraventa, sino la enajenación en pública subasta de la finca, debe tenerse en consideración la existencia de una vivienda unifamiliar construida por los compradores.

Aun cuando el artículo 358 del Código civil establezca que lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos pertenece al dueño de los mismos, esto será así en caso de que actúe de mala fe, ya que en tal supuesto pierde lo edificado, plantado o sembrado, tal y como indica el artículo 362 del Código civil .

Pero en caso de que el que construye, planta o siembra actúe de buena fe, no existe una adquisición automática del derecho de propiedad por parte del propietario del terreno. Éste tendrá derecho a optar por adquirir lo edificado, plantado o sembrado previa indemnización con arreglo a los artículos 453 y 454, ambos del Código civil , o bien ,obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno ocupado, o el precio el arriendo al que sembró, no adquiriendo derecho de propiedad de forma inmediata, debiendo optar por una u otra opción, y en caso de optar por la adquisición de la propiedad, en tanto en cuanto no abone lo que deba no adquirirá derecho de propiedad sobre lo edificado o plantado.

Así lo indica la Sentencia del tribunal Supremo de 15-02-1999 , la cual dispone:

" el artículo 361 del Código civil , la accesión inmobiliaria en suelo ajeno con materiales propios, que da opción al dueño (los demandados en este caso) a hacer suya la edificación pagando una indemnización o bien evitar la accesión obligado al que edificó (o a sus herederos) a pagarle el precio del terreno. Para lo cual es precisa buena fe y ésta existe cuando se construye con la aquiescencia y beneplácito del dueño del terreno (que es el caso presente). Cuando se produce esta situación, el dueño (los dueños, los cónyuges demandados) no adquiere automáticamente la propiedad del todo resultante de la edificación y el terreno, sino que tiene un derecho potestativo que le permite optar entre hacer suyo el todo resultante -terreno y obra- previo pago de indemnización u obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno: en este sentido es muy reiterada la doctrina jurisprudencial desde la sentencia de 2 de enero de 1928 que dijo que mientras no tuviera efecto la indemnización, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado, sembrado o plantado..., cuya doctrina de no adquisición automática de lo edificado lo han reiterado numerosas sentencias: 4 de julio de 1928 , 12 de mayo de 1930 , 23 de marzo de 1943 , 21 de diciembre de 1945 , 18 de marzo de 1948 , 17 de diciembre de 1957 , 2 de diciembre de 1960 , 17 de junio de 1971 , 14 de junio de 1976 , 20 de mayo de 1977 , 15 de junio de 1981 , 11 de junio de 1985 , 24 de enero de 1986 , 27 de octubre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 17 de febrero de 1992 . Por todo ello, el demandante no tiene derecho a un 35 por ciento de la vivienda, sino que los demandados tiene el derecho potestativo a que se ha hecho referencia, cuyo ejercicio no ha sido solicitado por el demandante."

OCTAVO.- Si bien la demandante no solicita expresamente que se declare su derecho de propiedad sobre lo edificado en el terreno, no obstante, resulta claramente implícito dentro de su pretensión, dado que ésta en definitiva tras relatar, entre otras cuestiones, la construcción de la vivienda sobre el terreno objeto de autos, y aludir a los artículos 358 y 362 del Código civil , solicita que se ordene la división de la cosa común con su venta en pública subasta, con lo cual debe entenderse que lo que interesa es la enajenación no sólo del terreno sino, obviamente, del inmueble que sobre él se ha construido. Por otro lado, se desprende de lo actuado que los demandados que se opusieron a la demanda, si bien negaron que la actora tuviese derecho sobre la edificación, no han tenido dudas sobre el hecho de que la actora pretendía la venta en pública subasta, no sólo del terreno, sino también de la vivienda construida.

Por tanto, para que prospere su pretensión, es preciso que conste que los adquirentes actuaron de mala fe.

La buena fe se presume siempre, quien alega mala fe debe acreditarlo, tal y como establece el artículo 434 del Código civil .

La vendedora era la abuela de compradora, y la misma manifestó ser propietaria del terreno, y si bien indicaba carecer de título escrito, no obstante, lo cierto es que afirmaba en dicha escritura pública ser propietaria única y exclusiva del inmueble. Si bien, ciertamente, tal afirmación no respaldada por un testamento o declaración de herederos resultan cuestionables o dudosas para personas entendidas en derecho, no consta que los compradores tengan cualificación que permita suponer que ante lo manifestado por la vendedora, a la sazón abuela de la compradora, éstos dudasen de la veracidad de tales manifestaciones realizadas ante notario.

Por otro lado, del interrogatorio de ambos demandados no se desprende reconocimiento de su mala fe en la compraventa.

En consecuencia, la actora, y demás copropietarios del terreno, carecen actualmente de derecho de propiedad sobre la vivienda construida, debiendo ejercitar la opción que les confiere el artículo y 361 del Código civil para que su pretensión de división de la cosa común, que como se indicaba debe entenderse que comprende la vivienda, pueda prosperar. Por otro lado, entender que la enajenación en pública subasta ha de referirse exclusivamente al terreno, aparte de ser contradictorio con los términos de la demanda en su conjunto, en todo caso, salvo que constase expresamente como posibilidad aceptada por la demandante no es viable, dado que ello supondría con toda probabilidad una notable pérdida de valor del precio en la subasta, dado que obviamente adquirir un terreno sobre el que existe edificado un inmueble cuya pertenencia no está debidamente determinada, implicaría un menor interés y en consecuencia un menor precio que el que podría resultar de la venta conjunta con el edificio, que como se decía se desprende de la demanda es lo que pretende la actora.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que si bien la demandante actúa como comunera, y en lo que considera un beneficio para la comunidad, obviamente si lo que pretende o lo que consigue es una forma de división de la cosa común perjudicial para los comuneros, su actuación no resultaría en beneficio de dicha comunidad.

NOVENO.- Cabría plantearse si la opción prevista en el artículo 361 del Código civil puede quedar diferida a ejecución de sentencia.

A juicio de esta Sala, ello excede de los términos en que ha quedado planteado este litigio, dado que la demandante parte de la base de que es propietaria de la edificación, no habiendo planteado ni implícita ni explícitamente la cuestión relativa al ejercicio de la opción de vista en el artículo 361 del Código civil para el caso de que se entendiese que los compradores habían actuado de buena fe. Por ello, se incurriría en incongruencia si se extendiese del litigio a una cuestión que ni implícita ni explícitamente se ha planteado por parte de la demandante.

Igualmente se incurriría en incongruencia si, solicitada la venta del bien en pública subasta, se procediese a condenar a los compradores a abonar el valor del terreno, ya que se trata de cosa distinta de la pedida por la actora ( artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Al hilo de lo indicado procede señalar que, tal y como indica la actora en su recurso, existe incongruencia en la sentencia recurrida al haber otorgado el pago de un las cantidades de dinero, cuando tal pretensión no se formulaba en la demanda, si bien obviamente tal incongruencia queda solventada a través de la presente resolución.

El hecho de que la recurrente indique en su recurso que para el caso de que se entienda que no es precisa la subasta se proceda a valorar en ejecución de sentencia el importe del inmueble, tampoco lleva a otra conclusión, ya que:

-Resulta tal indicación contradictoria con la alegación de que existe incongruencia al haberse acordado la entrega de cantidades, cuando esto no fue solicitado en la demanda.

-Diferir a ejecución de sentencia la cuantificación del importe del terreno es cuestión que excede claramente de los límites que a tal efecto establece el artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual establece que a ejecución de sentencia únicamente cabe diferir la cuantificación de lo debido, en términos tales que ello dependa exclusivamente de la realización de una operación aritmética.

-No por el hecho de que lo plantee como pretensión alternativa la recurrente deja de ser una cuestión que no fue planteada por la demandante en su momento procesal, lo cual no sólo impide tenerlo por debidamente alegado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 399 y 218, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que además es una cuestión que incide especialmente en el presente proceso, dado que la demandante, como se indicó, actúa como copropietaria y en beneficio de la comunidad, y por ello el que hubiese planteado tal cuestión de forma expresa era un requisito ineludible al efecto de que fuese procedente desde el punto de vista procesal. Sólo ante una manifestación expresa en su demanda en el sentido de que para el caso de que se declarase que los compradores eran de buena fe los copropietarios entendían procedente optar, o bien por la adquisición de la edificación, o bien por obligar a los compradores a adquirir el terreno, se podría entender que los demás demandados, entre los que se encuentran los restantes comuneros, habían accedido o habían podido al menos oponerse, a la opción que la hoy actora entendiese procedente.

Por otro lado, únicamente planteando claramente tal cuestión se permitiría a los distintos propietarios alegar al respecto y en consecuencia y sobre tal base, y para el caso de que no alcanzarse un acuerdo en cuanto a la opción a ejercitar, podría al juzgador sobre la base del artículo 398 del Código civil , y ante la inexistencia de acuerdo entre los comuneros, decidir cual opción ha de ser acogida.

Es decir, si bien en todo caso es necesario que las cuestiones y pretensiones objeto del litigio queden debidamente perfiladas a través de la demanda, con mayor razón en el presente supuesto, dado que del planteamiento del ejercicio de la opción que confiere el artículo 361 del Código civil depende el hecho de que, no sólo los compradores y la vendedora, sino en general todos los restantes copropietarios que han resultado codemandados, hayan podido oponerse o aquietarse o en general efectuar las alegaciones que hubiesen estimado oportunas, con respecto a cual de ambas opciones previstas en el artículo 361 del Código civil entendían procedente, y en su caso en qué términos.

DÉCIMO.- En lo que respecta a la rectificación de los asientos registrales contradictorios, la demandante solicita en su demanda la cancelación de la inscripción registral del inmueble a favor de los compradores, debiendo ser inscrito a favor de los copropietarios del mismo.

Procede acceder a tal pretensión pero únicamente lo que se refiere al terreno, y no con respecto a la edificación, ya que, tal y como se indicó anteriormente, para que los actores lleguen a ser propietarios de la vivienda construida es preciso que ejerciten la acción que les confiere el artículo 361 del Código civil , y siempre, obviamente, que opten por abonar a los compradores el importe de la edificación.

No consta en qué términos concretos se encuentra inscrito el terreno ni la vivienda. Se aporta certificación de cargas en la que únicamente consta la carga constituida, es decir la hipoteca, pero sin contener una descripción de los asientos correspondientes al terreno y a la vivienda (documentos 5 y 8 de la demanda, folios 49 y 85).

Por otro lado, debe entenderse que la rectificación registral debe suponer en todo caso el mantenimiento de los derechos del acreedor hipotecario, toda vez que la demandante no plantea en su demanda la nulidad del préstamo hipotecario ni de la carga hipotecaria, por el contrario, señala en su demanda expresamente que la entidad acreedora no tuvo participación en los hechos y que "no debe verse perjudicada con motivo del presente litigio respecto de sus derechos de garantía, puesto que no hay que dudar de que el préstamo hipotecario concedido a los dos demandados antedichos se hizo de buena fe" (página 7 de la demanda).

En consecuencia, si bien procede acordar la rectificación de los asientos contradictorios con la declaración de nulidad de la transmisión del terreno, manteniendo los derechos del acreedor hipotecario, en todo caso, ello será siempre con la salvedad de que a tenor de los asientos registrales sea viable desde el punto de vista registral, lo cual no obstante, cabe indicar, es una cuestión implícita en toda resolución de índole semejante a la presente, desde el momento en que el Sr. Registrador debe efectuar su labor de calificación del título con arreglo a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria .

UNDÉCIMO.- La actora indica que no es procedente la imposición de costas que realiza la sentencia recurrida con respecto a los hermanos Celestino Alejandro Fátima Humberto Evelio Caridad Marcial Carlos Alberto , dado que los hermanos Leovigildo Alvaro Martina Carolina Carmelo María Purificación Flor referidos eran herederos de don Luis Alberto .

Tal aspecto del recurso debe ser estimado, dado que tales demandados lo fueron en su calidad de herederos de don Luis Alberto , y que a su vez figuran declarados copropietarios de dicho terreno en la sentencia de 5 de julio de 2002 dictada en autos de menor cuantía352/2000 (documento 6 de la demanda, folio 53). En consecuencia, entiende esta Sala que la llamada al pleito de dichos codemandados estaba justificada. Es más, y si bien lo indicado ya llevaría a estimar tal aspecto del recurso, puede entenderse que la llamada al litigio de tales codemandados era incluso necesaria para la correcta traba de la litis, ya que su no llamada al proceso hubiera podido provocar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Por lo demás, y como se indicará, existen en el presente supuesto dudas de hecho y derecho, aparte de que las pretensiones de la actora se estiman parcialmente, todo lo cual incide en la procedencia de no hacer imposición de las costas causadas en la instancia.

Pese a que no se indique expresamente en el recurso la improcedencia de la imposición de las costas ocasionadas por la llamada al litigio de la acreedora hipotecaria, el motivo por el que se le imponen al actor, a tenor del fundamento sexto de la sentencia recurrida, es por desestimarse las pretensiones contra ella formuladas, y aparte de que a tenor de lo que esta resolución establece se estiman parcialmente las pretensiones del actor contra dicha entidad, lo cual por aplicación del artículo 394 LEC ya determina la no imposición de costas, en todo caso, el recurso del actor solicita con carácter principal la estimación plena de su demanda, por lo cual debe entenderse que el mismo despliega una acción impugnatoria de la sentencia recurrida en su totalidad, y tal y como se indicará al resolver el recurso de los compradores, existían en la primera instancia de este proceso serias dudas de hecho y de derecho que motivan la no imposición de las costas causadas en la primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dudas que también alcanzan a la intervención en el proceso de la referida entidad crediticia, toda vez que si bien la misma no ha de verse afectada en su derecho por la resolución que se dicte, no por ello deja de ser preciso que la misma intervenga en el litigio al efecto de evitar posible litisconsorcio pasivo necesario, dado que si bien se acuerda el respeto a sus derechos, al plantearse la demanda en términos que afectan al inmueble hipotecado, queda vinculada directamente por el resultado del litigio y por ello su llamada al pleito está justificada con arreglo al artículo 12.2 LEC , aparte de que su intervención en el proceso en todo caso posibilita sus posibles objeciones a la pretensión de la actora, como por otro lado la citada entidad crediticia ha realizado al oponerse a la demanda.

RECURSO DE LOS COMPRADORES.

DUODÉCIMO.- Los compradores del inmueble formulan recurso en el que manifiestan que la compra efectuada por ellos es firme y válida, así como la inscripción registral, ya que son compradores de buena fe y han construido a sus expensas una vivienda unifamiliar sobre la parcela objeto de la demanda, por lo que su título es inatacable, pese a lo cual la sentencia condena a los mismos a que realicen una serie de pagos derivados de la indebida actuación de uno de los codemandados.

Tales alegaciones deben ser desestimadas con arreglo a lo que ya se ha indicado a lo largo de esta resolución. Su título es nulo, es más es inexistente por carencia de consentimiento, tal y como se indicó anteriormente.

Únicamente cabe añadir con respecto a la alusión que se realiza al artículo 37 de la Ley Hipotecaria , que el mismo no obsta en absoluto a la pretensión de nulidad de la compraventa, ya que el referido precepto se refiere a acciones que dimanen de títulos que deban acceder al Registro para ser oponibles frente a terceros, si bien obviamente la nulidad por vicios en el título es una acción que opera por ministerio de la ley y que por ello no precisa de su inscripción registral para ser viable.

En todo caso, con arreglo al apartado 1 del artículo 36, se exceptúan de lo indicado en el mismo las acciones resolutorias que se deban a causas que consten explícitamente en el registro, y desde el momento en que en el registro consta que la transmitente era propietaria única del inmueble, cuando realmente era copropietaria, obviamente la causa de nulidad ejercitada en el presente proceso dimana del propio registro, o para ser más precisos de la no adecuación de lo que promulga el registro con la realidad extraregistral.

DECIMOTERCERO.- Alegan los citados recurrentes que las acciones ejercitadas se encuentran prescritas, ya que no habían sido ejercitadas en los plazos establecidos en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria y en su caso en el artículo 1301 del Código civil , ya que la consumación de la compraventa se produjo 19 de mayo de 1998 y la demanda se interpuso en febrero de 2005.

Con respecto a la aplicación del artículo 1301 del Código civil , no procede la misma, dado que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que señala que el plazo del artículo 1301 del Código civil únicamente es aplicable para aquellos contratos o negocios jurídicos meramente anulables, no aplicándose cuando existe nulidad radical de pleno derecho contraventora frontalmente de la legalidad, ya que en tal caso la nulidad se produce ipso iure y por ello es imprescriptible ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1988 , 23 de octubre de 1992 , 5 de junio de 1994 y 14 de marzo 2000, entre otras), y más en concreto ha indicado el Tribunal Supremo que no es aplicable dicho precepto más que para aquellos contratos o negocios jurídicos que reúnan los requisitos del artículo 1261 del Código civil , es decir cuando exista consentimiento, objeto y causa, no siendo en consecuencia aplicable a los contratos inexistentes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2000 y 6 de septiembre de 2006 ).

DECIMOCUARTO.- Con respecto a la alegación de que es aplicable el artículo 36 de la Ley Hipotecaria , tal alegación debe ser igualmente desestimada.

Indica el artículo 36 de la Ley Hipotecaria , que frente a titulares inscritos que tenga la condición de terceros con arreglo al artículo 34 de la Ley Hipotecaria , sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o que pueda consumarse dentro del año siguiente a la adquisición.

Como queda indicado en los anteriores fundamentos y al resolver el recurso de la actora, los compradores no quedan amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , por lo cual tampoco les es aplicable el artículo al que alude la recurrente. Por lo demás, los actores no han alegado como título de su pretensión frente a los intervinientes en la compraventa la prescripción adquisitiva, sino la ineficacia de la transmisión del terreno por haber dispuesto de él como propietaria exclusiva quién era mera copropietaria.

DECIMOQUINTO.- Indica la recurrente que la sentencia recurrida es incongruente, dado que declara que son adquirentes de buena fe, pese a lo cual le condena al pago de determinadas cantidades a favor de los copropietarios.

Tal cuestión ha quedado igualmente resulta través de la resolución del recurso de apelación que entablaron los actores.

Como se indicaba, sean de buena o mala fe los compradores, la venta es ineficaz, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto por el artículo 361 del Código civil , precisamente sobre la base de la buena fe de los mismos.

DECIMOSEXTO.- Indican los compradores en su recurso que no procede la imposición de costas que efectúa la sentencia recurrida, dado que con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si acaso deberían serle impuestas las costas a la parte actora.

Tal aspecto del recurso debe ser estimado, si bien en el sentido de que no procede hacer imposición de costas causadas en la instancia.

No obstante, y ante todo, debe señalarse que la sentencia recurrida en este aspecto adolece de gran oscuridad, puesto que lo que señala es que con respecto a las costas causadas a instancia de los recurrentes y de doña María Cristina , indica que serán asumidas por cada una de dichas partes, lo cual significa tanto como no hacer imposición de costas, puesto que el resultado de la no imposición de costas es que cada parte asume las costas causadas a su instancia.

En todo caso, si se tiene en cuenta cuál es el resultado del litigio, con arreglo a todo lo que se establece en esta resolución, resulta evidente, a juicio de esta Sala, que lo procedente y consecuente con el resultado del litigio es no hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia, en primer lugar porque se estima parcialmente la demanda, y en segundo término y en todo caso por que la cuestión objeto del presente proceso presentaba serias dudas de hecho y de derecho, tal y como queda de relieve simplemente con la lectura de los fundamentos de la presente resolución que dan cuenta de lo intrincado y complejo de la cuestión planteada en la que se entremezclan cuestiones relativas a la eficacia del contrato, accesión, etc., por todo lo cual debe entenderse que a las partes hubieron de asaltarles fundadas dudas de hecho y de derecho a la hora de acometer, respectivamente, su demanda y como contestación a la misma, lo cual incide en la procedencia de no hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso.

DECIMOSÉPTIMO.- Estimándose parcialmente ambos recursos, y en todo caso apreciándose en esta alzada la existencia de dudas de hecho y de derecho, toda vez que, la complejidad fáctica y jurídica de la cuestión planteada es igualmente predicable para esta alzada, lo cual determina el hecho de que, a la hora de formular sus respectivos recursos, las partes hubieron de tener fundadas dudas, tanto de hecho como de derecho, sobre la procedencia de las cuestiones planteadas a través de sus recursos, a lo que cabe añadir que la presente resolución se sustenta en gran parte en razonamientos jurídicos distintos de los establecidos en la resolución recurrida, lo cual igualmente pone de relieve la existencia de dudas de hecho y de derecho en lo que respecta a esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Josefa , y continuado tras su fallecimiento por sus herederos D. Alvaro y D. Carmelo , contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 dictada en autos 25/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas en los que fueron demandados D. Ezequiel y Dª Rosaura , Dª María Cristina , herederos de D. Luis Alberto , D. Santos y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ÁVILA, y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por don Ezequiel Y DOÑA Rosaura , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia, dejándola sin efecto, y acordando ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por dicha actora contra los citados demandados, declaramos la nulidad radical de la escritura pública de compraventa de 25 de julio de 1996 celebrada entre doña María Cristina , de un lado, y don Ezequiel y doña Rosaura de otro, en relación exclusivamente con el terreno que fue objeto de dicha compraventa, acordando la cancelación de la inscripción de la titularidad de dicho terreno a favor de los codemandados, Sr. Ezequiel y Sra. Rosaura , inscribiéndose en su lugar a favor de doña María Cristina , Josefa y Santos , y de los herederos de don Luis Alberto , siempre que dicha rectificación pueda efectuarse registralmente con arreglo a lo que resulta de los asientos registrales y manteniendo incólumes en todo caso los derechos del acreedor hipotecario Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila, desestimando la demanda en su restantes pretensiones, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la L.E.C . 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

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